Ontwikkelingen in de relatie tussen OR en (voordrachts)commissarissen Stand van zaken, 5 jaar na de herziening van de structuurregeling Notitie op basis van onderzoek tot nu toe Prof. dr. ir. Rienk Goodijk Hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen Senior-consultant GITP 11 november 2009 1
Inhoudsopgave pagina 1. Introductie 3-4 2. De ontwikkeling in de afgelopen 40 jaar 5-6 2.1 De jaren 70 tot begin deze eeuw 2.2 Sinds de wijziging van de Structuurregeling in 2004 3. De huidige stand van zaken, anno 2009 7-10 3.1 Het SZW-onderzoek onder OR-en 3.2 Een digitale steekproef onder commissarissen 3.3 Een rondetafel conferentie met bestuurders en voordrachtscommissarissen 4. Conclusies en aanbevelingen 11-12 Relevante literatuur 13-14 Bijlagen 1. Evenwichtig ondernemingsbestuur: 15-16 de werknemerspositie (onderzoek) 2. Mogelijke dilemma s in de omgang 17-18 tussen RvC en OR 2
1. Introductie Recent onderzoek naar de (onder)benutting van OR-bevoegdheden, waaronder de relatie tussen Ondernemingsraad en Raad van Commissarissen (in opdracht van het Ministerie SZW, 2009), levert onder andere op dat OR-en over het algemeen nog onvoldoende gebruik maken van hun mogelijkheden om contacten op te bouwen met de RvC en betrokken te zijn bij de benoeming van commissarissen (samenvatting onderzoek, bijlage 1). Daarbij is gekeken naar de benutting van de mogelijkheden in grote ondernemingen (structuurvennootschappen) op basis van * De Wet op de Ondernemingsraden (de WOR): de contacten tussen OR en commissarissen tijdens de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken (op basis van de verschijnplicht conform artikel 24 WOR) en het uitnodigen van commissarissen als deskundigen (artikel 16 WOR). * De Structuurregeling uit het Burgerlijk Wetboek: de betrokkenheid van de OR bij de totstandkoming van de profielschets van de RvC (artikel 168/278 lid 3 Boek 2 BW), het (versterkte) recht van aanbeveling bij benoemingen (artikel 168/278 lid 5-6) en het recht om gehoord te worden bij een dreigend ontslag van de RvC (artikel 161a). Daarnaast kan ook in andere ondernemingen, zowel in de profit- als non-profit sectoren, aan de OR bij CAO of via de eigen statuten een recht van betrokkenheid bij de benoeming van commissarissen c.q. toezichthouders worden toegekend. In de CAO voor zorginstellingen bijvoorbeeld, is aan de OR een adviesrecht toegekend ten aanzien van de benoeming van toezichthouders. Maar ook van deze mogelijkheid, een recht van advisering bij de benoeming van toezichthouders, wordt over het algemeen nog weinig gebruik gemaakt (vergelijk Ravestein, 2005). Dat een dergelijk recht via CAO of statuten juridische geldigheid heeft en niet zomaar gepasseerd kan worden door de bestuurder, bleek kort geleden (in 2008) nog in de zaak OR Stichting De Grote Rivieren. Daar tekende de OR beroep aan tegen de bestuurder, die de OR het statutair hem toegekende voordrachtsrecht bij de benoeming van de leden van de Raad van Toezicht wilde ontnemen. En werd de OR door de Ondernemingskamer in het gelijk gesteld (ARO 2008, 150). Maar het hebben van een wettelijke regeling of CAO-bepaling op dit gebied leidt, zo kunnen we tot nu toe concluderen, niet per definitie tot een grotere betrokkenheid van de OR bij de benoeming van toezichthouders. Al langer, ook uit eerder onderzoek en op basis van praktijkervaringen, kunnen we constateren dat het aantal OR-en dat de mogelijkheden benut, de afgelopen jaren weliswaar wat is gegroeid maar dat in veel ondernemingen nog sprake is van onderbenutting. Het is derhalve van belang te achterhalen wat precies de oorzaken van de onderbenutting zijn en welke factoren stimulerend dan wel remmend voor de benutting van de mogelijkheden zijn. Hieronder beschrijven we op basis van het onderzoeksmateriaal daarover in de afgelopen decennia - de belangrijkste ontwikkelingen op dit gebied sinds de jaren 70 van de vorige eeuw (toen de structuurregeling ingevoerd werd), de betekenis van het versterkte recht van aanbeveling sinds 2004 (in de gewijzigde structuurregeling), de 3
