Uitgebreide inhoudsopgave Voorwoord Afkortingen vii xxi 1 Inleiding 1 1.1 Grensoverschrijdende sfeercumulatie: een illustratie 1 1.2 Probleemstelling 5 1.3 De opzet van het onderzoek 7 1.3.1 Specialiteitsbeginsel, ambtsgeheim en bankgeheim 7 1.3.2 Rechtsvergelijking 11 1.3.3 Afbakening 14 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke context 16 1.5 Plan van aanpak en leeswijzer 18 2 Inter- en supranationale normering 21 2.1 Inleiding 21 2.2 Transnationale financiële rechtshandhaving in Europees perspectief 22 2.2.1 Een geïntegreerde Europese financiële dienstenmarkt 22 2.2.2 Eisen aan de inrichting van de nationale rechtshandhaving 26 2.2.3 Wederzijdse administratieve bijstand in het financiële toezicht 32 2.2.3.1 De omvang van de plicht tot samenwerking 32 2.2.3.2 Het ambtsgeheim en het specialiteitsbeginsel 34 2.2.3.3 De inwilliging van verzoeken; toegang tot bancaire informatie 38 2.2.3.4 Voorlopige conclusies 40 2.3 Transnationale fiscale rechtshandhaving in Europees perspectief 41 2.3.1 Het fiscale beleid van de Europese Unie (directe belastingen) 41 2.3.2 Eisen aan de inrichting van de nationale rechtshandhaving 48 2.3.3 Wederzijdse administratieve bijstand in fiscale zaken 53 2.3.3.1 Korte introductie van de inter- en supranationale regelgeving 53 2.3.3.2 De omvang van de plicht tot samenwerking 59 2.3.3.3 Het ambtsgeheim en het specialiteitsbeginsel 64 2.3.3.4 De inwilliging van verzoeken; toegang tot bancaire informatie 68 2.3.3.5 Voorlopige conclusies 73 2.4 Transnationale strafrechtelijke handhaving in Europees perspectief 74 2.4.1 Het strafrechtelijke beleid van de Europese Unie 74 2.4.2 Eisen aan de inrichting van de (strafrechtelijke) rechtshandhaving 79 2.4.3 Wederzijdse rechtshulp in strafzaken 84 2.4.3.1 Korte introductie van de inter- en supranationale regels 84 2.4.3.2 De omvang van de plicht tot samenwerking 92 2.4.3.3 Het ambtsgeheim en het specialiteitsbeginsel 97 xi
GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE 2.4.3.4 De inwilliging van verzoeken; toegang tot bancaire informatie 104 2.5 Gevolgen voor de opbouw van de landenrapporten 111 3 Nederland 115 3.1 Inleiding 115 3.2 Taken en organisaties van de betrokken autoriteiten 115 3.2.1 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) 115 3.2.1.1 Algemeen 115 3.2.1.2 Samenwerking met het binnen- en buitenland 119 3.2.1.3 Punitieve handhaving 120 A) De bestuurlijke boete 120 B) Taak en positie van de AFM in de strafrechtspleging 122 3.2.2 De Belastingdienst 125 3.2.2.1 Algemeen 125 3.2.2.2 Samenwerking met binnen- en buitenland 127 3.2.2.3 Punitieve handhaving 128 A) De bestuurlijke boete 128 B) De Belastingdienst als plaatsvervanger van het Openbaar Ministerie 129 C) De Belastingdienst als opsporingsdienst 131 3.2.2.4 Sfeerovergang en sfeercumulatie 133 3.2.2.5 Conclusies 141 3.2.3 Het Openbaar Ministerie (OM) 142 3.2.3.1 Algemeen 142 3.2.3.2 Het begin van de opsporing; de verhouding van het OM tot de Belastingdienst/FIOD-ECD 145 3.2.3.3 De verhouding tot de rechter-commissaris 147 3.3 Toegang tot bancaire informatie 150 3.3.1 Algemeen 150 3.3.1.1 Het bankgeheim 151 3.3.1.2 De bescherming van de persoonlijke levenssfeer 153 3.3.1.3 Het nemo-teneturbeginsel 156 3.3.1.4 (G)een grondwettelijk recht op toegang tot de rechter 159 3.3.2 Toegang tot bancaire informatie in het financiële toezicht 160 3.3.2.1 Bestuursrechtelijk toezicht 160 3.3.2.2 Het boeteonderzoek 163 3.3.2.3 Rechtsbescherming 165 3.3.3 Toegang tot bancaire informatie in het belastingrecht 166 3.3.3.1 Heffings- en toezichtfase 166 A) De bank als belastingplichtige 167 B) De bank als derde 170 3.3.3.2 Boeteonderzoek 173 3.3.3.3 Rechtsbescherming 174 3.3.4 Toegang tot bancaire informatie in het strafprocesrecht 175 xii
