NIEUWS BRIEF ITGAVE BORGTOCHT EN DE TOESTEMMING OPLOSSING IN LETSEL- EN VAN DE ECHTGENOOT IN DEZE UITGAVE

Transcriptie

1 NIEUWS BRIEF ITGAVE 09/2013 IN DEZE UITGAVE HOGE RAAD SANCTIONEERT DUBBELE BELONING OPROEPKRACHTEN Frans Aartsen DE INVLOED VAN DE FLEX BV IN HET FAMILIERECHT Tamara Putters DEELGESCHIL - EEN SNELLE OPLOSSING IN LETSEL- EN OVERLIJDENSZAKEN Shanna van der Linden BORGTOCHT EN DE TOESTEMMING VAN DE ECHTGENOOT Erik Kuper

2 NIEUWSBRIEF SEPTEMBER 2013 HOGE RAAD SANCTIO NEERT DUBBELE BELONING OPROEP KRACHTEN FRANS AARTSEN FEITEN In deze zaak ging het om een taxichauffeuse, die op één dag meerdere keren werd opgeroepen voor korte taxiritten. De oproepkracht was werkzaam voor twaalf uur per week zonder vaste werktijden en vorderde op grond van artikel 7:628a BW betaling van achterstallig loon, omdat zij op grond van artikel 7:628a BW claimde recht te hebben op minimaal drie uur loon voor iedere taxirit waarvoor zij op een dag werd opgeroepen, ongeacht de tijd tussen de taxiritten. De oproepkracht was bijvoorbeeld op één dag voor zes taxiritten opgeroepen, waarbij haar werkgever haar de optelsom van de daadwerkelijk gewerkte uren had uitbetaald. De oproepkracht claimde echter recht te hebben op zes maal drie uur loon, derhalve 18 uur. De werkgever deelde het standpunt van de oproepkracht niet, omdat dit betekende dat werktijd dubbel zou worden betaald. Volgens artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een oproepkracht voor iedere keer dat hij wordt opgeroepen recht op minimaal drie uur loon, indien aan één van de volgende voorwaarden is voldaan: (1) de werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor minder dan 15 uur per week waarbij niet duidelijk is vastgelegd op welke tijdstippen hij moet werken, of (2) werkgever en werknemer hebben geen afspraken gemaakt over het aantal uren dat gewerkt moet worden (bijvoorbeeld een nul-urencontract). In de zaak die leidde tot het arrest van 3 mei 2013 werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd op welke wijze artikel 7:628a BW moet worden uitgelegd, indien een oproepkracht meerdere keren per dag wordt opgeroepen voor perioden van telkens minder dan drie uren. HOGE RAAD De Hoge Raad oordeelt dat voor iedere taxirit steeds drie uur loon moet worden betaald, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd. Volgens de Hoge Raad brengt artikel 7:628a BW met zich mee dat de werknemer die meerdere malen per dag wordt opgeroepen om werk te verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal drie uur. Dit geldt ook als dit tot gevolg heeft dat de werknemer die op een dag meerdere keren wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvakken dubbel wordt beloond, aldus de Hoge Raad. In de concrete situatie betekende dit dat de oproepkracht recht had op 18 uur loon, terwijl zij effectief slechts 7,4 uur had gewerkt. Volgens de Hoge Raad is de rechtvaardiging voor zijn uitleg

3 te vinden in de wetsgeschiedenis van artikel 7:628a BW, waaruit blijkt dat het doel van die bepaling enerzijds ten doel heeft de werknemer ven zin hebben ingericht, riskeren forse loonaanspraken van oproepkrachten. Het is raadzaam en vaak ook wel mogelijk om het arbeidspatroon zo in te richten dat dergelijke aanspraken worden voorkomen. te compenseren voor de onzekerheid over de arbeidsduur en anderzijds te bevorderen dat de werkgever het werk zo organiseert dat die onzekerheid wordt voorkomen en diensten waarin minder dan drie uur arbeid moet worden verricht zo veel mogelijk worden voorkomen. CONCLUSIE Werkgevers die de arbeid van oproepkrachten in de hiervoor beschre- Frans Aartsen T DE INVLOED VAN DE FLEX BV IN HET FAMILIERECHT TAMARA PUTTERS Op 1 oktober 2012 is het ondernemingsrecht grondig aangepast in het kader van de invoering van de Flex BV. Ook voor het familierecht heeft dit gevolgen, bijvoorbeeld voor ondernemers die alimentatie betalen of moeten gaan betalen. BEREKENING DRAAGKRACHT Tot nu toe wordt de draagkracht (wat kan er aan alimentatie betaald worden) van een directeur grootaandeelhouder (dga) veelal berekend door uit te gaan van het gemiddelde inkomen van de laatste is en er wellicht een hoger salaris kan worden genoten. Het inkomen c.q. de behaalde resultaten van de voorgaande jaren geven echter geen garanties voor het inkomen c.q. resultaat voor de toekomst. drie boekjaren. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de eventuele opnames in rekening courant en de (mogelijkheid van) dividenduitkeringen. Het vaststellen van de draagkracht van een dga zorgt in de praktijk vaak voor de nodige discussies. De dga krijgt voor zijn werkzaamheden in de praktijk (doorgaans) een marktconform salaris, maar toch wordt over de hoogte van het inkomen gediscussieerd als de vermogenspositie van de onderneming positief UITKERINGEN VAN WINST EN RESERVES Als er gelden aan de BV worden onttrokken dient onder het nieuwe regime van de Flex BV een zogenaamde uitkeringstest te worden verricht. Tot uitkering kan worden besloten door de algemene vergadering van aandeelhouders dan wel een ander bij de statuten aangewezen orgaan. Er kan echter slechts worden besloten tot het Stephensonstraat 39 Harderwijk

