NIEUWSBRIEF SEptE m BER 2012 NIEUWSBRIEF IN DEZE UItGAVE INVOERING FLEX-BV per 1 OKtOBER 2012 Erik Kuper BEDRIJFSOpVOLGING HOE HEt WEL EN HOE HEt NIEt moet Clemens van Zeijl RENOVAtIE VAN HEt GEHUURDE: OpZEGGING Op GROND VAN DRINGEND EIGEN GEBRUIK VERDWIJNt Marnix Legger DE OVERNAmE IN DE praktijk Frans Aartsen www.vanzeijlbijlaartsen.nl Stephensonstraat 39 Harderwijk 0341-420606
DE OVERNAmE IN DE praktijk Frans Aartsen In het dagelijks leven sluiten wij vele, eenvoudige koopovereenkomsten. Wij kopen een brood, betalen de koopprijs en nemen het brood mee naar huis. Zolang wij van het brood niet (de locked box) via uitkeringen aandeelhouders of directie. Alle andere geldbewegingen blijven in de onderneming en worden verondersteld geen invloed op de waarde te hebben. ziek zijn geworden, is er doorgaans voor geen reden om terug te komen op de betaalde prijs en de transactie. Bij de koop van een onderneming (ik beperk mij in deze bijdrage tot de koop van aandelen) is dat anders, reden waarom koopcontracten worden opgesteld met ingewikkelde bepalingen over bijvoorbeeld aanpassingen van de koopprijs, garanties en vrijwaringen. De inhoud van dergelijke bepalingen hangt onder meer af van de gekozen overnamevariant: locked box of een overname op basis van zogenaamde closing accounts. CLOSING ACCOUNtS Bij een overname op basis van closing accounts spreken partijen af een onderneming te verkopen en te kopen met een koopprijs gebaseerd op een balanssituatie op een in de toekomst gelegen datum. In deze situatie hebben partijen onderhandeld over een koopprijs gebaseerd op de meest recente balans van de onderneming, waarna partijen na de closing een balans (de closing accounts) zullen opstellen om te controleren of de uitgangspunten nog steeds hetzelfde zijn. Op deze manier wordt LOCKED BOX Bij een locked box overname wordt de prijs van de aandelen gebaseerd op een historische boekhoudkundige situatie, bijvoorbeeld de laatste jaarrekening die eindigt op 31 december 2011. Laatst genoemde datum is dan de zogenaamde effectieve datum, vanaf wanneer de aandelen voor rekening en risico van de koper komen. Vaak wordt dan door de verkoper een rente bedongen over de koopprijs vanaf deze effectieve datum tot aan de datum van levering ( closing ). Aldus spreken partijen af een onderneming te verkopen en te kopen bij een koopprijs de koper beschermd tegen extra schulden, aansprakelijkheden of verplichtingen die opkomen na de datum van de balans die de koper als uitgangspunt heeft gebruikt bij zijn waardering van zijn onderneming. In koopcontracten komen verschillende methoden van koopprijsaanpassingen voor, zoals een aanpassing op grond van het eigen vermogen, op basis van het werkkapitaal of op basis van resultaat. In alle gevallen dienen in het koopcontract bepalingen te worden opgenomen over de consequenties in geval de closing accounts afwijken van de balanssituatie waarvan partijen bij hun onderhandelingen zijn uitgegaan. gebaseerd op een recente beschikbare balans met een rente vergoeding tot aan de closing. De winsten (of verliezen) na de balansdatum zijn dan voor de koper. DE ROL VAN DE ADVISEUR Bij een overname begeleiden diverse adviseurs hun klant en leveren zij diensten. Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten heeft Het grote voordeel van een locked box overname is gelegen in het voorkomen van eindeloze discussies over de uiteindelijke koopprijs gespecialiseerde advocaten die onderzoek (due diligence) doen, onderhandelen en contracten schrijven. en andere geschillen die na de closing over de waardering van bepaalde activa en passiva op kunnen komen. De koper zal op zijn beurt in het koopcontract specifieke afspraken willen opnemen om te voorkomen dat er in de periode tussen de effectieve datum en de closing geldstromen vanuit de onderneming ontsnappen Frans Aartsen aartsen@vanzeijlbijlaartsen.nl T: 0341-420606 COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan verandering onderhevig. Wij besteden veel zorg aan de inhoud van de nieuwsbrief, maar kunnen geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, kunt u een email sturen naar info@vanzeijlbijlaartsen.nl Bezoekadres: Stephensonstraat 39 3846 AK Harderwijk info@vanzeijlbijlaartsen.nl www.vanzeijlbijlaartsen.nl postadres: Postbus 114 3840 AC Harderwijk Telefoon 0341-420606 Fax 0341-425528
NIEUWSBRIEF SEptE m BER 2012 INVOERING FLEX-BV per 1 OKtOBER 2012 Erik Kuper Op 1 oktober 2012 treedt de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht (de Wet Flex-BV) in werking. De nieuwe regeling heeft directe werking en geldt dus voor zowel nieuw op te richten als voor bestaande besloten vennootschappen (BV s). Het bestuur mag zijn goedkeuring aan een voorgenomen uitkering niet geven, indien het weet of redelijkerwijze kan voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien achteraf gezien blijkt dat de BV haar schulden niet meer kan voldoen, zijn de bestuurders die dit wisten of redelijkerwijze hadden moeten voorzien, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat ontstaat door een desbetreffende uitkering. De aandeelhouder die de uitkering ontving, terwijl hij wist of behoorde te weten dat het eigenlijk niet mogelijk was, dient de ontvangen uitkering terug te betalen. VERpLICHtE StAtUtENWIJZIGING? Er bestaat geen verplichting om de statuten van de BV aan te passen aan de Wet Flex-BV. De Wet Flex-BV is per 1 oktober 2012 direct van kracht en kan de strijdige bepalingen in de huidige statuten opzij zetten. Indien na 1 oktober 2012 wordt besloten WAt VERANDERt ER IN HEt BV-RECHt? De meest opvallende wijzigingen zijn de afschaffing van het verplichte minimumkapitaal van 18.000,, de vereiste banken accountantsverklaring, en de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling bij overdracht van de aandelen. Er zijn meer bepalingen die verdwijnen of wijzigen, bijvoorbeeld over de wijze van vergaderen en aansprakelijkheid van bestuurders en de statuten te wijzigen dan dienen bij die gelegenheid twee gevallen verplicht te worden gewijzigd. In het geval dat met medewerking van de BV aandelen zijn gecertificeerd, moet in de statuten het vergaderrecht worden opgenomen dat is verbonden aan de houders van de certificaten. In het geval een raad van commissarissen bij de BV is ingesteld moet een regeling voor belet en ontsteltenis worden opgenomen. aandeelhouders; enkele wijzigingen zal ik hierna bespreken. LAAt U ADVISEREN UItKERINGStOEtS Regelmatig komt het voor dat een BV een dividenduitkering aan haar aandeelhouders wil doen. Een vereiste is dat daarvoor voldoende liquide middelen in de BV aanwezig zijn. De Wet Flex-BV bevat voor deze situatie een regeling gebaseerd Bovenstaande voorbeelden zijn niet de enige wijzigingen die de Wet Flex-BV met zich meebrengt. Afhankelijk van de specifieke eisen van de aandeelhouders en bestuurders adviseren wij u om de statuten na te laten kijken en in het voorkomende geval aan te (laten) passen. Wij adviseren u graag over de mogelijkheden. op een preventieve uitkeringstoets in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een mogelijke terugbetalingsverplichting voor aandeelhouders. Beoordeeld moet worden of de BV na de uitkering van het dividend haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Een besluit van de Erik Kuper kuper@vanzeijlbijlaartsen.nl T: 0341-420606 Algemene Vergadering van Aandeelhouders om een uitkering te doen behoeft een voorafgaande goedkeuring van het bestuur.
