De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting

Master Thesis De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting Auteur: Jiske Bruggeman Anr: 492608 Opleiding: Fiscale Economie Datum: 27 februari 2013 Examencommissie: prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. F.J. Elsweier

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Paragraaf 1.1 Aanleiding 5 Paragraaf 1.2 Probleemstelling 5 Paragraaf 1.3 Verantwoording van de opzet 6 Paragraaf 1.4 Afbakening 6 Hoofdstuk 2 Fiscale kwalificatie van de geldlening Paragraaf 2.1 Verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen 7 Paragraaf 2.2 Onderscheid tussen lening en kapitaal 7 Paragraaf 2.3 Uitzonderingen in BNB 1988/217 8 Paragraaf 2.3.1 Schijnlening 8 Paragraaf 2.3.2 Bodemlozeputlening 8 Paragraaf 2.3.3 Deelnemerschapslening 9 Paragraaf 2.4 Kwalificatie van een geldverstrekking 9 Hoofdstuk 3 Zakelijk versus onzakelijk handelen Paragraaf 3.1 Totaalwinst 11 Paragraaf 3.2 Aandeelhouder 11 Paragraaf 3.3 At arm s length beginsel 11 Paragraaf 3.4 Dubbele bewustheidseis 12 Paragraaf 3.5 Gelieerdheid 12 Paragraaf 3.6 Lening met onzakelijke voorwaarden 13 Hoofdstuk 4 De onzakelijke lening in en na BNB 2008/191 Paragraaf 4.1 Inleiding 15 Paragraaf 4.2 BNB 2008/191 15 Paragraaf 4.3 Oordeel van de Hoge Raad 15 Paragraaf 4.4 De openstaande vragen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad 16 Paragraaf 4.4.1 Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening? 17 Paragraaf 4.4.2 Kan er sprake zijn van een onzakelijke lening omlaag? 20 Paragraaf 4.4.3 Behoort de onzakelijke lening tot een vierde categorie? 21 2

Paragraaf 4.4.4 Kwalificeert een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies als een winstuitdeling of een kapitaalstorting? En op welk moment? 22 Paragraaf 4.4.5 Moet de onzakelijke lening worden gesplitst? 24 Paragraaf 4.4.6 Hoe moet de verschuldigde rente die ziet op de onzakelijke lening fiscaal worden behandeld? 24 Paragraaf 4.4.7 Wat is de positie van de debiteur? 25 Paragraaf 4.5 Conclusie 25 Hoofdstuk 5 De onzakelijke lening in en na de 25 november 2011 arresten Paragraaf 5.1 Inleiding 27 Paragraaf 5.2 Het standaardarrest, BNB 2012/37 27 Paragraaf 5.3 Oordeel van de Hoge Raad door beantwoording van de openstaande vragen 28 Paragraaf 5.3.1 Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening? 28 Paragraaf 5.3.2 Kan er sprake zijn van een onzakelijke lening omlaag? 29 Paragraaf 5.3.3 Behoort de onzakelijke lening tot een vierde categorie? 29 Paragraaf 5.3.4 Kwalificeert een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies als een winstuitdeling of een kapitaalstorting? En op welk moment? 30 Paragraaf 5.3.5 Moet de onzakelijke lening worden gesplitst? 30 Paragraaf 5.3.6 Hoe moet de verschuldigde rente die ziet op de onzakelijke lening fiscaal worden behandeld? 31 Paragraaf 5.4 BNB 2012/38 (de verhoging van het opgeofferde bedrag bij liquidatie) 32 Paragraaf 5.4.1 Casuïstiek 32 Paragraaf 5.4.2 Uitspraak van de Hoge Raad 32 Paragraaf 5.5 BNB 2012/78 (kwijtschelding van de onzakelijke tbs-vordering) 32 Paragraaf 5.5.1 Casuïstiek 33 Paragraaf 5.5.2 Uitspraak van de Hoge Raad 33 Paragraaf 5.6 Conclusie 33 Hoofdstuk 6 Openstaande vragen naar aanleiding van de 25 november 2011 arresten Paragraaf 6.1 Inleiding 35 Paragraaf 6.2 Bewijslast 35 Paragraaf 6.3 Wat is in wezen winstdelend? 36 3

Paragraaf 6.4 Afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, en dan? 36 Paragraaf 6.5 Tegenstrijdigheden 37 Paragraaf 6.6 Wanneer is er sprake van bijzondere omstandigheden? 37 Paragraaf 6.7 Conclusie 38 Hoofdstuk 7 Conclusies 40 Afkortingenlijst 43 Literatuurlijst 44 Jurisprudentieregister 47 4

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Vanwege de huidige economische ontwikkelingen waar banken soms niet bereid zijn een lening te verstrekken waardoor de moedervennootschap de lening verschaft is het thema onzakelijke lening juist nu voor de accountant een goed onderwerp om over in gesprek te gaan met de belastingadviseur en de klant. Een dergelijke geldverstrekking kan immers naast fiscale gevolgen ook consequenties hebben voor de jaarrekening. 1 Uit bovenstaande blijkt dat de onzakelijke lening in deze tijd een veel besproken onderwerp in de praktijk is. Dit is echter niet alleen in de praktijk het geval, de onzakelijke lening kent zowel in de jurisprudentie als in de literatuur een bewogen geschiedenis. Bedrijven kunnen er belang bij hebben om ervoor te zorgen dat een geldverstrekking fiscaal als lening en niet als kapitaal wordt aangemerkt. De verschillen tussen het verstrekken van een lening en het verstrekken van kapitaal lopen fiscaal nogal uiteen. Zo wordt een lening en de daarbij behorende voorwaarden in aanmerking gekomen bij het bepalen van de fiscale winst. De vergoeding voor het verstrekken van het vermogen, de rente, is bij de schuldenaar aftrekbaar van de winst net als een eventueel verlies op dezelfde lening. De verstrekking van kapitaal speelt zich daarentegen niet af in de winstsfeer maar in de kapitaalsfeer. Het gevolg hiervan is dat de vergoeding voor de verstrekking van het vermogen, het dividend, niet aftrekbaar is van de winst. Een onzakelijke lening is een lening tussen gelieerde partijen waarbij er een debiteurenrisico is genomen dat een onafhankelijke derde niet genomen zou hebben. Er is een aantal arresten door de Hoge Raad gewezen waarop fiscaal schrijvend Nederland gereageerd heeft met een flink aantal artikelen. Het eerste arrest van de Hoge Raad is dat van 9 mei 2008 (BNB 2008/191), waarin hij heeft geoordeeld dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is van de winst. Daarnaast is er op 25 november 2011 een drietal arresten door de Hoge Raad gewezen (BNB 2012/37, BNB 2012/28, BNB 2012/78) waarin hij een aantal gerezen vragen beantwoordt (en nieuwe oproept, zoals zal blijken). 1.2 Probleemstelling In deze thesis verdiep ik mij in de fiscale problematiek rondom de onzakelijke lening. Daarbij ga ik onderzoeken hoe de onzakelijke lening zich in de jurisprudentie de laatste jaren heeft ontwikkeld, wat de reacties in de literatuur zijn en of het vraagstuk van de onzakelijke lening nu opgelost is. 1 G. Kampschöer, J. Litjens en C. Wisman, De onzakelijke lening, Accountant, september 2012. 5