mogelijke redenen van de onderbenutting en de aanbevelingen om de onderlinge relatie te versterken. Daarbij gaan we nader in op de rol van de zg. voordrachtscommissaris. De relatie tussen OR en (voordrachts)commissaris is naar onze mening een belangrijk aspect in (en kan een zinvolle bijdrage leveren aan) het actuele debat over corporate governance: * Hoe tot goede verhoudingen (en een zekere countervailing power ) op het ondernemingsniveau komen? * Er is nog geen oplossing gevonden voor evenwichtig ondernemingsbestuur waarbij ook de medezeggenschap/or een rol speelt (zie het SER-advies 2008). * Hoe tot een betere benutting van de mogelijkheden voor de OR komen (zie bijlage 1). * Hoe omgaan met mogelijke dilemma s in de omgang tussen OR en RvC/voordrachtscommissaris? * Welke bijdrage leveren aan de oplossing van de governance-problemen, zoals een gebrek aan verantwoordelijkheid-nemen, onvoldoende transparantie van bestuur of diversiteit in de samenstelling van de RvC? Onze conclusie is dat er veel geleerd kan worden van de best practices tot nu toe en dat er wel degelijk mogelijkheden zijn om de onderlinge relatie te versterken en de OR-en te activeren tot een grote betrokkenheid bij de benoemingen. 4
2. De ontwikkeling in de afgelopen 40 jaar 2.1 De jaren 70 tot begin deze eeuw Onderzoek uit de jaren 70, 80 en begin jaren 90 van de vorige eeuw (zoals Honée, 1986; De Jongh, 1987; Stapel, 1991; Van der Knoop, 1991; Van het Kaar, 1995) wijst uit dat het gebruik van het aanbevelingsrecht door de OR in de jaren 70 en 80 wel is toegenomen, met name in grote ondernemingen, maar dat dit recht over het algemeen toch maar in beperkte mate door de OR wordt benut. Van het Kaar (1995) concludeert dat in die tijd slechts 12% van de OR-en regelmatig gebruik maakt van het aanbevelingsrecht. Honée (1986) constateert daarnaast dat commissarissen niet of nauwelijks nog acte de présence geven op de halfjaarlijkse AGVZ-besprekingen. En dat als er wél een commissaris aanwezig is (vanwege de verschijnplicht), dat hij/zij er dan meestal maar wat passief bijzit. De Jongh (1987) bevestigt dat beeld en spreekt ook van een weinig actieve uitwisseling in de driehoek bestuur, OR en toezichthouders. Eind jaren 90 concluderen Looise en Van het Kaar (1999) op basis van een grootschalig onderzoek onder de OR-en, dat de verschijnplicht nog lang niet overal wordt toegepast. Zelfs bij structuurvennootschappen, zo stellen zij, verschenen commissarissen vaker niet dan wel op de betreffende overlegvergaderingen. En bij andere ondernemingen met een vrijwillige RvC en instellingen in de non-profit met een Raad van Toezicht, lieten leden van die Raad bij één op de drie organisaties af en toe hun gezicht zien. Naar de benutting van het aanbevelingsrecht is door hen geen onderzoek gedaan. Onderzoek van Lemain en Goodijk (2004) wijst uit dat het percentage OR-en dat gebruik maakt van het aanbevelingsrecht in 2003-2004 nog net vóór de introductie van het versterkte recht van aanbeveling op ongeveer 35% ligt en in de jaren daarvoor niet meer substantieel is gegroeid. Er lijkt sprake van een zekere stagnatie in de ontwikkeling ervan. Een groep OR-en van met name grote ondernemingen maakt al lange tijd, en vaak met succes, gebruik van het aanbevelingsrecht, maar tweederde van de OR-en doet er weinig of niets mee. Terwijl uit een steekproef onder commissarissen binnen grote ondernemingen (Weijman, 2005) blijkt dat de commissarissen over het algemeen tamelijk positief staan ten opzichte van de bemoeienis van de OR met de benoemingen binnen de Raad: we komen er in de meeste gevallen, in een goede onderlinge afstemming, wel uit met de OR. Casusbeschrijvingen binnen grote ondernemingen bevestigen het beeld dat veel afhangt van de opstelling van de betrokken partijen. Uit enquêtes van het MNO (in 2006 en recentelijk 2009) onder haar leden (circa 40 COR-en) blijkt ook dat het aanbevelingsrecht in grote multinationals redelijk goed gebruikt wordt. Daar maakt al langer ongeveer 80% van de OR-en gebruik van het recht en zijn inmiddels diverse voordrachtscommissarissen benoemd. Ook vindt in deze ondernemingen regelmatig, formeel en informeel overleg plaats tussen de OR en (leden van) de RvC. Zowel de medezeggenschap als de RvC blijken over het algemeen tevreden te zijn over hun onderlinge relatie. 5
Ook geven de OR-en uit de kring van het MNO aan dat zij (leden van) de RvC dikwijls inschakelen als adviseur (als klankbord, gebruik maken van hun expertise) en in een enkel geval als breekijzer. De RvC kan volgens hen bij uitstek een bemiddelende rol spelen bij problemen tussen OR en bestuurder. Door de RvC-leden wordt aangegeven dat het contact met en de additionele informatie uit de OR een extra input vormen voor een zorgvuldige besluitvorming binnen de RvC. Zowel de OR-en als de RvC-leden spreken over een duidelijke meerwaarde ervan voor het goed functioneren van de onderneming. Maar in de meeste ondernemingen beperken de toezichthouders zich tot een vrij formele relatie met de OR en wordt in de RvC soms belangstellend geïnformeerd naar het standpunt van de OR (Huijgen, 2007). 