BEDRIJFSOpVOLGING HOE HEt WEL EN HOE HEt NIEt moet Clemens van Zeijl Aan een recent arrest van de Hoge Raad ontleen ik het volgende. Omstreeks 1990 besloten vader en moeder hun ondernemingen (aannemingsbedrijven) aan hun drie zonen over te dragen. vanuit zijn gegaan dat de ondernemingen in een harmonieuze samenwerking van hun zonen zouden kunnen worden voortgezet. Er vond een herstructurering plaats, waarin de onderneming in twee vennootschappen werd ondergebracht; de drie zonen/ broers verkregen nagenoeg gelijke pakketten aandelen in elk van deze vennootschappen. Het bleek het begin van een familiedrama te zijn. Helaas zijn meer van dergelijke voorbeelden uit de praktijk te geven; een bedrijfsopvolging, want daar hebben wij het hierover, lijkt goed geregeld, doch deze raakt geheel ontspoord. De conclusie kan niet anders zijn dan dat bij de voorbereidingen van de overdracht een belangrijke inschattingsfout is gemaakt, In 1993 al dagvaardde één van de broers de twee andere voor in dit geval ten aanzien van de samenwerking tussen de broers. de rechtbank en vorderde dat zijn twee broers zouden worden veroordeeld om zijn aandelen in het kapitaal van de beide vennootschappen van hem over te nemen tegen een nader vast te stellen prijs; daarnaast vorderde deze broer vergoeding van de schade die hij door de onrechtmatige gedragingen van zijn broers had geleden. Uit dat laatste blijkt wel hoe de familiaire verhoudingen in minder dan drie jaar volkomen ontwricht zijn geraakt. Uit het arrest kan worden opgemaakt dat deze Bedrijfsopvolging is een ingewikkelde materie, die zonder een goede voorbereiding en uitwerking in beginsel gedoemd is te mislukken. Bedrijfsopvolgingen zijn actueel, want vandaag de dag wensen veel babyboomers hun ondernemingsactiviteiten te beëindigen om met pensioen te gaan; zij dragen hun onderneming over aan de volgende generatie dan wel verkopen zij deze, bijvoorbeeld bij gebrek aan een opvolger. procedure heeft geleid tot ten minste dertien gerechtelijke uitspraken; van de laatste zijn de twee broers in cassatie gegaan, waarop de Hoge Raad het door mij bedoelde arrest - tot slot - heeft gewezen. Als buitenstaander kan men zich afvragen hoe het in minder dan drie jaar tussen de broers zo mis heeft kunnen gaan, aannemende dat hun ouders bij de overdracht er Bedrijfsopvolging en hetzelfde geldt voor de bedrijfsovername vraagt een goede voorbereiding, die reeds enkele jaren vóór de voorgenomen overdracht dient aan te vangen. Een onderneming dient voor een overdracht te worden gereed gemaakt, dat wil zeggen dat de juridische structuur ervan zodanig
dient te worden opgezet dat een overdracht in de gewenste vorm kan plaatsvinden. De meeste ondernemers hebben hun bedrijfsactiviteiten ondergebracht in een besloten vennootschap, waarvan zij directeur-grootaandeelhouder zijn. Voor een overdracht is van belang tijdig de activiteiten in meerdere vennootschappen onder te brengen, zoals in een holding met tegenwoordig veel eigen geld meenemen en als dat er niet is dan is de verkopende ondernemer gedwongen om met risicodragend vermogen in de onderneming te blijven. Het maakt in beginsel niet uit of de opvolger een kind of een derde is. Het is een extra uitdaging om mogelijkheden te vinden om een bedrijfsopvolging of overname voor alle partijen aantrekkelijk te doen zijn. werkmaatschappijen. Zo n structuur dient drie jaar te bestaan om gebruik te kunnen maken van de fiscale faciliteiten bij verkoop van deze werkmaatschappijen. Dit gegeven maakt wel duidelijk dat de voorbereiding tot een overdracht enkele jaren in beslag neemt. Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten bezit de juridische expertise om ondernemers in een traject van bedrijfsopvolging dan wel overdracht te begeleiden, al dan niet in samenwerking met de accountant van de betreffende ondernemer. Verder is van belang dat de onderneming overdraagbaar is, dat wil zeggen een bedrijfsadministratie en boekhouding heeft die op orde is. De arbeidscontracten (let op: concurrentiebeding), huuren leasecontracten dienen aan de gangbare normen te voldoen. De economische crisis maakt een bedrijfsopvolging of overname Clemens van Zeijl vanzeijl@vanzeijlbijlaartsen.nl T: 0341-420606 er niet eenvoudiger op. Kopers krijgen vandaag de dag veel lastiger een financiering bij de banken. Een koper moet RENOVAtIE VAN HEt GEHUURDE: OpZEGGING Op GROND VAN DRINGEND EIGEN GEBRUIK VERDWIJNt marnix Legger HOE WENSELIJK IS DIt VOORStEL EIGENLIJK? Bij de Tweede Kamer is voormeld wetsvoorstel ter verbetering van de positie van de huurders van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW (de zgn. middenstandsbedrijfsruimte; winkels en horeca ) bij renovatie in behandeling. In deze bijdrage wil ik in het kort op dit voorstel ingaan en van een kritische kanttekening