Dit brengt mij dan ook tot de volgende probleemstelling: Wat is fiscaal gezien een onzakelijke lening en in hoeverre heeft de jurisprudentie het leerstuk van de onzakelijk lening opgelost? 1.3 Verantwoording van de opzet Om de problematiek rondom de onzakelijke lening te begrijpen en daarna de probleemstelling te beantwoorden zal ik in hoofdstuk twee beginnen met het bespreken van de verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Ik zal dit hoofdstuk afsluiten met het belichten van de fiscale kwalificatie van de lening. Hierbij geef ik aan dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van de lening beslissend is waarbij er drie uitzonderingssituaties zijn die daarna aan bod komen. In hoofdstuk drie behandel ik het zakelijk handelen naast het onzakelijk handelen, wanneer is er sprake van onzakelijk handelen en welke invloeden hierbij een rol spelen. Vervolgens wordt in hoofdstuk vier het arrest van de Hoge Raad uit 2008 behandeld waarbij ik tevens in ga op de nog openstaande vragen die in de literatuur opgeworpen zijn. Daarna behandel ik in hoofdstuk vijf de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 aan de hand van de eerder opgeworpen vragen die waren ontstaan naar aanleiding van het arrest uit 2008. Hierbij zullen eveneens meningen van diverse auteurs aan bod komen. In hoofdstuk zes wordt de huidige stand van zaken besproken waarbij er ook ingegaan wordt op de vraag in hoeverre de arresten van 25 november 2011 duidelijkheid hebben verschaft en welke vragen onbeantwoord zijn gebleven of juist zijn ontstaan. Ten slotte zal ik afsluiten met een conclusie, waarin een koppeling wordt gemaakt naar de probleemstelling. 1.4 Afbakening De onzakelijke lening speelt ook een rol in de inkomstenbelasting en dan met name in de terbeschikkingsstellingsfeer. Ik beperk me in deze thesis tot de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting wordt daardoor niet behandeld. In deze thesis wordt de term onzakelijke lening voor een onzakelijke geldlening gebruikt. 6

Hoofdstuk 2 Fiscale kwalificatie van de lening 2.1 Verschil eigen vermogen en vreemd vermogen Naast de verschillen in de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen zijn er verschillen in de kenmerken van het vermogen. Volgens van der Geld 2 zijn er in essentie vier verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Eigen vermogen, ook wel kapitaal, onderscheid zich volgens van der Geld op de volgende aspecten van vreemd vermogen: - Mate waarin en de wijze waarop de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap. - De looptijd van de schuld. - De afhankelijkheid van de vergoeding van de winst. - De zeggenschap in de vennootschap. Met de mate waarin en de wijze waarop schuldeiser meedelen in de winsten of verliezen van een vennootschap wordt gedoeld op het gegeven dat kapitaalverschaffers in geval van liquidatie later aanspraak maken op hun geld dan een schuldeiser. Het is dus een indicatie of er sprake is van eigen of van vreemd vermogen. Eigen vermogen heeft in beginsel een veel lange looptijd dan vreemd vermogen omdat eigen vermogen gezien wordt als een onlosbare schuld van de vennootschap aan de aandeelhouder. Indien de vergoeding afhankelijk is van de winst, is er sprake van eigen vermogen. De vergoeding van eigen vermogen is altijd in zekere mate afhankelijk van de winst, bij de vergoeding van vreemd vermogen is dit normaal gesproken niet van toepassing. Als aan de geldverstrekking zeggenschap vastzit duidt dit op eigen vermogen; aan vreemd vermogen is nooit zeggenschap verbonden. Dit zijn volgens van der Geld in essentie de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen. 2.2 Onderscheid tussen lening en kapitaal Om de problematiek rondom de onzakelijke lening goed te kunnen begrijpen is het van belang om eerst aandacht te besteden aan het leerstuk van de fiscale kwalificatie. Civielrechtelijk gezien bestaat er een duidelijk onderscheid tussen lening en kapitaal. Art. 7A:1800 BW geeft aan dat de lener een terugbetalingsverplichting heeft: Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven Het is in civiele zin bij een lening van belang dat er een terugbetalingsverplichting aanwezig is. 2 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, onderdeel 5.2.1. 7

Het begrip kapitaal staat niet expliciet omschreven in het civiele recht. Voor een BV staat in art.2:178 BW dat kapitaal bestaat uit vier soorten kapitaal namelijk het maatschappelijke kapitaal, het minimumkapitaal, het gestorte kapitaal en het geplaatste kapitaal. Fiscaal gezien zijn het materiele begrippen en kan er onduidelijkheid ontstaan over de kwalificatie van een geldverstrekking, wanneer is het een kapitaalverstrekking en wanneer is het een geldlening? Het beroemde bodemloze-put-arrest uit 1988 3 verschaft hierin duidelijkheid, dit is later bevestigd in 2003 4. In het hierboven genoemde bodemloze-put-arrest beantwoorde de Hoge Raad de vraag wanneer er fiscaal geen sprake is van een geldlening terwijl partijen wel een overeenkomst van geldlening kunnen presenteren. De Hoge Raad oordeelde dat bij de beoordeling of het gaat om een geldlening of om een kapitaalverstrekking er in eerste instantie een formeel criterium gehanteerd moet worden 5. In beginsel is dus de civielrechtelijke vorm beslissend, tenzij er sprake is van één van de drie hierna volgende uitzonderingen. 2.3 Uitzonderingen in BNB 1988/217 2.3.1 Schijnlening Een schijnlening is een geldverstrekking die qua kenmerken overeenkomt met een lening, terwijl partijen in wezen hebben beoogd om eigen vermogen te verstrekken. 6 Wat partijen in werkelijkheid hebben beoogd bij de geldverstrekking is moeilijk tot niet te achterhalen, daarom zullen de feiten en omstandigheden met betrekking tot de geldverstrekking een rol spelen. De Hoge Raad heeft in 1954 vastgesteld dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan 7. 2.3.2 Bodemlozeputlening In BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad een derde uitzondering toegevoegd aan de twee uitzonderingen die het Hof had geformuleerd. De Hoge Raad kwam met de bodemlozeputlening, er is een kapitaalstorting in het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen 3 HR 27 januari 1988, LJN ZC3744, BNB 1988/217. 4 HR 24 mei 2002, LJN AE3171, BNB 2002/231. 5 HR 27 januari 1988, LJN ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.2. 6 HR 27 januari 1988, LJN ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.3. 7 HR 3 november 1954, LJN AY3410, BNB 1954/357. 8

worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. 8 Kortom, indien het aanstonds duidelijk is dat de geldverstrekking niet gaat worden terugbetaald, komt er geen geldlening tot stand en wordt de geldverstrekking gezien als een kapitaalstorting. 2.3.3 Deelnemerschapslening Van een deelnemerschapslening is sprake als de vergoeding voor de geldverstrekking bijna geheel van de winst afhankelijk is, de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd of een looptijd langer dan 50 jaar heeft. Bij een dergelijke lening is het de schuldeiser die in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar gezien de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Deze criteria vloeien voort uit het prêt participatif arrest 9. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat een lening met een looptijd van 50 jaar of langer als vast kan worden beschouwd. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet de gehele vergoeding winstafhankelijk moet zijn. Als de vergoeding hoofdzakelijk afhankelijk is van de winst, wordt ook aan de voorwaarde voldaan. 2.4 Kwalificatie van een geldverstrekking Indien één van de drie uitzonderingen van toepassing is, vindt fiscale herkwalificatie plaats. Ondanks dat de lening het civielrechtelijke uiterlijk heeft van vreemd vermogen wordt het fiscaal als het verschaffen van eigen vermogen gezien. Uit eerdere rechtspraak is gebleken dat het omgekeerde ook mogelijk is. Iets dat zich presenteert als kapitaal kan in wezen een geldlening zijn. Voor het beoordelen of een geldverstrekking kwalificeert als een lening is het dus van belang dat de geldverstrekking civielrechtelijk de vorm van een lening heeft. Kortom, de lening wordt fiscaal aangemerkt als een kapitaalstorting indien er sprake is van één van deze drie uitzonderingen waardoor men geen waarde aan de civielrechtelijke vorm. De fiscale duiding als kapitaal of lening is onder andere van belang voor de aftrekbaarheid van de kosten. Bij een lening met zakelijke voorwaarden valt de hoofdsom in de winstsfeer en is de betaalde rente in beginsel aftrekbaar en bij de ontvanger is deze rente normaliter belast. Verder kan degene die de lening heeft verstrekt zijn vordering ten laste van de fiscale winst afwaarderen als het ernaar uitziet dat de vordering niet meer geint zou kunnen worden. 8 HR 27 januari 1988, LJN ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.4. 9 HR 25 november 2005, LJN AT5958, BNB 2006/82. 9

Indien de geldverstrekking wordt gezien als een kapitaalverstrekking, valt de hoofdsom in de kapitaalsfeer en is de vergoeding op het eigen vermogen, de dividenduitkering, niet aftrekbaar. Als de ontvanger van het dividend een Nederlands Vpb-plichtig lichaam is, geldt de deelnemingsvrijstelling als aan de daarvoor geldende eisen is voldaan (o.a. de 5%-eis). 10

Hoofdstuk 3 Zakelijk versus onzakelijk handelen 3.1 Totaalwinst Om de fiscale winst te bepalen moet eerst de totaalwinst worden vastgesteld. In art. 3.8 Wet IB 2001 is het begrip totaalwinst gedefinieerd als: het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Via art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 geldt het totaalwinstbegrip uit de inkomstenbelasting ook voor de vennootschapsbelasting. De totaalwinst wordt bepaald door middel van een vermogensvergelijking, het fiscale eindvermogen 10 minus het fiscale beginvermogen waarna vervolgens de stortingen en onttrekkingen uit de winstberekening worden geëlimineerd. De stortingen en onttrekkingen moeten uit de fiscale winst gehaald worden omdat alleen de voordelen verkregen uit een onderneming belast worden, transacties in de kapitaalsfeer behoren hier niet toe. Alle transacties die de aandeelhouder als zodanig doet vallen in de kapitaalsfeer. 3.1 Aandeelhouder Het kan zijn dat een aandeelhouder handelt als zodanig, dat houdt in dat de aandeelhouder als aandeelhouder handelt en niet als bijvoorbeeld een debiteur of crediteur. De transacties van de aandeelhouder als zodanig worden via de stortingen en onttrekkingen uit de fiscale winst gehaald waardoor de fiscale winst bepaald kan worden zonder de invloed van de aandeelhouder. Het kan zijn dat de aandeelhouder niet als zodanig handelt maar als bijvoorbeeld een debiteur. In dat geval is het van belang dat bij de winstbepaling gekeken wordt of de aandeelhouder zakelijk heeft gehandeld. Indien een onafhankelijke derde een andere prijs zou zijn overeengekomen, kan er sprake zijn van een informele kapitaalstorting of een verkapte dividenduitkering. Deze stortingen of uitkering mogen de winstsfeer niet raken omdat ze tot stand zijn gekomen door de invloeden van de aandeelhouder als zodanig en worden daarom uit de fiscale winst geëlimineerd. Is het de bedoeling dat een transactie volledig in de winstsfeer terecht komt, dan is het van belang dat de aandeelhouder als bijv. een debiteur een overeenkomst met zijn vennootschap aangaat zoals een onafhankelijke derde dat ook zou doen. Er moet gehandeld worden volgens het at arm s length beginsel. 3.3 At arm s length beginsel Het at arm s length beginsel heeft als doel, in situaties waarin sprake is van invloeden van het aandeelhouderschap, om de winst van ondernemingen zodanig te bepalen alsof er een transactie met 10 Het gaat om het fiscaal begin- en eindvermogen van het desbetreffende boekjaar. 11