2.2. Sinds de wijziging van de structuurregeling in 2004 Over het gebruik van het nieuwe versterkte aanbevelingsrecht (voor eenderde van de leden van de RvC) binnen de structuurvennootschappen is nog weinig bekend. We zijn benieuwd of dit aanvullende recht een nieuwe impuls heeft gegeven aan de betrokkenheid van de OR bij de benoeming van commissarissen. Wel weten we uit een steekproef onder 19 commissarissen kort na de introductie van het versterkte aanbevelingsrecht (Weijman, 2005), dat er onder commissarissen weliswaar vragen bestaan over het nut, de toegevoegde waarde van een versterkt recht van aanbeveling ten opzichte van het gewone aanbevelingsrecht ( leidt dat niet teveel tot Duitse toestanden? ), maar dat commissarissen over het algemeen positief oordelen over de toepassing van het gewone c.q. versterkte recht van aanbeveling in de ondernemingspraktijk. Een goede toepassing ervan past volgens hen bij de Nederlandse stakeholderbenadering. In de helft van de onderzochte gevallen zijn (extra) schriftelijke afspraken (zg. convenanten) gemaakt over de procedurele betrokkenheid van de OR bij de profielschets en de (her)benoeming van commissarissen. Uit MNO-onderzoek onder haar eigen leden (in 2006/2009) blijkt dat het merendeel van de (Centrale) OR-en van grote ondernemingen inmiddels actief gebruik maakt van het aanbevelingsrecht en van plan is om ook gebruik te gaan maken van het versterkte aanbevelingsrecht in de gewijzigde structuurregeling. Wel zou de medezeggenschap nog actiever gebruik kunnen maken van haar (versterkte) recht van aanbeveling, zo concludeert het rapport. Er blijkt dus ondanks de relatief goede score, nog een wereld te winnen op dit gebied, ook voor de grote OR-en. Een steekproef van De Bos en Lückerath-Rovers onder 54 commissarissen in 2008, lijkt het beeld te bevestigen dat het voordrachtsrecht in grote ondernemingen geleidelijk aan wat beter wordt gebruikt. De steekproef wijst uit dat op dit moment 27% van de zittende commissarissen is voorgedragen door de OR. 6
3. De huidige stand van zaken, anno 2009 3.1 Het SZW-onderzoek onder OR-en Recentelijk is door ons in opdracht van het Ministerie SZW onderzoek gedaan naar de (onder)benutting van strategische OR-bevoegdheden in circa 250 grote, private ondernemingen (vooral structuurvennootschappen, een respons van 35%), aangevuld met casestudies in 7 ondernemingen (SZW, 2009; bijlage 1). Ook dit onderzoek toont aan dat de benutting in de relatie OR/RvC geleidelijk aan toeneemt. Wel is er nog steeds sprake van een selecte voorhoedegroep van OR-en, in met name de grote ondernemingen met de hoofdvestiging in Nederland. Opvallend is de tweedeling tussen ondernemingen waar veel of juist heel weinig betrokkenheid bij en contact is met (leden van) de RvC. Een relatief grote groep (circa 40%van de onderzochte ondernemingen) maakt altijd of vrijwel altijd gebruik van het recht om bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken commissarissen aanwezig te laten zijn. En eveneens een grote groep (van 40%) maakt daar nooit of vrijwel nooit gebruik van. Van deze laatste groep waaronder veel dochterbedrijven van buitenlandse ondernemingen, zijn er trouwens ook OR-en die dat niet zo nodig vinden vanwege alternatieven zoals een jaarlijkse tripartiete themabijeenkomst of andere tussentijdse informele sessies met commissarissen (bijvoorbeeld aparte bijeenkomsten met de eigen voordrachtscommissaris). Andere redenen die voor deze onderbenutting worden aangevoerd, zijn de omstandigheden (zoals de beperkte mogelijkheden voor de OR binnen een internationale ondernemingsstructuur, een afwerende houding van bestuurder en/of commissarissen en dergelijke) en het gebrek aan eigen initiatieven door de OR ( nog niet mee bezig, we zien het nut er niet van in ). Verder maakt, zo wijst ons onderzoek uit, eenderde van de OR-en naar eigen zeggen altijd gebruik van het (versterkt) recht van aanbeveling van commissarissen, tegenover anderen (ruime eenderde) die hier nooit gebruik van maakt. Zoals ook eerder onderzoek al aantoonde, wordt, indien een OR actief gebruik maakt van het recht, de aanbeveling in de meeste gevallen gehonoreerd. En heeft het hebben van een eigen voordrachtscommissaris over het algemeen een positieve uitwerking op de relatie en het vertrouwen tussen OR en RvC. Van het recht om betrokken te zijn bij de totstandkoming van de profielschets van de RvC (een overlegrecht), wordt over het algemeen ook nog niet zo veel gebruik gemaakt. Van de respondenten uit het onderzoek maakt 45% zelfs nooit gebruik van dit recht. Als verklarende redenen worden vooral genoemd de onbekendheid ermee, de beperkte mogelijkheden of omdat het nut ervan niet wordt ingezien. Opmerkelijk veel OR-en die weinig of geen gebruik van maken van bovenstaande mogelijkheden, schrijven dat toe aan een gebrek aan eigen initiatieven op dit gebied. 7