UITGEBREIDE INHOUDSOPGAVE 3.3.4.1 Algemeen 175 A) Het vorderen van gegevens en inlichtingen 179 B) Het vorderen van inzage en uitlevering 183 C) Het onderzoek van zaken/inbeslagneming 184 D) Het betreden en doorzoeken van plaatsen 185 3.3.4.2 Rechtsbescherming 186 3.4 Geheimhouding, doelbinding en informatie-uitwisseling 189 3.4.1 De AFM 190 3.4.2 De Belastingdienst 193 A) Algemeen 193 B) Uitzonderingen op het fiscale ambtsgeheim 195 C) Rechtsbescherming tegen de verwerking (verstrekking) van gegevens 198 D) Samenvatting en evaluatie 199 E) De bijzondere positie van de Belastingdienst/FIOD-ECD 199 3.4.3 Het Openbaar Ministerie 201 3.4.4 Samenwerking 204 3.4.4.1 Wettelijke (on)mogelijkheden tot onderlinge verstrekking van gegevens 205 3.4.4.2 Verstrekking van gegevens vanuit een gezamenlijk belang; het FEC 206 3.5 Internationale samenwerking 209 3.5.1 Inleiding 209 3.5.2 De AFM 211 3.5.2.1 De AFM als aangezochte partij 211 A) Rechtsbronnen en omvang van de plicht tot samenwerking 211 B) Procedure en instrumentarium 215 C) Geheimhouding en doelbinding 217 D) Rechtsbescherming 218 3.5.2.2 De AFM als verzoekende partij 219 3.5.3 De Belastingdienst 222 3.5.3.1 De Belastingdienst als aangezochte partij 223 A) Rechtsbronnen en omvang van de plicht tot samenwerking; geheimhouding en doelbinding 223 B) Procedure en instrumentarium 229 C) Rechtsbescherming 232 3.5.3.2 De Belastingdienst als verzoekende instantie 236 3.5.3.3 Politiële samenwerking; de bijzondere positie van de FIOD-ECD 240 3.5.4 Het Openbaar Ministerie 242 3.5.4.1 Het OM als aangezochte partij 242 A) Rechtsbronnen en omvang van de plicht tot samenwerking 242 B) Procedure en instrumentarium 251 C) Geheimhouding en doelbinding 256 D) Rechtsbescherming 257 3.5.4.2 Het OM als verzoekende partij 260 A) Omvang van de aanspraak op rechtshulp 261 xiii
GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE B) Procedure 264 C) Geheimhouding en doelbinding 265 D) Rechtsbescherming 265 3.6 Conclusies naar aanleiding van het Nederlandse recht 269 4 Duitsland 277 4.1 Inleiding 277 4.2 Taken en organisaties van de betrokken autoriteiten 279 4.2.1 De Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) 279 4.2.1.1 Algemeen 279 4.2.1.2 Taken op grond van de Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) 282 4.2.1.3 Samenwerking met het binnen- en buitenland 285 4.2.1.4 Punitieve handhaving 287 A) Het Ordnungswidrigkeitenverfahren 287 B) Taak en positie van de BAFin in de strafrechtspleging 290 4.2.1.5 Cumulatie van procedures 292 4.2.2 De Belastingdienst (die Finanzbehörde) 294 4.2.2.1 Algemeen 294 4.2.2.2 Punitieve handhaving 297 A) Het Duitse fiscale straf- en Ordnungswidrigkeitenrecht in het algemeen 297 B) Strafrechtelijke handhaving 298 C) Bestuursrechtelijke handhaving 302 D) De Steuerfahndung 302 4.2.2.3 Sfeerovergang en sfeercumulatie 304 A) Een rangorde tussen Besteuerungs- en Steuerstrafverfahren? 