een onafhankelijke derde geweest zou zijn. Het at arm s length beginsel leidt ertoe dat er zakelijke prijzen tot stand komen. Het at arm s length beginsel is ondanks dat het al vele jaren van toepassing was via de regels voor de totaalwinst in 2002 toch vastgelegd in art. 8b Wet Vpb 1969. De belangrijkste reden voor codificatie in de wet is vanwege de druk uit het buitenland, het buitenland was achterdochtig of Nederland zich wel aan dit beginsel hield wat daardoor van invloed kon zijn op de belastingconcurrentie. 11 Het belangrijkste praktische effect van de opname in de wet van het arm s lengthbeginsel is waarschijnlijk een zwaardere bewijslast voor belastingplichtige. 3.4 Dubbele bewustheidseis Voor de invoering van het at arm s length beginsel in de wet rustte de bewijslast bij de inspecteur. De inspecteur kon corrigeren door te bewijzen dat de transactie niet zakelijk was omdat er een bevoordeling of een benadeling heeft plaatsgevonden. De inspecteur moest het bewijs leveren dat beide partijen bewust een onzakelijke transactie aangingen, ook wel de dubbele bewustheidseis genoemd. De belastingplichtige moet zich sinds de invoering van art. 8b Wet Vpb 1969 houden aan de administratieplicht. Houdt de belastingplichtige zich niet aan de administratieplicht dan is omkering van de bewijslast op grond van art. 27 e AWR mogelijk. Verder is de dubbele bewustheidseis van minder groot belang geworden. De inspecteur kan, in vergelijking met de situatie van voor invoering van art. 8b Wet Vpb 1969, ook corrigeren als belastingplichtige zich niet bewust was van een bevoordeling. De inspecteur moet dan aan kunnen tonen dat de transactieprijs van de belastingplichtige niet at arm s length is. Als de transactieprijs niet at arm s length is, wordt er automatisch een bevoordelingsbedoeling aangenomen ongeacht of partijen zich bewust waren van de onzakelijkheid van de transactie(s). 3.5 Gelieerdheid Het at arm s length beginsel speelt niet tussen onafhankelijke derden, de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand komt wordt geacht zakelijk te zijn doordat wegens het ontbreken van aandeelhoudersbanden voor de invloed van het aandeelhouderschap niet gevreesd hoeft te worden. Het at arm s length beginsel speelt een rol indien er onzakelijkheden voorkomen in de transacties tussen gelieerde partijen. Art. 8b Wet Vpb 1969 ziet op de verbondenheid tussen lichamen onderling of de verbondenheid van een lichaam met de aandeelhouder. De verbondenheid ontstaat als een lichaam of persoon 11 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, onderdeel 2.8. 12

onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam 12. Art. 8b Wet Vpb 1969 maakt een onderscheid tussen verticale en horizontale gelieerdheid. Verticale gelieerdheid is de verbondenheid tussen een moedermaatschappij met haar dochter(s). Er is sprake van verticale gelieerdheid als een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam 13. Bij horizontale gelieerdheid gaat het om lichamen die via een gezamenlijk persoon verbonden zijn. De wettekst geeft aan dat van horizontale gelieerdheid sprake is indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam 14. Hierbij is te denken aan de verbondenheid van twee zustervennootschappen, zij zijn via de gemeenschappelijk moedermaatschappij horizontaal met elkaar verbonden. Er is alleen sprake van gelieerdheid als er via de leiding, toezicht of de aandeelhoudersrelatie voldoende zeggenschap aanwezig is om invloed uit te oefenen. 15 Wat precies voldoende zeggenschap is moet per situatie objectief worden beoordeeld en is afhankelijk van de feiten in een bepaalde situatie. In een situatie waarin er een relatie is tussen één of meerdere lichamen via het aandeelhouderschap, toezicht of leiding kan er vooraf zekerheid bij de inspecteur worden gevraagd omtrent de vraag of er voldoende zeggenschap wordt uitgeoefend. 16 Indien geoordeeld wordt dat er geen verbondenheid is, hoeft de belastingplichtige niet te voldoen aan de administratieplicht. 17 3.6 Lening met onzakelijke voorwaarden Van de onzakelijke lening moet onderscheiden worden de lening met onzakelijke voorwaarden, dit zijn twee verschillende fenomenen. Een lening met onzakelijke voorwaarden is een lening die niet onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. Een verschil met de onzakelijke lening is dat bij een lening met onzakelijke voorwaarden het onzakelijkheidsaspect nog gecorrigeerd kan worden waardoor de lening niet meer onzakelijk is maar weer in lijn is met het at arm s length beginsel. Het corrigeren van de onzakelijke voorwaarden tast het karakter van de geldlening niet aan. Uit de jurisprudentie is ook gebleken dat onzakelijkheid gecorrigeerd moet worden naar zakelijkheid, de correctie wordt veelal gedaan in de vergoedingensfeer namelijk door aanpassing van de rente. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het Zweeds grootmoederarrest 18 waarin een Nederlandse kleindochter een renteloze lening ontving van haar Zweedse grootmoeder. Vanwege concernbelangen werd er geen 12 Art.8b lid 1 Wet Vennootschapsbelasting 1969. 13 Art. 8b lid 1 Wet Vennootschapsbelasting 1969. 14 Art. 8b lid 2 Wet Vennootschapsbelasting 1969. 15 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, onderdeel 2.8. 16 Zie ook kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, onderdeel 2.8. 17 Administratieverplichting is vastgelegd in art. 8b lid 3 Wet Vennootschapsbelasting 1969. 18 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252. 13

rentevergoeding gevraagd, de Hoge Raad oordeelde dat er een (fictieve) rente bepaald moest worden aangezien de renteloosheid onzakelijk was. De Hoge Raad heeft het terminologische onderscheid tussen een onzakelijke lening en een lening met onzakelijke voorwaarden heel helder aangebracht in een arrest van 13 januari 2012. In dit arrest 19 had belanghebbende geld geleend aan zijn holding, op een gegeven moment wilde hij een afwaarderingsverlies nemen. De Hoge Raad oordeelde 20, net als het Hof en A-G Niessen, dat het afwaarderingsverlies genomen mocht worden omdat belanghebbende op het moment van verstrekken van de geldlening van mening was en ook redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de holding het geld zou terugbetalen. Op het moment van het verschaffen van de lening was er niets aan de hand, het leek waarschijnlijk dat het geld terugbetaald zou worden ondanks dat er door de holding geen zekerheden waren afgegeven. In dat geval is er sprake van een lening met onzakelijke voorwaarden en niet van een onzakelijke lening. Bij een lening met onzakelijke voorwaarden kan de onzakelijkheid nog gecorrigeerd worden door aanpassing van de rente waardoor een eventueel ontstaan afwaarderingsverlies fiscaal aftrekbaar is. Bij een onzakelijke lening is de onzakelijkheid niet meer te corrigeren in de vergoedingensfeer en daardoor is de rente en een eventueel afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. 19 HR 13 januari 2012, LJN BP8068, BNB 2012/79. 20 HR 13 januari 2012, LJN BP8068, BNB 2012/79., r.o. 4.15. 14