3.2 Een digitale steekproef onder commissarissen Een recente digitale steekproef onder (voordrachts)commissarissen van structuurvennootschappen (n = 29; GITP/Nationaal Register, voorjaar 2009) levert het volgende beeld op. In tweederde van de over het algemeen grote - ondernemingen maakt de OR met enige regelmaat (1 of 2 keer in de afgelopen 3 jaar) gebruik van het gewone dan wel versterkte recht van aanbeveling. Dit percentage, weliswaar een kleine steekproef, ligt iets hoger dan in andere onderzoeken tot nu toe. Volgens de respondenten wordt de OR daarbij vaak gestimuleerd door de commissarissen zelf. Ook wordt er relatief vaak (in 35% van de gevallen) een kandidaat-commissaris door de bestuurder aan de OR voorgesteld. Dit lijkt erop te wijzen dat ook commissarissen vinden dat OR-en zelf nog wel wat actiever kunnen zijn op dit gebied. Bovendien, zo wordt gesteld, hebben OR-en vooral deskundigheden op het operationele gebied en ontbreekt het nogal eens aan een meer strategische oriëntatie. Verder blijkt er in een kwart van de ondernemingen gewerkt te worden met een aanvullend convenant. Daarin worden vooral afspraken gemaakt over de betrokkenheid van de OR bij de profielschets en/of de (her)benoeming van leden van de RvC en de invulling van de onderlinge contacten en informatie-uitwisseling tussen OR en (leden van de) RvC. In de meeste gevallen (80%) verlopen de contacten met de OR (bij vergaderingen, (her)benoemingen, persoonlijke gesprekken) via individuele leden van de RvC. De OR heeft niet vaak contacten/afstemming met de voltallige RvC. Ook maakt de OR nog niet zoveel gebruik van de mogelijkheid om leden van de RvC als deskundige in de eigen OR-vergadering uit te nodigen. Over het algemeen zijn de respondenten, ook in deze steekproef, tevreden/positief over de onderlinge contacten en uitwisseling: het is informatief en versterkt het onderlinge vertrouwen. 3.3 Een rondetafel conferentie met bestuurders en voordrachtscommissarissen Om een duidelijker beeld te krijgen van de rol van de voordrachtscommissaris en de dilemma s waarmee hij/zij in de praktijk anno 2009 geconfronteerd worden, is kort geleden (op 4 november j.l.) nog een rondetafel conferentie georganiseerd met enkele voordrachtscommissarissen en bestuurders. De rol van de voordrachtscommissaris is immers allerminst duidelijk. Dat blijkt ook uit de benamingen die de afgelopen 40 jaar aan deze commissaris zijn gegeven. In de jaren 70 en 80 werd vooral gesproken over de werknemerscommissaris, die vaak een duidelijk onderscheiden (sociale) identiteit inbracht maar tegelijkertijd wat geïsoleerd bleef functioneren binnen de RvC. Het begrip werknemerscommissaris wekte nogal eens de indruk dat deze commissaris gezien moest worden als een 8
vertegenwoordiger van de OR/het werknemersbelang. Terwijl de commissaris geacht werd na zijn benoeming onafhankelijk van deelbelangen (en zonder last en ruggespraak) te functioneren. Vanaf de jaren 90 is vaker de term vertrouwenscommissaris gebruikt (vergelijk Van het Kaar, 1995), of commissaris die in het bijzonder het vertrouwen geniet van de OR. Die term deed meer recht aan de bedoelingen van de wet: wél het vertrouwen hebben van de OR die hem/haar heeft aanbevolen, maar verder net als de overige commissarissen onafhankelijk optreden. Het invullen van die moeilijke rol bleek in de praktijk erg afhankelijk van de betreffende persoon en de ruimte die de totale RvC hem/haar daarbij gaf. Sinds de OR in 2004 het versterkte recht van aanbeveling kreeg, een soort bindende voordracht voor eenderde van de RvC, is het begrip voordrachtscommissaris de gangbare benaming. Maar ook voor deze commissaris geldt nog steeds dat hij/zij na zijn benoeming onafhankelijk dient te functioneren. Het spanningsveld blijft (de commissaris als evenwichtskunstenaar, Jansen en Van Logtestijn, 2005), met de dilemma s die daarbij horen (vergelijk bijlage 2). Tijdens de rondetafel bijeenkomst zijn de belangrijkste dilemma s aan de orde gesteld, aan de hand van de stelling: Er is (alleen) toekomst voor de voordrachtscommissaris als (mits) alle betrokken partijen (voordrachtscommissaris, gehele RvC, bestuurder en OR) hun rol goed spelen. Daarbij ging het onder andere over: * de onafhankelijkheid van de voordrachtscommissaris en