305 B) Sfeercumulatie bij Fahndungsprüfungen 305 C) Sfeerovergang en -cumulatie bij Außenprüfungen 313 4.2.2.4 Conclusies 315 4.2.3 Het Openbaar Ministerie (die Staatsanwaltschaft) 316 4.2.3.1 Algemeen 316 4.2.3.2 De Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens 319 4.2.3.3 Het begin van de opsporing; de verhouding van de Staatsanwaltschaft tot de fiscus 322 4.2.3.4 De verhouding tot de Ermittlungsrichter 326 4.3 Toegang tot bancaire informatie 329 4.3.1 Algemeen 329 4.3.1.1 Het bankgeheim (das Bankgeheimnis) 329 A) Begripsbepaling 329 B) Achtergronden en rechtsgrondslagen 331 4.3.1.2 Het allgemeine Persönlichkeitsrecht 334 4.3.1.3 Het nemo-teneturbeginsel 337 4.3.1.4 Het recht op toegang tot de rechter (die Rechtsweggarantie) 340 4.3.2 Toegang tot bancaire informatie in het financiële toezicht 343 xiv
UITGEBREIDE INHOUDSOPGAVE 4.3.2.1 Bestuursrechtelijk toezicht (Überwachung) 343 A) Administratie- en meldplichten 343 B) De bank als onder toezicht gestelde 346 C) De bank als derde 348 4.3.2.2 Het Ordnungswidrigkeitenverfahren 348 4.3.2.3 Rechtsbescherming 350 4.3.3 Toegang tot bancaire informatie in het belastingrecht 352 4.3.3.1 Heffings- en toezichtfase 353 A) De bank als belastingplichtige 353 B) De bank als derde het bankgeheim van 30a AO 357 C) De bank(medewerker) als verdachte 362 4.3.3.2 Sfeerovergang en sfeercumulatie 364 4.3.3.3 Het (fiscale) opsporingsonderzoek 367 A) Zelfstandige bevoegdheden 368 B) Onzelfstandige bevoegdheden 377 4.3.3.4 Het Ordnungswidrigkeitenverfahren 378 4.3.3.5 Rechtsbescherming 378 A) Rechtsbescherming in het fiscale traject 378 B) Rechtsbescherming in gevallen van sfeercumulatie 380 C) Rechtsbescherming in het strafrechtelijke traject 381 4.4 Geheimhouding, doelbinding en informatie-uitwisseling 384 4.4.1 De BAFin 385 4.4.1.1 Het ambtsgeheim 385 A) Omvang en achtergronden 385 B) Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht 387 4.4.1.2 De bescherming van persoonsgegevens 388 4.4.2 De Finanzbehörde 389 4.4.2.1 Het ambtsgeheim (das Steuergeheimnis) 389 A) Omvang en achtergronden 389 B) Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht 392 C) Rechtsbescherming 395 4.4.2.2 De bescherming van persoonsgegevens 395 4.4.3 De Staatsanwaltschaft 397 4.4.4 Samenwerking: Amtshilfe, Rechtshilfe en andere vormen van samenwerking 401 4.4.4.1 Begrip en omvang van de plicht tot Amts- en Rechtshilfe 401 4.4.4.2 Andere vormen van samenwerking 404 4.5 Internationale samenwerking 405 4.5.1 Inleiding 405 4.5.2 De BAFin 406 4.5.2.1 De BAFin als aangezochte partij 406 A) Rechtsbronnen en omvang van de plicht tot samenwerking; geheimhouding en doelbinding 406 B) Procedure en instrumentarium 409 C) Rechtsbescherming 410 xv
GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE 4.5.2.2 De BAFin als verzoekende partij 410 4.5.3 De Finanzbehörde 412 4.5.3.1 De Belastingdienst als aangezochte partij 412 A) Rechtsbronnen en omvang van de plicht tot samenwerking 412 B) Procedure en instrumentarium 417 C) Geheimhouding en doelbinding 420 D) Rechtsbescherming 421 4.5.3.2 De Belastingdienst als verzoekende partij 422 4.5.3.3 Politiële samenwerking: de positie van de Steufa 426 4.5.4 De Staatsanwaltschaft 427 4.5.4.1 De Staatsanwaltschaft als verstrekkende partij 427 A) Rechtsbronnen en omvang van de (justitiële) samenwerking; geheimhouding en doelbinding 427 B) Procedure en instrumentarium 433 C) Rechtsbescherming 437 4.5.4.2 De Staatsanwaltschaft als verzoekende partij 440 A) Omvang van de aanspraak op rechtshulp; procedure 440 B) Geheimhouding en doelbinding 443 C) Rechtsbescherming 444 4.6 Conclusies naar aanleiding van het Duitse recht 445 5 Zwitserland 451 5.1 Inleiding 451 5.2 Taken en organisaties van de betrokken autoriteiten 453 5.2.1 De financiële