4 doen van een uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten van de BV moeten worden aangehouden. Er dient dus een vermogenstoets plaats te vinden en het tot uitkering bevoegde orgaan dient deze beoordeling te maken. Het besluit tot uitkering dient vervolgens te worden goedgekeurd door het bestuur van de BV. Het bestuur dient de goedkeuring te weigeren, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Of dividend wel of niet kan worden uitgekeerd, zal dus elke keer in samenhang met de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de onderneming moeten worden bezien. Als het bestuur van een BV een uitkering goedkeurt waarvan het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat daardoor de betaling van de opeisbare schulden in gevaar komt, dan is het hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Maar ook de ontvanger (dga) van de uitkering die wist of had kunnen weten dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. VOORZICHTIGHEID IS GEBODEN In de huidige economische omstandigheden ligt het voor de hand dat een ondernemer extra voorzichtig zal zijn met het doen van een dividenduitkering nu hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld indien de BV kort na het doen van de uitkering in de financiële problemen komt. De dividenduitkeringen zullen dan ook, nog meer dan voorheen, moeten worden afgestemd op de specifieke situatie van de ondernemer en de onderneming op een bepaald moment. De rechter zal met dit gegeven en met het risico van de persoonlijke aansprakelijkheid van de dga rekening dienen te houden bij de vaststelling van de alimentatie. WIJZIGING ALIMENTATIE Indien de alimentatie is vastgesteld vóór de inwerkingtreding van de regeling van de Flex BV en het niet langer verantwoord is om de in het verleden gedane uitkering uit uw BV te blijven doen, dan kan het zinvol zijn om een herberekening te laten maken van uw draagkracht. Bij een groot verschil tussen uw draagkracht en de vastgestelde alimentatie kunt u overwegen een verzoekschrift tot wijziging van de alimentatie in te dienen bij de rechtbank. Tamara Putters putters@vanzeijlbijlaartsen.nl T:

5 DEELGE SCHIL EEN SNELLE OPLOSSING IN LETSEL- EN OVERLIJDENS ZAKEN SHANNA VAN DER LINDEN Het traject van buitengerechtelijke onderhandelingen met de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij kan langdurig zijn, omdat er op vele punten discussie kan bestaan. Indien de onderhandelingen vastlopen vanwege een verschil van inzicht over bijvoorbeeld de aansprakelijkheid, de omvang van de schade of de mate van eigen schuld, kan ervoor worden gekozen dit twistpunt aan de rechter voor te leggen in een deelgeschilprocedure. De deelgeschilprocedure is een snelle en eenvoudige procedure die ten doel heeft bij te dragen aan het bereiken van een oplossing tussen partijen, zodat daarna de onderhandelingen weer kunnen worden hervat. De kosten van de deelgeschilprocedure worden niet aangemerkt als proceskosten maar als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 Burgerlijk Wetboek. De mogelijkheid tot veroordeling in de proceskosten is uitgesloten; indien de volledige aansprakelijkheid vast staat en het voeren van de deelgeschilprocedure redelijk was (dus niet volstrekt onnodig of onterecht), komen de advocaatkosten integraal voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook bij verlies van de procedure. Wel wordt getoetst of de omvang van de advocaatkosten redelijk is. Gekeken wordt naar de hoogte van het uurtarief en het aantal aan de zaak bestede uren. Of de omvang van de gemaakte kosten redelijk is, hangt af van de complexiteit en het belang van de zaak. Gelet op dit kostenregime, kan zonder een al te groot financieel risico een deelgeschilprocedure worden opgestart. Voor een benadeelde in bijvoorbeeld een letselschadezaak is dit een groot voordeel. Overigens kan er ook voor worden gekozen een deelgeschilprocedure Op 1 juli 2010 is de Wet deelgeschilprocedure in letsel- en overlijdenszaken in werking getreden. Hoewel de deelgeschilprocedure inmiddels meer dan drie jaar bestaat is deze nog niet bij iedereen bekend. In dit artikel volgt een korte uiteenzetting van de mogelijkheden. op te starten, indien er in het geheel nog geen onderhandelingen zijn opgestart. Dit zal vaak het geval zijn, indien de aansprakelijkheid in zijn geheel wordt ontkend. Verschillende rechters hebben geoordeeld dat ook de aansprakelijkheidsvraag aan de orde kan komen in een deelgeschil. Hiervoor is wel vereist dat de zaak niet al te complex is. De feiten moeten duidelijk zijn. Het voeren van een deelgeschil indien er nog getuigenverhoren moeten plaatsvinden of deskundigen moeten worden gehoord is af te raden. In dat geval kan wellicht beter worden gekozen voor het opstarten van een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht. Shanna van der Linden vanderlinden@vanzeijlbijlaartsen.nl T:

6 BORGTOCHT EN DE TOESTEMMING VAN DE ECHTGENOOT ERIK KUPER Niet zelden verbindt een bank aan het verstrekken van een financiering de voorwaarde dat de directeur van de onderneming zich borg dient te stellen voor (een deel van) het verkregen krediet. Moet de echtgenoot van de directeur daarvoor zijn of haar toestemming geven? Aan welke vereisten dient ook al weer te worden voldaan? Indien de echtgenoot geen toestemming heeft verleend en/of het geen rechtshandeling betreft die in een normale uitoefening van het bedrijf pleegt te worden verricht, kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen. Maar wat als de echtgenoot dit weigert? Laatstgenoemde situatie deed zich voor in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 5 februari In die procedure werd de bestuurder door de bank aangesproken om uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht een aanzienlijk bedrag te betalen. De bestuurder stelde zich op het standpunt dat de borgstelling vernietigbaar was, omdat zijn echtgenote daarvoor expliciet toestemming had moeten geven. Niet ter discussie stond dat zij dat inderdaad niet had gedaan. U Artikel 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, kort gezegd, dat degene die zich, anders dan in een normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt of anderszins verbindt voor de schuld van een derde, daarvoor toestemming van zijn echtgenoot behoeft. De achterliggende gedachte van deze bepaling is dat de echtgenoot niet zonder medeweten wordt blootgesteld aan financiële risico s. De Wet kent één uitzondering: wordt de rechtshandeling waarvoor borg wordt gesteld verricht door een bestuurder, tevens meerderheidsaandeelhouder van een BV of NV én geschiedt deze rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, dan is toestemming niet vereist. De rechtshandeling waarvoor borg wordt gesteld moet onderdeel uitmaken van rechtshandelingen die in een normale uitoefening van een bedrijf gebruikelijk worden verricht. Dit betekent niet dat het aangaan van een borgtocht zelf tot de normale bedrijfsuitoefening moet behoren. Die uitleg zou de werking van voornoemde uitzondering aanzienlijk beperken, aldus vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij de beantwoording van de vraag of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Inmiddels waren de echtelieden verwikkeld geraakt in een echtscheidingsprocedure en de echtgenote weigerde de rechtshandeling te vernietigen. Het Gerechtshof oordeelde dat de toestemming van de (toenmalige) echtgenote geen constitutief vereiste is voor het tot stand komen van een rechtsgeldige borgtocht. Als die toestemming was vereist maar niet is gegeven, heeft de echtgenote in beginsel wel de bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Het betreft evenwel geen verplichting. Wellicht dat bij haar beslissing om al dan niet een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de borgtocht de ratio van de beschermingsbepaling niet de doorslag heeft gegeven. LAAT U ADVISEREN U begrijpt dat aan een overeenkomst van borgtocht de nodige haken en ogen kunnen zitten. Wij adviseren u graag over de mogelijkheden. Erik Kuper kuper@vanzeijlbijlaartsen.nl T: COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan verandering onderhevig. Wij besteden veel zorg aan de inhoud van de nieuwsbrief, maar kunnen geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, kunt u een sturen naar info@vanzeijlbijlaartsen.nl Bezoekadres: Stephensonstraat AK Harderwijk info@vanzeijlbijlaartsen.nl Postadres: Postbus AC Harderwijk Telefoon +31 (0) Fax +31 (0)