zijn/haar positie/gezag binnen de RvC * de opstelling van de gehele RvC ten opzichte van de (specifieke (?) rol van de) voordrachtscommissaris * het niet willen by-passen van de bestuurder * de (niet afhoudende) opstelling van de bestuurder * een actieve ( passende ) rol van de OR * de vraag hoe tot een interessante agenda komen. Geconcludeerd werd dat met name de volgende factoren stimulerend zijn voor het gestalte geven aan een goede relatie tussen OR en (voordrachts)commissaris: * de ondernemingscultuur, de opstelling/het gedrag van de betrokkenen * het maken van afspraken over de omgangsregels (in een convenant ) * de (vroegtijdige) betrokkenheid van de OR bij de profielschets en in het daaropvolgende benoemingsproces van commissarissen * de awareness van de betrokkenen: meer besef krijgen van en inzicht in de mogelijkheden en de meerwaarde (het nut) van de onderlinge omgang. Van belang is (verder) inzicht te krijgen in de toegevoegde waarde van de relatie tussen OR en RvC en het fenomeen voordrachtscommissaris. Daarbij, zo werd gesteld, dient gestreefd te worden naar: * het groeien van de (uitsluitend) formele relatie (tijdens overlegvergaderingen en de benoeming van de voordrachtscommissaris) naar zinvolle (en inhoudelijke) omgangsvormen die iets opleveren * het vroegtijdig betrekken van de OR in het proces * via de betrokkenheid en inbreng van de OR naar meer empathie en ook diversiteit binnen de RvC komen * een omgang die past in de specifieke Nederlandse governance-verhoudingen. 9
Goede, passende omgangsvormen op corporate niveau kunnen leiden tot een groter onderling vertrouwen, meer besef/gevoel voor ieders eigen rol en inbreng, meer uitleg en transparantie en kwalitatief beter te verantwoorden besluiten. Wellicht kan de voordrachtscommissaris daarbij een belangrijke rol spelen. 10
4. Conclusies en aanbevelingen We kunnen op basis van het tot nu toe beschikbare, hoewel nog weinig gesystematiseerde onderzoeksmateriaal en de eigen inzichten tot nu toe (o.a. aan de hand van het rondetafel gesprek) concluderen dat de mogelijkheden van de OR tot contacten met (leden van) de RvC, de betrokkenheid bij de profielschets en de benoemingen van de RvC, in de circa 250 - structuurvennootschappen geleidelijk aan beter worden benut. Eenderde tot de helft van die OR-en maakt met enige regelmaat gebruik van deze bevoegdheden/mogelijkheden. De andere helft maakt echter nog helemaal geen gebruik van deze mogelijkheden (sprake van onderbenutting). Over de specifieke rol van de voordrachtscommissaris bestaat nog onvoldoende duidelijkheid. Op dat gebied valt nog veel te leren en te ontwikkelen. In veel grote ondernemingen, vooral in de kring van het MNO-Overleg en die met een hoofdvestiging in Nederland, zien we weliswaar goede practices, waar al veel van geleerd kan worden. Maar in veel andere situaties is de onderlinge relatie tussen OR en RvC, laat staan het fenomeen voordrachtscommissaris, (nog) nauwelijks tot ontwikkeling gekomen. Er zijn ondernemingen waar de betrokkenheid van de OR bij de RvC moeilijk te realiseren is vanwege de complexe internationale concernstructuur (of bij dochterbedrijven van multinationals), maar er zijn ook OR-en die er nog nauwelijks werk van maken. En OR-en die (nog) onvoldoende bekend zijn met de mogelijkheden, of niet goed inzien wat kan de meerwaarde ervan voor de OR kan zijn. Op dit terrein zouden OR-en meer gestimuleerd (en geschoold) kunnen worden en eigen initiatieven nemen. Wel zijn hier erg bepalend (stimulerend dan wel remmend) de ondernemingscultuur en de opstelling van de bestuurder en/of de RvC. Wettelijke regelingen op zichzelf blijken onvoldoende garantie voor het gebruik ervan in de praktijk. De benutting van de bevoegdheden/mogelijkheden zou gestimuleerd kunnen worden via: * betere richtlijnen en criteria voor het gebruik ervan (handleidingen, toolkits, voorbeeldreglementen en dergelijke), * het vastleggen van nadere afspraken over de gewenste omgansgvormen tussen OR, bestuurder en RvC in convenanten (gebeurt tot nu toe in een kwart tot de helft van de ondernemingen), * gerichte scholingsactiviteiten: hoe invulling geven aan de contacten met (leden van) de RvC en betrokken zijn bij (her)benoemingen?, hoe daarbij gebruik maken van bijvoorbeeld artikel 32 WOR (over convenanten) of artikel 158/268 Boek 2 BW (over de benoemingsprocedure)? Commissarissen van met name de grote Nederlandse ondernemingen (met de hoofdvestiging in Nederland) zijn over het algemeen wel tevreden over de contacten met hun OR en de betrokkenheid van de OR bij benoemingen ( geeft geen problemen ). De opbrengst daarvan wordt vooral beschreven in termen van het is informatief en draagt bij aan groeiend onderling vertrouwen. Vaak wordt de OR daarbij gestimuleerd door de RvC zelf. Ook wordt er relatief vaak een kandidaat-commissaris door de bestuurder aan de OR voorgesteld of is er 11