Hoofdstuk 4 De onzakelijke lening in en na BNB 2008/191 4.1 Inleiding De Hoge Raad wees op 9 mei 2008 in BNB 2008/191 een arrest waarin de onzakelijke lening aan bod kwam. Het was een vrij kort arrest, met geen conclusie door een Advocaat-Generaal. Dit duidt erop dat noch de Kamer noch de Hoge Raad het idee had dat ze met iets zeer afwijkends te maken hadden. 4.2 BNB 2008/191 Het ging in dit arrest om een lening van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij. De moedermaatschappij had nog meer dochtermaatschappijen en boven de moedermaatschappij zitten certificaathouders. Er is een groepje certificaathouders dat uitgekocht wil worden. Ze hadden de certificaten kunnen verkopen aan de certificaathouders die blijven zitten maar hier was geen geld voor. De moedermaatschappij wilde de certificaten wel inkopen maar de moedermaatschappij had hier eveneens geen geld voor, de dochtermaatschappij bezat wel voldoende liquide middelen. Zodoende leende de moedermaatschappij een bedrag van de dochtermaatschappij waarmee de moedermaatschappij via een opgerichte overnameholdingvennootschap de certificaten koopt. De moedermaatschappij moet vervolgens het geleende bedrag gaan terugbetalen. Er is echter geen schriftelijke overeenkomst, geen aflossingsschema, terwijl er wel jaarlijks rente wordt bijgeschreven. Uit de jaarlijks bijgeschreven rente kan men afleiden dat partijen kennelijk een lening bedoelden overeen te komen. De moedermaatschappij had als bedoeling om in de aangifte vennootschapsbelasting 2000, net als in de aangifte vennootschapsbelasting 1999, een aanvullende voorziening te treffen ter zake van de lening. De moedermaatschappij wilde de vordering afwaarderen. De inspecteur accepteerde de dotatie aan de voorziening in 2000 niet omdat de lening van de moedermaatschappij aan de overnameholding geen zakelijke lening zou zijn. Hof Arnhem heeft aangegeven dat de aanleiding voor de lening en de vorm van de lening beide onzakelijk zijn. Het uitkopen van de certificaathouders is volgens het Hof niet zakelijk te noemen, eveneens is het ontbreken van een leningsovereenkomst, aflossingsschema en het vragen en verstrekken van zekerheden niet gelegen in de zakelijke sfeer. Kortom, het Hof concludeerde dat de geldverstrekking niet zakelijk is waardoor de afwaardering niet ten laste van het resultaat kan komen. 4.3 Oordeel van de Hoge Raad De Hoge Raad oordeelde dat een onafhankelijke derde onder de gestelde voorwaarden en omstandigheden, vooral het feit dat er geen zekerheid werd gevraagd en verstrekt, geen lening verstrekt zou hebben. Daardoor mocht de dochtervennootschap het afwaarderingsverlies op de lening 15

niet nemen omdat het aandeelhoudersbelang is gediend bij het lopen van het debiteurenrisico. 21 De Hoge Raad omschrijft de onzakelijke lening als volgt: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 22 Het gevolg van een onzakelijke lening is dat het afwaarderingsverlies niet in de winstsfeer valt en daardoor niet aftrekbaar is. Volgens de Hoge Raad mag de moedermaatschappij de vordering niet afwaarderen omdat er een te hoog debiteurenrisico werd gelopen. Er zijn echter te weinig bewijsstukken om dit fiscaal ook als een lening te behandelen aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat het afwaarderingsverlies dat belanghebbende claimde niet aftrekbaar is. De redactie van Vakstudie Nieuws meent dat de Hoge Raad met dit arrest een novum heeft gecreëerd, namelijk het bestaan van een geldlening die civielrechtelijke en fiscaal zo gezien wordt, maar geen aftrekbaar afwaarderingsverlies oplevert. 23 Albert is het eens met het oordeel van de Hoge Raad en kan zich vinden in de wijze waarop de Hoge Raad oordeelt dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening niet ten laste van de winst gebracht kan worden. 24 4.4 De openstaande vragen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad Het opvallende aan dit arrest is dat het eigenlijk niets nieuws bracht. Uit eerdere jurisprudentie is ook al gebleken dat men een vordering niet mocht afwaarderen als er een onzakelijk debiteurenrisico werd gelopen. Toch is er veel onrust ontstaan na dit arrest, vele artikelen werden gepubliceerd waaruit bleek dat men met veel vragen achter bleef. Hierna wordt de stand van zaken gegeven na BNB 2008/191 en voor uitspraak van de Hoge Raad uit 2012. 21 Zie ook M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10. 22 HR 9 mei 2008, LJN BD1108, BNB 2008/191, r.o. 3.4. 23 Redactie Vakstudie-Nieuws V-N 2008/23.14. 24 Noot bij HR 9 mei 2008, LJN BD1108, BNB 2008/191. 16