voorzien. Het wetsartikel schrijft namelijk voor dat de verhuurder de renovatie (als opzeggingsgrond van dringend eigen gebruik) slechts aannemelijk behoeft te maken en niet te bewijzen, hetgeen juridisch een veel zwaardere last is. In het geval van aannemelijk maken is het niet nodig dat de vereiste vergunning bijvoorbeeld reeds aanwezig is; dat zal bij bewijzen wel het geval moeten zijn. Op grond van het huidige artikel is er geen plaats De huidige situatie: een verhuurder die wil renoveren, kan de huurovereenkomst tussentijds ten einde laten komen door een beroep te doen op de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik (artikel 7: 296 lid 1 sub b BW). Een renovatie kan een goede reden zijn om een huurovereenkomst (ook al na een termijn van 5 jaar) op te zeggen, maar in de praktijk is gebleken (althans volgens o.a. Detailhandel Nederland) dat verhuurders dit opzeggingsartikel misbruiken om zittende huurders snel en eenvoudig uit het gehuurde te verwijderen. voor een afweging door de kantonrechter van de belangen tussen verhuurder en huurder. Indien de verhuurder de renovatie redelijk onderbouwt en in die zin aannemelijk maakt, zal de kantonrechter de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik honoreren (niet steeds, maar het voert in het kader van dit artikel te ver om daarop hier in te gaan). Overigens kan in veel gevallen de huurder na de renovatie terugkeren, maar dan op basis van een nieuw huurcontract tegen de dan geldende (hoge) huurprijzen! Geen wenselijke situatie, aldus de indieners van het wetsvoorstel. www.vanzeijlbijlaartsen.nl Stephensonstraat 39 Harderwijk 0341-420606
De voorgestelde situatie: het wetsvoorstel houdt kort gezegd in dat (i) verhuurder pas na 10 jaar kan opzeggen (want dan wordt in het algemeen aangenomen dat een huurder zijn investeringen in het gehuurde heeft terug verdiend); (ii) de kantonrechter de belangen van zowel huurder als verhuurder moet afwegen (in plaats van het huidige aannemelijk maken door verhuurder) en (iii) huurder een vast minimumbedrag als verhuiskostenvergoeding krijgt. zodat het de vraag is of na ommekomst van deze termijn de kantonrechter de renovatieplannen van de verhuurder strikter zal beoordelen in het kader van de belangenafweging dan nu het geval is op grond van dringend eigen gebruik. Immers, wanneer na ommekomst van de tienjaarstermijn een renovatie noodzakelijk is dan zal de kantonrechter mijns inziens toch bereid zijn de huurovereenkomst te beëindigen en dat er weinig onderscheid zal bestaan tussen een beëindiging na een belangenafweging dan wegens dringend eigen gebruik. Of de switch van belangenafweging van dringend eigen gebruik naar de belangenafweging Indien dit voorstel wet wordt, kan de huurovereenkomst alleen nog worden opgezegd na een algehele belangenafweging door de kantonrechter. Dit dient de positie van de huurder te versterken, omdat het voor de verhuurder minder makkelijk zal zijn de huurovereenkomst op te zeggen. Gelet op de klachten tot (veel) minder beëindigingen naar aanleiding van renovatieplannen zal leiden, is nog maar de vraag. Want is het niet aan de verhuurder om te bepalen of hij de volgens het wetsvoorstel verschuldigde vergoeding in de verhuiskosten vindt opwegen tegen een beëindiging van de huurovereenkomst. van o.a. Detailhandel Nederland lijkt een aanpassing van het huidig wettelijk regime redelijk en wenselijk. Daar komt evenwel nog bij dat volgens het wetsvoorstel opzegging ten behoeve van renovatie nog alleen mogelijk is ná afloop van tien jaar. Realiseren wij ons dat het vaak gaat om ingrijpende renovatieplannen in bijvoorbeeld winkelcentra, waarvoor de verschillende huurcontracten zijn afgesloten, kan men zich Alle goede bedoelingen ten spijt, volgens mij zal de praktijk moeten uitwijzen of het wetsvoorstel in de vermeende huidige slechte positie van de huurders bij een beëindiging van de huurovereenkomst op grond van renovatie, zoveel verbetering zal brengen. Naar mijn mening kan terecht de vraag worden gesteld of de invoering van het wetsvoorstel wel wenselijk is. afvragen of deze tienjaarseis wel redelijk en praktisch is. Indien aangetoond kan worden dat een renovatie zeer noodzakelijk is, zou er voor vijf jaar voor verhuurder een mogelijkheid moeten zijn de huurovereenkomst op te zeggen, waarbij kan blijven gelden dat de kantonrechter alle belangen afweegt Marnix Legger legger@vanzeijlbijlaartsen.nl T: 0341-420606 zoals hiervoor omschreven. De huurder kan rekenen op een redelijke bescherming middels de belangenafweging door de kantonrechter, terwijl ook aan de belangen van de verhuurder tegemoet gekomen wordt. De praktijk heeft uitgewezen dat met een (grootscheepse) renovatie pas een begin wordt gemaakt na verloop van tien jaar, www.vanzeijlbijlaartsen.nl Stephensonstraat 39 Harderwijk 0341-420606