sprake van het omlabelen van een zittende commissaris tot voordrachtscommissaris. Opvallend vaak geven ook OR-en zelf aan dat ze zelf nog het nodige kunnen doen om tot een betere benutting van bevoegdheden en mogelijkheden te komen: dat een beroep op eigen initiatief en een verdere kwaliteitsverbetering binnen de OR stimulerend kunnen zijn voor een betere benutting. Tenslotte, OR, bestuurder en RvC willen, blijkens ons onderzoek, vooral gebruik maken van die bevoegdheden en mogelijkheden die een aantoonbare meerwaarde voor het onderling overleg opleveren. De meerwaarde van de contacten tussen OR en (leden van) de RvC en de voordrachtscommissaris is hen lang niet altijd duidelijk. Ondersteuning van de betrokken partijen lijkt nodig om hen meer zicht te laten krijgen op en gezamenlijk expliciet te maken wat de meerwaarde van die relatie kan zijn en hoe bepaalde bevoegdheden en mogelijkheden daartoe ingezet kunnen worden. 12
Literatuur Beurden P. van, H. Van Ees & R. Goodijk (2009), Gebruik, niet-gebruik of onderbenutting? Onderzoek naar de mogelijke onderbenutting van ORbevoegdheden in grote ondernemingen, Ministerie SZW/RUG/GITP, Den Haag Goodijk R. (2001), Partnerschap op ondernemingsniveau, de betekenis van het stakeholdermodel Goodijk R. (2006), OR en Raad van Commissarissen, OR-Praktijk, Kluwer, Alphen aan den Rijn Goodijk R. (2008), Herwaardering van de Rijnlandse principes: over governance, overleg en engagement, Van Gorcum, Assen Hamel J. van, P. Simonis & E. van Wijk (2003), De president commissaris, regisseur van het toezicht Honée H.J.M.N. (1986), Contacten tussen commissarissen en ondernemingsraad, COB/Kluwer, Deventer Huijgen F., E. Bruin & J. Heijink (2007), De bestuurder stuurt met de OR, onderzoeksrapport HBA/ITS Nijmegen in opdracht van het Ministerie SZW, Den Haag Jansen D. & W. van Logtestijn (2005), De voordrachtscommissaris: een evenwichtskunstenaar, uitgave Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders, Den Haag Jongh E.D.J. de (1987), Commissarissen, directeuren en OR-leden: verhoudingen en verwachtingen, Stenfert Kroese, Leiden Kaar, R. van het (1995), Ondernemingsraad en vertrouwenscommissaris, SDU Uitgeverij, Den Haag Kaar R. van het & J.C. Looise (1999), De volwassen OR: resultaten van het grote OR-Onderzoek, OR-Informatie/Samsom, Alphen aan den Rijn Knoop, J.van der (1991), Tussen toeschouwen en meesturen: de rol van commissarissen in en tussen grote vennootschappen, Thesis, Amsterdam Lemain E. & R. Goodijk (2004), De ondernemingsraad en zijn recht van aanbeveling, bewerking van afstudeerscriptie, Rijksuniversiteit Groningen MNO-Overleg (2006), Resultaten van het onderzoek naar het voordrachtsrecht leden RvC, MNO-enquête, Hoorn Ravestein L. (2005), De OR en de Raad van Toezicht in de zorg, afstudeerscriptie Rijksuniversiteit Groningen 13
SER (2008), Evenwichtig ondernemingsbestuur: externe consultatie en (onderzoeks)rapportages, Den Haag, publicatienummer 08/01A Veer J. van der & R. van Etten (2009), Uitwerking steekproef onder RvC-leden van structuurvennootschappen inzake de relatie OR/RvC, GITP/Nationaal Register Weijman E. (2005), Commissarissen en het versterkte recht van aanbeveling van de OR bij de (her)benoeming van commissarissen, afstudeerscriptie Rijksuniversiteit Groningen Publikaties Nationaal Register Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders, Toezicht op een hoger plan, 2008, 978-90-79301-01-0 Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders Toolkit Toezicht Pensioenfondsen Nationaal Register, uitgave in eigen beheer, maart 2005 Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders Toolkit Toezicht Zorginstellingen Nationaal Register, uitgave in eigen beheer, mei 2008 Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders Toolkit Toezicht Onderwijs Nationaal Register, uitgave in eigen beheer, mei 2009 Nationaal Register, De voordrachtscommissaris, een evenwichtskunstenaar, Dick Jansen en Wim van Logtestijn, uitgave in eigen beheer, november 2006 Vereniging van Toezichthouders in de Woningbouwsector VTW en Nationaal Register, Commissaris in de corporatiesector, een vak apart! Hildegard Pelzer, Koos Parie en Erik van Wijk. Uitgave in eigen beheer, juni 2009 Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders, E-zine Governance Update, sinds 2007, aanmelding via www.nationaalregister.com of via www.governance-update.nl. Te bestellen via het secretariaat van het Nationaal Register, telefoon: 070 324 30 91, email: info@nationaalregister.com. 14
