NOTITIE. Indexering. Remedie:

Transcriptie

1 NOTITIE In deze notitie worden knelpunten in verband met partneralimentatie, vermogensdeling, het recht op bijzonder partnerpensioen en pensioenverevening aangeduid, met name voor de DGA. Daarbij worden per knelpunt suggesties gedaan voor flankerende wetgeving. Indexering Indexering van partneralimentatie geschiedt op basis van een loonindex (artikel 1:402a BW); Lonen van alimentatieplichtigen raken uitgehold doordat hun loonontwikkeling achterblijft bij de ontwikkeling van de verschuldigde alimentatie; Financieel belang is groot in verband met het stapelen van de jaarlijkse indexering en de lange duur waarover de (hogere) alimentatie moet worden voldaan, maar vaak te klein om een procedure vermindering alimentatie wegens wijziging van omstandigheden rendabel te maken gezien de kosten voor het voeren van een dergelijke procedure (los van de proceskansen). indexering koppelen aan inkomenswikkeling alimentatieplichtige; voor de alimentatiegerechtigde verifieerbaar maken aan de hand van het IB-inkomen of het LB-inkomen van de alimentatieplichtige of op basis van informatie werkgever; vereist aanpassing van wetgeving (artikel 1:402a BW). Samenwonen als waren zij gehuwd-criterium Zware bewijslast voor de alimentatieplichtige; Mogelijkheden voor onderzoek door private eye door rechtspraak beperkt; Ontwijking van het samenleven als waren zij gehuwd -criterium is eenvoudig. Spontane wettelijke informatieplicht alimentatiegerechtigde met sanctie op schending (boete en/of boeterente verschuldigd over terug te betalen teveel betaalde alimentatie; vergt aanvulling van artikel 1:160 BW); Notitie alimentatie (volgvel) /Pagina 1 van 5

2 alimentatieplichtige krijgt via belastingdienst inzage in IBaangifte alimentatiegerechtigde c.q. loonbelastinggegevens (vergt aanvulling van artikel 1:160 BW); bij vermoeden van samenwonen als ware zij gehuwd ruimere mogelijkheden voor onderzoek door private eye (wetswijziging niet noodzakelijk mits kentering in rechtspraak kan worden bewerkstelligd dat dergelijk onderzoek niet als onrechtmatig wordt gekwalificeerd); kosten onderzoek verhaalbaar op alimentatiegerechtigde als het samenleven als waren zij gehuwd wordt aangetoond en niet was gemeld (wetswijziging niet noodzakelijk mits kentering in rechtspraak kan worden bewerkstelligd dat het niet melden als onrechtmatige daad wordt gekwalificeerd); criterium verruimen zodat eenvoudige ontwijkconstructies (inschrijven op ander adres dan gezamenlijke adres, tweede woning aanhouden) niet meer werken, ook LAT-relaties zouden tot vervallen alimentatie behoren te leiden (wetswijziging niet noodzakelijk mits kentering in rechtspraak kan worden bewerkstelligd). Wijziging van omstandigheden/draagkracht Onder huidige rechtspraak zware bewijslast voor de alimentatieplichtige, met name de DGA (omdat bij de DGA de redenen voor terugval van de winst een rol spelen, waardoor het bedrijfseconomische beleid in het kader van vaststelling van alimentatie door de rechter pleegt te worden beoordeeld, en omdat een winstterugval vertraagd doorwerkt in de draagkracht waardoor liquiditeitsproblemen kunnen ontstaan 1 ). Remedie voor anderen dan de DGA: draagkracht op eenvoudige wijze objectief vaststelbaar maken (vereist wetswijziging, bijvoorbeeld van artikel 1:157 BW, tenzij wijziging van de Tremanormen anderszins kan worden bewerkstelligd ). 1 In de rechtspraak wordt wel eens ten onrechte het uitgangspunt gehanteerd dat fiscale boekhoudkundige winst volledig liquide is te maken, uitgegaan wordt van winst over de laatste 3 jaar waardoor alimentatie gekoppeld blijft aan die drie jaren en niet of te traag meebeweegt met daling van winst, zoals in de huidige periode van economische crisis, onvoldoende rekening wordt gehouden met het feit dat banken de privélasten van de DGA niet financieren en een bedrijfskrediet niet voor het financieren van die lasten mag worden aangewend, alimentatie pleegt zodanig hoog te worden vastgesteld dat solvabiliteit en liquiditeit van de BV te zeer worden uitgehold zodat de BV geen reserves meer heeft en kan vormen. Notitie alimentatie (volgvel) /Pagina 2 van 5