toezichthouder (die Eidgenössische Bankenkommission) 453 5.2.1.1 Taken en organisatie 453 5.2.1.2 De voorgenomen hervorming van het toezicht 455 5.2.1.3 Samenwerking met andere autoriteiten 457 5.2.1.4 Punitieve handhaving; het Zwitserse (effecten)strafrecht 459 A) Het federale Verwaltungsstrafrecht 460 B) De procedure op basis van de Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht 464 5.2.2 De Belastingdienst (die Finanzbehörde) 466 5.2.2.1 Taken en organisatie 466 A) Federale en kantonnale belastingen 466 B) Kantonnale autoriteiten (das Steueramt) 468 C) Federale autoriteiten (die Eidgenössische Steuerverwaltung) 469 5.2.2.2 Punitieve handhaving 470 A) Het Zwitserse fiscale straf(proces)recht 470 B) Procedures door de kantonnale fiscale autoriteiten 473 C) Procedures door de federale fiscale autoriteiten 474 D) Excursie: procedures door de kantonnale justitiële autoriteiten 476 E) Een eerste serie conclusies 477 xvi
UITGEBREIDE INHOUDSOPGAVE 5.2.2.3 Sfeerovergang en sfeercumulatie 478 A) Cumulatie van naheffing en bestraffing 479 B) Cumulatie van belastingontduiking en fiscaal bedrog bij de directe belastingen 484 C) Een tweede serie conclusies 488 5.2.3 Het Openbaar Ministerie (die Staatsanwaltschaft) 489 5.2.3.1 Vooraf: naar een federaal Wetboek van Strafvordering 489 5.2.3.2 Taken en organisaties van de betrokken autoriteiten 491 A) Kantonnale autoriteiten (die Staatsanwaltschaft) 491 B) Federale autoriteiten (die Bundesanwaltschaft) 492 C) Onderlinge afstemming en coördinatie 493 5.2.3.3 De Staatsanwaltschaft en haar positie in het strafproces 494 5.2.3.4 De Staatsanwaltschaft en de proactieve opsporing 497 5.2.3.5 De verhouding tot het Zwangsmassnahmengericht 500 5.3 Toegang tot bancaire informatie 501 5.3.1 Algemeen 501 5.3.1.1 Het bank- en beursgeheim (das Bankgeheimnis & Börsengeheimnis) 502 A) Begripsbepaling 502 B) Achtergronden en rechtsgrondslagen 505 5.3.1.2 De bescherming van de persoonlijkheid (der Persönlichkeitsschutz) 507 5.3.1.3 Het nemo-teneturbeginsel 510 5.3.1.4 Het recht op toegang tot de rechter 513 5.3.2 Toegang tot bancaire informatie in het financiële toezicht 515 5.3.2.1 Toezichtsbevoegdheden 516 A) De bank als onder toezicht gestelde 517 B) De bank als derde 518 C) De bank als (potentieel) verdachte 518 5.3.2.2 Rechtsbescherming 519 5.3.3 Toegang tot bancaire informatie in het belastingrecht 521 5.3.3.1 De heffings- en controlefase (Veranlagungsverfahren) 522 A) Directe belastingen 522 B) De Verrechnungssteuer 526 C) Rechtsbescherming 527 5.3.3.2 Repressief toezicht; onderzoeken door de BSU 529 A) Strafvorderlijke én fiscale bevoegdheden 529 B) Rechtsbescherming 533 5.3.3.3 Strafvervolging 534 A) Directe belastingen 534 B) De Verrechnungssteuer 535 5.3.4 Toegang tot bancaire informatie in het strafprocesrecht 535 5.3.4.1 Strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden 536 5.3.4.2 Rechtsbescherming 541 A) Partijen en partijrechten 542 B) Rechtsmiddelen 543 xvii
GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE 5.4 Geheimhouding, doelbinding en informatie-uitwisseling 545 5.4.1 Het ambtsgeheim 545 5.4.1.1 De Eidgenössische Bankenkommission/EBK 545 A) Algemeen 545 B) Alsnog: toegang tot bancaire informatie voor de fiscus? 548 5.4.1.2 De Finanzbehörde 551 5.4.1.3 De Staatsanwaltschaft 555 5.4.2 Samenwerking op nationaal niveau: de Amtshilfe en Rechtshilfe 556 5.4.2.1 Amtshilfe in het financiële toezicht 558 5.4.2.2 Amtshilfe in fiscalibus 558 5.4.2.3 Rechtshilfe in strafrechtelijke aangelegenheden 561 A) Rechtshilfe door de EBK en de fiscus 562 B) Rechtshilfe tussen justitiële autoriteiten onderling 563 5.4.2.4 Rechtsbescherming tegen informatie-uitwisseling 567 5.5 Internationale samenwerking 568 5.5.1 Zwitserland en de Europese Unie 570 5.5.1.1 Een korte historie 570 5.5.1.2 De Bilaterale Abkommen II 572 5.5.2 De EBK 573 5.5.2.1 De EBK als verstrekkende partij 573 A) Rechtsbronnen en omvang van de samenwerking 573 B) Procedure en instrumentarium 576 C) Geheimhouding en doelbinding 579 D) Rechtsbescherming 582 5.5.2.2 De EBK als verzoekende partij 586 A) Omvang van de aanspraak op bijstand 586 B) Procedure 588 C) Doelbinding en geheimhouding 588 D) Rechtsbescherming 589 5.5.3 De Finanzbehörde 590 5.5.3.1 De Finanzbehörde als verstrekkende partij 591 A) Rechtsbronnen en omvang van de samenwerking 596 B) Procedure en instrumentarium; rechtsbescherming 596 C) Geheimhouding en doelbinding 599 5.5.3.2 De Finanzbehörde als verzoekende partij 602 5.5.4 De Staatsanwaltschaft 602 5.5.4.1 De Staatsanwaltschaft als verstrekkende partij 602 A) Rechtsbronnen van de strafrechtelijke samenwerking 602 B) Omvang van de strafrechtelijke samenwerking 604 C) Procedure en instrumentarium 615 D) Geheimhouding en doelbinding 622 E) Rechtsbescherming 625 5.5.4.2 De Staatsanwaltschaft als verzoekende partij 628 A) Omvang van de aanspraak op rechtshulp 628 B) Procedure; rechtsbescherming 631 xviii
UITGEBREIDE INHOUDSOPGAVE C) Geheimhouding en doelbinding 632 5.6 Conclusies naar aanleiding van het Zwitserse recht 632 6 Transnationaal gegevensverkeer in vergelijkend perspectief 639 6.1 Inleiding 639 6.2 Nationale rechtshandhaving en het onderscheid tussen bijstand en rechtshulp 640 6.2.1 Inleiding 640 6.2.2 De fiscale rechtshandhaving 641 6.2.3 De financiële rechtshandhaving 643 6.2.4 De eerste conclusies 644 6.2.5 Sfeercumulatie; (controle op) gelijktijdige taak- en bevoegdhedenuitoefening 645 6.3 Een stagnerende transnationale samenwerking 651 6.3.1 Aan de poorten van het systeem: de grootste gemene deler I 651 6.3.2 Eenmaal binnen de muren: de grootste gemene deler II 657 6.3.3 Zin en onzin van het onderscheid tussen bijstand en rechtshulp 660 6.3.3.1 De vertrouwenspositie van het bestuur (toezichthouder) 660 6.3.3.2 De aard en ernst van de onderliggende feiten 661 6.3.3.3 Het tegengaan van misbruik: de grootste gemene deler III 664 6.3.3.4 De silver-platterproblematiek 667 6.3.3.5 Samenvatting en evaluatie 668 6.4 Inwilligbare verzoeken om rechtshulp of bijstand 669 6.4.1 (Controle op) de vergaring van gegevens 671 6.4.1.1 Toegang tot bancaire gegevens 671 6.4.1.2 De interstatelijke vertrouwensregel 674 6.4.1.3 De systeembreuk 679 6.4.1.4 Rechtsbescherming tegen het verlenen van bijstand, c.q rechtshulp 686 6.4.1.5 Samenvatting en evaluatie 691 6.4.2 (Controle op) het gebruik en de verstrekking van gegevens 693 6.4.2.1 De rol van het ambtsgeheim en het specialiteitsbeginsel 694 6.4.2.2 De extraterritoriale werking van het bankgeheim? 697 6.4.2.3 Rechtsbescherming in de forumstaat 699 7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen 705 7.1 De probleemstelling beantwoord 705 7.2 Aanbevelingen 710 7.2.1 Hoofdlijnen voor een alternatief systeem in de EU 710 7.2.2 Het perspectief van de verzoekende staat 718 7.2.3 Het perspectief van de aangezochte staat 724 7.2.4 Het perspectief van de forumstaat 732 7.2.5 De rol van het Hof van Justitie en de Europese Commissie 741 xix