Bijlage 1 Evenwichtig Ondernemingsbestuur: de werknemerspositie Anderhalf jaar geleden concludeerde de Sociaal-Economische Raad in het debat over corporate governance, dat de werknemerspositie op ondernemingsniveau in Nederland wettelijk gezien naar behoren is geregeld (SER-Advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur). Een verondersteld gebrek aan invloed van de werknemers zou vooral te maken hebben met een onderbenutting van de OR-bevoegdheden. Het afgelopen jaar is in opdracht van het Ministerie SZW onderzocht of er in de grote ondernemingen inderdaad sprake is van onderbenutting en zo ja, wat daarvan dan de redenen zijn. Inmiddels zijn de resultaten van het onderzoek bekend en heeft de Minister het rapport naar de Tweede Kamer gestuurd. In het onderzoek dat door GITP in samenwerking met de Rijksuniversiteit Groningen is uitgevoerd (Van Beurden c.s. 2009), is het begrip onderbenutting zorgvuldig gedefinieerd aangezien onderbenutting niet hetzelfde is als (bewust) weinig of niet gebruik maken van. Gekeken is naar de belangrijkste strategische bevoegdheden op basis van de Wet op de OR, het Enquêterecht, de Structuurregeling en andere mogelijkheden (via een spreekrecht in de AvA of de relatie met de Europese OR). Het onderzoek omvat een documentenonderzoek (gegevens van de afgelopen 10 jaar), een schriftelijke enquête (onder de OR-en van circa 250 grote ondernemingen) en 7 uitgebreide casestudies. De belangrijkste onderzoeksresultaten zijn als volgt samen te vatten: 1. Van een aantal bevoegdheden zoals het adviesrecht (art. 25 WOR) of het inschakelen van (met name interne) deskundigheid (art. 16 WOR) wordt over het algemeen veel gebruik gemaakt. Daarbij is (volgens de gebruikers ) geen sprake van onderbenutting. 2. Een aantal bevoegdheden zoals de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken in aanwezigheid van commissarissen (art. 24 WOR), de ondernemingsovereenkomst (art. 32 WOR) of het (versterkte) recht van aanbeveling van commissarissen (art. 158/268 Boek 2 BW) blijkt in veel situaties hoewel erg verschillend tussen ondernemingen - onderbenut te worden. 3. Van een bevoegdheid als het beroepsrecht (art. 26 WOR) wordt weinig of geen gebruik gemaakt omdat dat over het algemeen niet nodig wordt gevonden (partijen komen er meestal samen wel uit; en het beroepsrecht heeft al een preventieve werking op zichzelf). 4. Met het enquêterecht en spreekrecht in de AvA (voor zover dat tot nu toe van toepassing is) is nog weinig ervaring opgedaan door de OR, met uitzondering van enkele interessante gevallen (zoals bijvoorbeeld bij Stork). Het onderzoeksrapport geeft diverse (en genuanceerde) voorbeelden van en inzichten in de mate van gebruik en de wijze van toepassing van deze bevoegdheden in de praktijk. Als redenen voor het weinig of niet gebruik maken van c.q. benutten van bepaalde bevoegdheden (zoals bijvoorbeeld het beroepsrecht, de ondernemingsovereenkomst of de relatie OR-RvC) worden in hoofdlijn - genoemd: 15
Het wordt niet nodig gevonden, er is geen behoefte aan. Deze reden wordt verreweg het meest genoemd en duidt erop dat er over het algemeen onder de gebruikers (van grote, private ondernemingen) geen sterk gevoel van onderbenutting bestaat. De onduidelijkheid en/of onbekendheid met een bepaalde bevoegdheid (zoals art. 32 WOR of art. 158/268 Boek 2 BW); dit wijst wel op een zekere onderbenutting: een beter gebruik ervan zou in verschillende situaties tot meer invloed van de OR kunnen leiden. De onvoldoende stimulerende of tegenwerkende houding van de bestuurder (enkele keren genoemd, bijvoorbeeld als het gaat om de relatie tussen OR en RvC) en de complexiteit van de vaak internationaal georganiseerde holding- /concernstructuur (de problemen met de aansluiting ). Opvallend vaak geven de OR-en daarbij aan dat ze ook zelf nog het nodige kunnen doen (op basis van eigen initiatieven en interne kwaliteitsverbetering) om de bevoegdheden en mogelijkheden beter te benutten, bijvoorbeeld als het gaat om de omgang/relatie met de toezichthouders. OR en bestuurder willen vooral gebruik maken van bevoegdheden en mogelijkheden waar dat een aantoonbare meerwaarde voor het overleg oplevert. Hoe van bevoegdheden beter gebruik gemaakt kan worden, is hen niet altijd even duidelijk. Wat dit betreft valt er in het veld nog veel te ontwikkelen. Ook uit dit onderzoek blijkt hoe bepalend de onderlinge relatie tussen OR en bestuurder voor het gebruik en de benutting van de OR-bevoegdheden op het gebied van corporate governance is. 16