4.4.1 Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening? Zoals eerder in hoofdstuk twee is vermeld dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen het verschaffen van een lening en het verschaffen van kapitaal. Indien geoordeeld wordt dat de geldverstrekking fiscaal gezien wordt als het verschaffen van een lening, kan er onder bepaalde voorwaarden sprake zijn van een onzakelijke lening. A-G Wattel concludeert dat de onzakelijke lening uit twee soorten onzakelijke leningen bestaat, namelijk de lening met rentecorrigeerbare onzakelijke voorwaarden (hierna: OR-leningen) en de lening met niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico (hierna ODR-lening). 25 De OR-lening is een lening tussen gelieerde partijen met slechts een onzakelijke rente, deze lening kan zakelijk worden gemaakt door de rente naar boven te corrigeren. De ODR-lening is volgens Wattel een lening tussen gelieerde partijen waarbij er geen adequate zekerheden worden verstrekt die niet uitsluitend de aandeelhoudersmotief dienen. Hij onderscheid twee soorten ODR-leningen, namelijk de ODR-lening die prijsonzakelijk is en de ODR-lening die hoofdsom onzakelijk zijn. 26 De ODR-lening die prijsonzakelijk is, is een lening waarvan het onzakelijke debiteurenrisico weggenomen kan worden door aanpassing van de rente. Met de ODR-lening die hoofdsom onzakelijk is, doelt A-G Wattel op de problematiek rondom de onzakelijke lening. Bij deze ODR-lening ontbreekt het aan voldoende zekerheden en is aanpassing van de rente niet voldoende om de lening zakelijk te maken. A-G Wattel geeft drie manieren aan waarop de onzakelijke lening, in zijn bewoordingen de ODRlening die hoofdsom onzakelijk is, zakelijk te maken is. 1. Op het moment van aangaan van de lening kan er een schatting gemaakt worden welk gedeelte een onzakelijk risico is en dit bedrag is dan aan te merken als storting of als onttrekking. Kortom, eerst een schatting maken en dan een gedeeltelijke herkwalificatie van lening naar kapitaal. 2. Een andere manier om de onzakelijke lening te corrigeren naar zakelijk is door de beloning voor de crediteur aan te passen tot een zeer hoog aandeel in de winst. 3. De laatste manier die Wattel beschrijft is een correctie door een eventuele afwaardering op de ODR-lening niet aftrekbaar te laten zijn indien het onzakelijke debiteurenrisico tot realisatie komt. Wattel stelt voor om de rente die de crediteur ontvangt te corrigeren naar een rente die past bij een zakelijke lening. Er zijn dus verschillende oplossingen denkbaar hoe een onzakelijke lening moet worden gecorrigeerd. Deze oplossingen zijn in de literatuur dan ook een veelbesproken onderwerp. 25 A-G Wattel in de conclusie van 14 juli 2010, LJN BN3442. 26 A-G Wattel in de conclusie 14 juli 2010, LJN BN3442, onderdeel 5.8. 17

In bovenstaande is de definitie van een onzakelijke lening in de ogen van A-G Wattel behandeld, er zijn echter meer opvattingen over de definitie van een onzakelijke lening in de literatuur te vinden. Hierna zullen er enkele worden besproken. Peeters is eveneens van mening dat er verschillende soorten onzakelijke leningen zijn. Hij verdeelt de onzakelijke lening onder in een hoofdsomonzakelijke lening, een transactioneelonzakelijke lening en een prijsonzakelijke lening. 27 De prijsonzakelijke lening is eenvoudig zakelijk te maken door de prijs, de rentevergoeding, te corrigeren naar een zakelijke rentevergoeding. Met de transactioneelonzakelijke lening bedoelt Peeters de lening die vanaf het begin (geheel of gedeeltelijk) moet worden geherkwalificeerd als kapitaal. Onder de hoofdsomonzakelijke lening verstaat Peeters een lening waarvan de overeengekomen voorwaarden niet zakelijk zijn waardoor een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geen lening zou zijn aangegaan. 28 Volgens Peeters is er bij een hoofdsomonzakelijke lening in ieder geval sprake van een te lage rente, is er geen aflossingsschema overeengekomen en heeft de debiteur geen zekerheden verstrekt en heeft de crediteur deze niet gevraagd. De hoofdsomonzakelijke lening komt overeen met het begrip onzakelijke lening zoals die in de rest van deze thesis wordt genoemd. Peeters heeft een tienstappenplan opgezet om te kunnen beoordelen wanneer er sprake is van een onzakelijke lening. 29 Dit tienstappenplan is een verdieping van twee kernvragen. Om redenen van eenvoud worden hier alleen de twee kernvragen genoemd. De eerste kernvraag, die volgens Peeters gesteld moet worden, is de vraag of het materieel om eigen vermogen gaat. Indien het antwoord ontkennend luidt komt men toe aan vraag twee, of de voorwaarden van de lening zakelijk zijn. Van Sprundel en Van Strien gebruiken geen tienstappenplan om te beoordelen of er sprake is van een onzakelijke lening, zij vatten het tienstappenplan van Peeters samen tot een tweestappenplan. 30 Deze twee stappen komen in feite overeen met de twee kernvragen van Peeters. De eerste stap, die volgens Van Sprundel en Van Strien genomen dient te worden, is te beoordelen of de geldverstrekking kwalificeert als het verstrekken van een lening of van kapitaal. Zij geven aan dat BNB 1988/217, behandeld in hoofdstuk twee, hierbij leidend is. Kortom, als er civielrechtelijk sprake is van een geldlening, wordt dit fiscaal gevolgd tenzij er sprake is van een bodemlozeputlening, deelnemerschapslening of een schijnlening. Is een van deze uitzonderingen van toepassing dan wordt 27 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (II): één term met verschillende betekenissen?! (deel 2; beoordelingskader), WFR 2010/6885. 28 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (I): één term met verschillende betekenissen?! (deel 1; openstaande rechtsvragen),wfr 2010/6884. 29 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (II): één term met verschillende betekenissen?! (deel 2; beoordelingskader), WFR 2010/6885. 30 D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490. 18