3 Remedie voor de DGA: privé en BV weer scheiden zodat BV geen rol meer speelt; of uitsluitend uitgaan van opgenomen salaris en dividend over de laatste 3 jaar als blijkend uit de aangifte IB van de DGA zodat de bedrijfsvoering in het kader van alimentatievaststelling niet wordt beoordeeld; dalende bedrijfsresultaten erkennen als wijziging van omstandigheden en onmiddellijk laten doorwerken in de hoogte van de alimentatie indien die dalende bedrijfsresultaten er toe leiden dat de noodzakelijke onttrekkingen voor het handhaven van de levensstandaard van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde de solvabiliteit en de liquiditeit van de BV negatief beïnvloeden blijkens een verklaring van de accountant, tenzij de alimentatiegerechtigde bewijst dat sprake is van opzet of grove schuld van de DGA ten aanzien van daling resultaat; Vereist wetswijziging, bijvoorbeeld van artikel 1:157 BW, tenzij wijziging van de Tremanormen anderszins kan worden bewerkstelligd. Wijziging van omstandigheden/behoefte Gedaalde behoefte van alimentatiegerechtigde voor alimentatieplichtige niet kenbaar, verifieerbaar en aantoonbaar. Spontane informatieplicht alimentatiegerechtigde ten aanzien van afnemen behoefte met als sanctie een boete; boete en/of boeterente verschuldigd over terug te betalen teveel betaalde alimentatie (vergt aanvulling van artikel 1:160 BW); alimentatieplichtige krijgt inzage in IB-aangifte alimentatiegerechtigde c.q. loonbelastinggegevens, via de belastingdienst en eventueel via de werkgever (vergt aanvulling van artikel 1:160 BW); alimentatiegerechtigde verplicht tot verstrekken inzage in inkomensgegevens (wetswijziging niet noodzakelijk mits kentering in rechtspraak kan worden bewerkstelligd dat het niet verstrekken van inzage als onrechtmatige daad wordt gekwalificeerd). Notitie alimentatie (volgvel) /Pagina 3 van 5

4 Wegnemen perverse prikkel Alimentatie is een perverse prikkel daar deze arbeidsparticipatie van de alimentatiegerechtigde belemmert. Sollicitatieplicht voor alimentatieplichtigen; Schending sollicitatieplicht leidt tot korting op of verval van alimentatie, beoordelen aan de hand van UWV-criteria voor de WW; Vergt aanvulling van wetgeving, bijvoorbeeld van artikel 1:160 BW. Externe uitvoering pensioenrechten (ex) 2 -partner ten laste van de vennootschap van een DGA (Ex)-partner bevoordeeld (verzekerde rechten zijn meer waard dan rechten in eigen beheer); indien wordt uitgegaan van de verplichting om de rechten te verzekeren wordt het pensioen van de DGA uitgehold omdat de koopsom hoger uitvalt dan de totale toegestane voorziening voor de rechten van de DGA (met als fiscale consequentie voor de DGA dat zijn eigen pensioen door de fiscus als afgekocht wordt beschouwd met als gevolg dat de BV loonbelasting over de totale aanspraak en revisierente moet afdragen). (ex)-partner keuze bieden tussen behoudt van rechten in eigen beheer of beschikbaar stellen van een koopsom gelijk aan een evenredig deel van de voorziening voor zover deze daadwerkelijk liquide is en externe uitvoering de bedrijfsvoering niet verstoort); Wetswijziging noodzakelijk, tenzij kentering in de rechtspraak kan worden bewerkstelligd). Executie Indien alimentatie niet meer kan worden betaald door gedaalde draagkracht en een wijzigingsprocedure loopt of alimentatie niet meer behoeft te worden betaald vanwege samenwonen als waren zij gehuwd en een nihilstellingsprocedure loopt, pleegt te worden geëxecuteerd op 2 Dit kan ook gelden in de situatie van scheiding en bed daar ook dan pensioenverevening dient te worden gerealiseerd. Notitie alimentatie (volgvel) /Pagina 4 van 5

5 zowel vermogen als inkomen. Alimentatie behoort uit inkomen en/of uit de opbrengsten uit vermogen te worden voldaan. Executie van andere vermogensbestanddelen zou daarom niet mogelijk moeten zijn. Lopende een procedure zou van executie ook geen sprake mogen zijn, in verband met het restitutierisico en de onnodige schade die executie de alimentatieplichtige berokkent. Executie voor verschuldigde achterstallige alimentatie beperken tot het inkomen waaruit de alimentatie moet worden voldaan (vergt wettelijke regeling in Boek 1 BW of in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering); Indienen wijzigingsverzoek of nihilstellingsverzoek schort de werking van de titel waarop het recht op alimentatie rust op, eventueel kan in de mogelijkheid worden voorzien dat de rechter aan de alimentatieplichtige de plicht kan opleggen tot het stellen van zekerheid door de litigieuze alimentatie te stallen op de derdenrekening van een advocaat of notaris in geval van een nihilstellingsverzoek in verband met samenleven als waren zij gehuwd ; vergt wettelijke regeling in Boek 1 BW of in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Proceskosten Voor de alimentatieplichtige niet aftrekbaar in de sfeer van de IB, voor de alimentatiegerechtigde wel. voor geen van beide partijen aftrekbaar of voor beide partijen aftrekbaar zodat equality of arms ontstaat op het punt van kosten (voor de alimentatiegerechtigde is sprake van kosten tot verwerving van inkomen; voor de alimentatieplichtige is sprake van kosten tot behoud van inkomen; geen wetswijziging noodzakelijk mits gewijzigde toepassing door de belastingdienst van artikel 35 Wet IB 2001 kan worden bewerkstelligd). Notitie alimentatie (volgvel) /Pagina 5 van 5