Bijlage 2 Mogelijke dilemma s in de omgang tussen RvC en OR Uit onderzoek en praktijkervaringen tot nu toe is ons gebleken dat het ontwikkelen en realiseren van een goede omgang tussen OR en (leden van de) RvC geen vanzelfsprekendheid is. Er is nader onderzoek nodig naar de stimulerende en remmende factoren en de mogelijke dilemma s voor de betrokken partijen (OR, bestuurder, RvC e.a.). Wel lijkt het erop dat zich in verschillende ondernemingen problemen/dilemma s voordoen op de volgende gebieden: * Hoe tot een intensievere relatie/omgang tussen OR en (leden van de) RvC komen met in achtneming van de bijzondere Nederlandse regelingen, verhoudingen en cultuur; ofwel: welke omgang is passend binnen de Nederlandse context? * Er bestaan weliswaar wettelijke mogelijkheden om te komen tot onderlinge contacten (zoals de verplichte aanwezigheid van commissarissen bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken, art. 24 WOR), maar levert die verschijnplicht iets op voor de relatie; ofwel: welke omgangsvorm levert daadwerkelijk een toegevoegde waarde op voor de betrokken partijen? * Hoe om te gaan met de bijzondere (en soms bijzonder lastige) positie/rol van de voordrachtscommissaris die geacht wordt bijzondere waarde te hechten aan de relatie met de OR en tegelijkertijd onafhankelijk commissaris te zijn? * Wat mag gevraagd worden van de bestuurder, die enerzijds een belangrijke rol speelt bij het al dan niet tot stand komen van een goede relatie tussen zijn OR en de RvC, en anderzijds niet gepasseerd wil worden en zich aan beetje terughoudend (soms zelfs argwanend) opstelt? * Voor de goede verhoudingen binnen de onderneming is het van belang dat de OR rekening houdt met de opvattingen van de bestuurder en de RvC (bijvoorbeeld bij het benutten van het voordrachtsrecht), maar leidt die meegaande opstelling niet teveel tot toegeven en het vaak omlabelen van commissarissen? Bovenstaande (en wellicht nog andere) dilemma s zouden verder verdiept en uitgewerkt dienen te worden, bijvoorbeeld aan de hand van de volgende 10 stellingen: 1. De vroegere werknemerscommissaris binnen de RvC was (over het algemeen) weliswaar een duidelijk aanspreekpunt voor de OR, maar functioneerde onvoldoende vanwege zijn/haar (vaak) geïsoleerde positie binnen de RvC. 2. Het nieuwe versterkte recht van aanbeveling van de OR kan tot betere contacten tussen de OR en (leden van) de RvC leiden, maar mag niet ten koste gaan van de onafhankelijkheid van de voordrachtscommissarissen en niet leiden tot Duitse toestanden. 3. Intensievere contacten tussen OR en RvC zijn toe te juichen, maar de bestuurder blijft het formele aanspreekpunt (de overlegpartner) van de OR en verrassende bypasses dienen voorkomen te worden. 17
4. De verplichte aanwezigheid ( verschijnplicht ) van commissarissen in Overlegvergaderingen moet meer waarde voor het overleg opleveren dan het er maar wat bijzitten. 5. De aanwezigheid van commissarissen in overlegvergaderingen is weliswaar een wettelijke vereiste, maar zou ingeruild kunnen worden tegen andere vormen van contact zoals tripartiete bijeenkomsten of voortgangsgesprekken tussen (een lid van) de RvC en (een delegatie van) de OR. 6. Het beslissen tot een RvC van bijvoorbeeld 5 leden kan bedoeld zijn om tot een kleine, efficiënte RvC te komen, maar mag niet leiden tot ontduik-gedrag omdat de OR dan maar 1 commissaris mag voordragen. 7. De bestuurder kan moeite hebben met een zelfstandig optreden van de OR richting RvC, maar mag niet te afwerend staan tegenover de contacten tussen OR en RvC en dient te stimuleren dat de omgang goed geregeld wordt (bijvoorbeeld vastgelegd in een convenant). 8. Het we komen er wel uit met onze OR mag niet betekenen dat de OR over het algemeen wel toegeeft, in de zin van: de door de bestuurder of commissaris voorgestelde kandidaat-commissaris wordt uiteindelijk wel geaccepteerd of we worden het wel eens over het omlabelen van een zittende commissaris. 9. Veel OR-en zijn (nog) niet actief in het benutten van hun voordrachtsrecht en zien er vaak (nog) niet de waarde van in, maar dat ontslaat de RvC niet van de verantwoordelijkheid om de OR op hun mogelijkheden te wijzen. 10. Het serieus betrekken van de OR bij de benoeming van commissarissen kan leiden tot het integreren van de OR in het vertrouwde old boys network en tot een elitaire, statusgevoelige OR die zijn binding met de achterban verliest. 18