er fiscaal vanuit gegaan dat er sprake is van kapitaalverschaffing en wordt de rentebetaling fiscaal behandeld als het verstrekken van een dividend. De tweede en daarmee laatste stap hoeft alleen genomen te worden als uit stap één blijkt dat sprake is van een lening. Er moet namelijk worden beoordeeld in hoeverre de voorwaarden die zijn overeengekomen als onzakelijk kunnen worden aangemerkt. Met andere woorden, tijdens deze stap wordt bekeken of er andere voorwaarden zijn overeengekomen dan tussen onafhankelijke derden gebruikelijk zou zijn. Het kan zijn dat uit de tweede stap blijkt dat de rentevergoeding niet zakelijk is. In dat geval kan het zakelijke gedeelte van de rentevergoeding volgens de normale regels van de winstbepaling bij de crediteur als opbrengst worden belast en bij de debiteur als kostenpost in aanmerking genomen worden. Het verschil tussen de zakelijke vergoeding en de onzakelijke vergoeding moet buiten de fiscale winst gehouden worden, het verschil wordt aangemerkt als verkapt dividend of als een informele kapitaal-storting. Uit de tweede stap kan ook volgen dat er onzakelijkheden met betrekking tot het stellen van (voldoende) zekerheden zijn. Van Sprundel en van Strien maken onderscheid tussen drie situaties waarin er onvoldoende zekerheden worden gesteld. 31 In het eerste geval heeft de debiteur wel de mogelijkheden om voldoende zekerheden te verstrekken maar heeft dit om onzakelijke redenen niet gedaan. Het onzakelijke aspect is dus het niet verstrekken van voldoende zekerheden waardoor de crediteur een eventuele waardedaling van de vordering fiscaal niet als last mag nemen. In de tweede situatie heeft de debiteur eveneens de mogelijkheden om voldoende zekerheden te verstrekken maar doet dit niet vanwege zakelijke redenen. Het onzakelijke aspect is hier niet aanwezig waardoor een eventueel afwaarderingsverlies genomen kan worden. Ten slotte is er de situatie waarin de debiteur niet de mogelijkheid had om voldoende zekerheden te verstrekken. Indien een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om met dezelfde onvoldoende zekerheden een lening te verstrekken, ervan uitgaande dat de onafhankelijke derde een hogere rentevergoeding bedingt om de onvoldoende zekerheden te compenseren, is het ontbreken van zekerheden geen onzakelijke voorwaarde. Het enige wat onzakelijk zou kunnen zijn is de rentevergoeding, de debiteur en crediteur kunnen een ander percentage overeengekomen dan de onafhankelijke derde zou zijn overeengekomen. In dat geval zou de crediteur wel een eventueel afwaarderingsverlies kunnen nemen, de rente dient wel gecorrigeerd te worden naar een zakelijk percentage. 31 D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijke lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490. 19

Het is hierbij wel van belang dat de rente niet achteraf gecorrigeerd wordt, uit een uitspraak van het Hof 32 blijkt dat de waardedaling in dat geval niet aftrekbaar is. Het achteraf verhogen van de overeengekomen rente leidde in deze uitspraak volgens het Hof tot het aanvaarden van een nog hoger debiteurenrisico. Er zijn in de literatuur verschillende manieren om tot de conclusie te komen of een lening tussen gelieerde partijen gekwalificeerd moet worden als een onzakelijke lening. De hierboven beschreven manieren komen erop neer dat er in eerste instantie gekeken moet worden of het gaat om kapitaal of om een lening, met andere woorden is er sprake van eigen of vreemd vermogen. Een lening kwalificeert als kapitaal indien er sprake is van een van de drie uitzonderingen uit BNB 1988/217. Vervolgens moet er gekeken worden of de voorwaarden die zijn overeengekomen zakelijk zijn. Als er tussen de gelieerde partijen voorwaarden zijn overeengekomen die tussen onafhankelijke derden niet tot stand zouden zijn gekomen, kan ervan uitgegaan worden dat de vennootschap dit debiteurenrisico heeft genomen om het belang van de aandeelhouder als zodanig te dienen. 4.4.2 Kan er sprake zijn van een onzakelijke lening omlaag? Volgens Peeters zou BNB 2008/191 volgens de gedachte van het arm s-lengthbeginsel ook moeten gelden voor de lening omlaag. Hij is geen indicatie tegen gekomen waaruit blijkt dat het arms slengthbeginsel alleen geldt bij een lening omlaag. 33 De redactie van Vakstudie Nieuws noemde het arrest van 9 mei 2008 een gelegenheidsarrest. Zij hoopte dat de uitkomst van het arrest niet zou gelden in de situatie van een lening omlaag maar uitsluitend in de minder vaak voorkomende lening omhoog gevallen. 34 Ligthart beschouwde dit arrest niet als een gelegenheidsarrest en daardoor past het volgens hem prima in de lijn van de bestaande jurisprudentie. 35 De samenstellers van de Cursus Belastingrecht zijn van mening dat het concept van de onzakelijke lening uit BNB 2008/191 eveneens van toepassing is op de andere variant, namelijk de onzakelijke lening omlaag. 36 A-G Wattel concludeerde dat eliminatie van aandeelhoudersinvloeden, de ratio uit BNB 2008/191, net zo goed van toepassing is op de onzakelijke leningen opzij en omlaag. Bij de onzakelijke lening omlaag heeft de moeder het debiteurenrisico aanvaard als aandeelhouder. Wattel geeft aan dat er van een verkapt dividend of onttrekking geen sprake is maar van een verkapte storting. 37 32 Hof Arnhem 26 oktober 2010, LJN, NTFR 2010/2754. 33 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (I): één term met verschillende betekenissen?! (deel 1; openstaande rechtsvragen), WFR 2010/6884. 34 Redactie Vakstudie-Nieuws V-N 2008/23.14. 35 N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFRB 200837. 36 Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.2.2.B.e1.IV 37 Conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr 08/05323, onderdeel 7. 20

Albert geeft aan dat theoretisch gezien de onzakelijke lening omlaag anders behandeld moet worden omdat de moedermaatschappij handelt in twee hoedanigheden, namelijk als aandeelhouder en als crediteur, waardoor de onzakelijke lening eigenlijk gesplitst dient te worden in een onzakelijk en een zakelijk deel. 38 In de praktijk is dit volgens hem uiterst lastig en daardoor is het volgens Albert denkbaar dat de Hoge Raad de onzakelijke lening omlaag op dezelfde manier, volgens dezelfde stappen, behandeld als de onzakelijk lening omhoog. Vele auteurs zijn van mening dat de onzakelijke lening omlaag op dezelfde manier benaderd moet worden als BNB 2008/191, de onzakelijke lening omhoog. Er is echter nog geen jurisprudentie inzake de onzakelijke lening omlaag verschenen. 4.4.3 Behoort de onzakelijke lening tot een vierde categorie? Zoals in hoofdstuk twee al werd aangegeven is in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend tenzij er sprake is van één van de drie uitzonderingen uit BNB 1988/217 namelijk een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening. De onzakelijke lening is volgens Molenaars en De Boer 39 en Heithuis 40 geen nieuwe tussencategorie tussen eigen en vreemd vermogen. Met tussencategorie wordt gedoeld op het feit dat de onzakelijke lening niet geherkwalificeerd wordt maar dat de fiscale behandeling wel plaatsvindt in de kapitaalsfeer. Heithuis geeft aan dat dit zijns inziens niet past in het systeem van de wet. Een onzakelijke lening blijft volgens Van Sprundel en Van Strien een lening, een herkwalificatie naar kapitaal kan volgens hen alleen plaatsvinden op het beoordelingsmoment waarbij gekeken wordt of het gaat om een kapitaalverschaffing of om een lening. Het feit dat er onzakelijkheden in de lening zitten kan volgens hen niet leiden tot herkwalificatie van een lening naar kapitaal. Volgens Van Sprundel en Van Strien is er daarom geen sprake van een vierde categorie. 41 Engelen en Van Scharrenburg zien de onzakelijke lening als een bodemlozeputlening, die daardoor zou moeten kwalificeren als kapitaal. 42 De omstandigheid dat het verlies op een ander moment vaststaat is een feitelijk verschil en rechtens niet relevant. Fiscaal zou volgens Engelen en Van Scharrenburg de onzakelijke lening als kapitaal behandeld moeten worden en daardoor behoren tot een vierde categorie. 38 P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening omlaag aftrekbaar?, WFR 2008/1226. 39 M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10. 40 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?, MBB 2008/04. 41 D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijk lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490. 42 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705. 21

4.4.4 Kwalificeert een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies als een winstuitdeling of een kapitaalstorting? En op welk moment? De Hoge Raad heeft in BNB 2008/191 geoordeeld dat het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is. De vraag die in de literatuur opspeelde is of dit afwaarderingsverlies kon leiden tot een winstuitdeling (bij een onzakelijke lening omhoog) of kapitaalstorting (bij een onzakelijke lening omlaag). Indien dit het geval is, op welk moment vindt deze uitdeling of storting dan plaats? Is dat op het moment van verstrekken van de lening, afwaarderen van de lening, kwijtschelding van de lening of op moment van liquidatie? A-G Wattel erkent dat er in de literatuur discussie is ontstaan over de vraag of het niet aftrekbaar zijn van het afwaarderingsverlies leidt tot een informele kapitaalstorting en verhoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag (in geval van een lening omlaag). 43 Peeters twijfelt of bij het aanwezig zijn van een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies er dan ook sprake kan zijn van een winstuitdeling of kapitaalstorting, vooral omdat de vereiste vermogensverschuiving ontbreekt. 44 Wattel concludeert dat een juiste benadering er toe zou leiden dat op het moment van verschaffen van de lening een schatting gemaakt moet worden van het bedrag dat niet meer terug te ontvangen is. 45 Op dat moment zou er voor het bedrag dat niet meer terug te ontvangen is, en wat niet voor afwaardering in aanmerking komt, volgens hem sprake zijn van een informele kapitaalstorting. Volgens hem zou de Hoge Raad niet voor deze werkwijze hebben gekozen omdat het niet praktisch is. Van Sprundel en Van Strien vinden dit standpunt discutabel, er kan volgens hen geen sprake zijn van een kapitaalstorting omdat er op dat moment nog geen definitieve vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. 46 Indien op het moment van verstrekken van de lening omhoog duidelijk is dat de debiteur het bedrag niet kan terugbetalen is er volgens Albert sprake van een winstuitdeling. Dit kan alleen als met volledige zekerheid kan worden vastgesteld dat het bedrag niet terugbetaald wordt. 47 Egelie meent dat op het moment van verstrekken van de lening er geen fiscale gevolgen plaatsvinden, er wordt volgens hem geen storting of winstuitdeling geconstateerd op het moment van verstrekken. 48 Hij geeft aan dat het mogelijk is dat de fiscale gevolgen uitblijven, het kan namelijk zo zijn dat de 43 A-G Wattel in de conclusie 14 juli 2010, LJN BN3442, onderdeel 5.14. 44 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (I): één term met verschillende betekenissen?! (deel 1; openstaande rechtsvragen),wfr 2010/6884. 45 A-G Wattel in de conclusie 14 juli 2010, LJN BN3442. 46 D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijk lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490. 47 P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/1160. 48 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375. 22

lening wordt afgelost. Egelie geeft eveneens aan dat van een verarming en dus vermogensverschuiving geen sprake is zolang er niet wordt afgewaardeerd. Wattel komt verderop in zijn conclusie al redenerend tot zijn oordeel dat op het moment van afwaarderen van de vordering een kapitaalstorting aangenomen moet worden. Een kapitaalstorting op het moment van verstrekken van de lening zou vanwege de al eerder genoemde praktische overwegingen niet haalbaar zijn. 49 In deze conclusie kunnen Van Sprundel en Van Strien zich ook niet vinden. Er is naar hun mening nog steeds geen sprake van een definitieve vermogensverschuiving omdat bij het afwaarderen van de vordering de terugbetalingsverplichting nog steeds in stand blijft. 50 Afwaardering van een onzakelijke lening omlaag is volgens Egelie een informele kapitaalstorting. 51 Realisatie van het debiteurenrisico bij de onzakelijke lening omhoog is volgens Egelie een winstuitkering. De schrijvers van de Cursus Belastingrecht hebben hetzelfde standpunt als Van Sprundel en Van Strien, d.w.z. dat er op het moment van afwaarderen van de lening nog geen storting plaats vindt omdat de terugbetalingsverplichting nog steeds bestaat. 52 De schrijvers van de Cursus Belastingrecht geven aan dat er een storting op het moment van liquidatie plaatsvindt. Peeters geeft aan dat er in geval van liquidatie van de debiteur volgens hem nog steeds geen sprake is van een definitieve vermogensverschuiving omdat de debiteur er op dat moment nog steeds niet vanuit kan gaan dat hij niet meer terug hoeft te betalen. 53 Dit was ook het geval in het Fokker II arrest 54 waarbij de Hoge Raad bepaalde dat een faillissement niet automatisch leidt tot het nemen van winst bij de debitrice door vrijval van haar schulden. Mijns inziens is er alleen op het moment van kwijtschelden sprake van een kapitaalstorting. Dan is er immers pas sprake van een definitieve vermogensverschuiving. Op het moment dat de vordering wordt afgewaardeerd kan er volgens mij nog geen definitieve vermogensverschuiving zijn omdat de terugbetalingsverplichting nog steeds aanwezig is. De schuld staat immers bij de debiteur ook nog steeds voor de nominale waarde op de balans. 49 A-G Wattel in de conclusie 14 juli 2010, LJN BN3442. 50 D.E. van Sprundel en J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De onzakelijk lening bij de crediteur deel 4, WFR 2011/490. 51 W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375. 52 Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.0.6.E.e4. 53 P.J.J.M. Peeters, De onzakelijke lening bij de crediteur (II): één term met verschillende betekenissen?! (deel 2; beoordelingskader), WFR 2010/6885. 54 HR 18 oktober 2002, LJN BI8100, BNB 2003/44. 23