(R)emigratie en immigratie van een aanmerkelijkbelanghouder

(R)emigratie en immigratie van een aanmerkelijkbelanghouder Naam: Jur van Balveren Studierichting: Fiscale economie Administratienummer: 401171 Datum afsluiting: 13 december 2016 Samenstelling examencommissie: mr. dr. N.C.G. Gubbels mr. dr. M.J. Hoogeveen prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken 1

Inhoudsopgave Pagina Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1--- Probleemstelling 4 1.2--- Opzet 4 Hoofdstuk 2 Het Nederlandse Systeem 2.1 Inleiding 5 2.2--- Aanmerkelijkbelangregeling 5 2.3--- Emigratieregeling 5 2.3.1--- Emigratie van aanmerkelijkbelanghouder 5-6 2.3.2--- Emigratie van een vennootschap 6-7 2.4--- Immigratieregeling 7 2.4.1--- Immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder 7-8 2.4.2--- Immigratie van een vennootschap 8 2.5--- Remigratieregeling 8 2.5.1--- Remigratie van een aanmerkelijkbelanghouder 8-9 2.5.2--- Remigratie van een vennootschap 9 2.6 Conclusie 9 Hoofdstuk 3 De internationale aspecten 3.1--- Inleiding 10 3.2--- Verdrag van Wenen inzake verdragenrecht 10-11 3.3--- EU-recht 11 3.4--- Belangrijke Jurisprudentie 11 3.4.1--- Hughes de lasteyrie du Saillant 11-12 3.4.2--- N-zaak 12 3.4.3--- BNB 2009/260 12 3.4.4--- National Grid Indus B.V. 12-13 3.5--- Samenvatting 13 Hoofdstuk 4 Evaluatie Nederlandse regeling 4.1--- Inleiding 14 4.2--- Fiscaal gedreven emigraties 14 4.3--- Emigratielek 14-15 4.4--- Immigratie- en remigratieproblematiek en bijbehorende oplossingen 15-16 2

4.5--- Conclusie 16-17 Hoofdstuk 5 Aanmerkelijkbelangsysteem van Duitsland 5.1--- Inleiding 18 5.2--- Het Duitse aanmerkelijk belangsysteem 18 5.2.1--- Duitse aanmerkelijk belang 18 5.2.2--- Duitse immigratie- en emigratieregeling 18-19 5.3 Belangrijke verschillen tussen het Nederlandse en Duitse systeem 19 5.4 Conclusie 19-20 Hoofdstuk 6 Conclusie 6.1--- Inleiding 21 6.2--- Korte samenvatting 21-22 6.3--- Mening 22-23-24 Literatuurlijst 25-26 3

Hoofstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemstelling De Nederlandse (r)emigratie- en immigratieregeling van aanmerkelijkbelanghouders is een complex systeem. Er moet namelijk met veel aspecten rekening worden gehouden. Europese landen hebben weliswaar de soevereiniteit om hun (r)emigratie- en immigratiebeleid zelf te regelen, maar zij moeten zich wel houden aan de beperkingen die het Europese recht heeft opgelegd. Zo kent het Europese recht verschillende vrijheden die ervoor zorgen dat een inwoner van een EU-lidstaat vrij tussen lidstaten mag bewegen en dat deze daar niet in mag worden belemmerd. Nederland legt echter bij emigratie een conserverende aanslag op aan de aanmerkelijkbelanghouder. Dit is een soort exitheffing die ervoor zorgt dat Nederland de opgebouwde a.b.-claim niet verliest. Nederland wil op deze manier de heffingsrechten over het aanmerkelijk belang behouden en belastingvlucht tegengaan. 1 Het Europese hof kent een vrijheid van vestiging waardoor Nederland kan worden beperkt in het opleggen van conserverende aanslagen bij emigratie. Er wordt namelijk niets gerealiseerd; wanneer er toch een conserverende aanslag wordt opgelegd kan dit een beperking zijn om te emigreren. In deze scriptie ga ik onderzoeken hoe het Nederlandse systeem in elkaar zit en of dit niet in strijd is met het Europees recht. Tevens behandel ik de bijbehorende problematiek en zet ik de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling af tegen het EU-recht om te kijken of het Nederlandse systeem wel EUproof is. Daarbij wordt het Nederlandse systeem met het Duitse systeem vergeleken en wordt gekeken naar de positieve en negatieve punten van desbetreffende regeling. Mijn onderzoeksvraag luidt: Wat zijn de fiscale gevolgen van de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling bij (r)emigratie en immigratie van aandeelhouders en/of hun vennootschappen en wat zijn de mogelijke verbeterpunten? 1.2 Opzet Allereerst worden de verschillende (r)emigratie- en immigratieregelingen besproken. Hierbij wordt gekeken naar hoe Nederland deze in de wet heeft geregeld. In hoofdstuk 3 wordt het Europese recht erbij gehaald en wordt belangrijke jurisprudentie besproken die invloed heeft gehad op de Nederlandse conserverende aanslag. In hoofdstuk 4 wordt gekeken naar de problemen die het Nederlandse systeem kent. Het Nederlandse systeem is namelijk niet perfect. Imperfecties worden hier beschreven alsmede een oplossing die Nederland zelf geeft in het belastingplan 2016 en de ratio hierachter. De goede en slechte punten hiervan komen ook aan bod. In hoofdstuk 5 wordt de Duitse (r)emigratie en immigratieregeling besproken. Tevens wordt er een vergelijking gemaakt tussen Nederland en Duitsland. Zou Nederland bepaalde dingen over kunnen of moeten nemen? Als laatste wordt er een conclusie getrokken betreffende de huidige status van het Nederlandse systeem en wordt er beschreven wat de beste plannen zijn om de bestaande problemen op te lossen, uiteraard met inachtneming van het Europese recht. Tevens geef ik mijn mening over de huidige (r)emigratie en immigratieregeling. 1 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3. 4

Hoofdstuk 2 Het Nederlandse (r)emigratie en immigratie systeem 2.1 Inleiding Een aandeelhouder wordt als aanmerkelijkbelanghouder aangemerkt als deze: 5% of meer bezit van de aandelen in het geplaatste kapitaal van een vennootschap, rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal, winstbewijzen heeft of gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders. 2 Volgens de Nederlandse wet is er sprake van een vervreemding 3 van het aanmerkelijk belang op het moment dat een persoon niet meer binnenlands belastingplichtig is. De emigrant krijgt bij emigratie een conserverende aanslag opgelegd. 4 In dit hoofdstuk worden de (r)emigratie- en immigratieregelingen besproken. 2.2 Emigratieregeling 2.2.1 Emigratieregeling van een aanmerkelijkbelanghouder Bij emigratie van een aandeelhouder volgt uit artikel artikel 4.16 lid 1 onderdeel h Wet IB 2001 dat er sprake is van een vervreemding. De aandeelhouder is door emigratie geen binnenlands belastingplichtige meer. Vervolgens wordt er over de gehele waardestijging van het aanmerkelijk belang een conserverende aanslag opgelegd. Volgens artikel 7.6 lid 1 wet IB 2001 wordt als verkrijgingsprijs de werkelijke waarde in het economische verkeer genomen als de belastingplichtige buitenlands belastingplichtig wordt. Nederland heeft een conserverende aanslag ingevoerd om te voorkomen dat Nederland de a.b.-claim zou verliezen bij emigratie van een aanmerkelijk belanghouder. 5 Artikel 25 invorderingswet 1990 geeft een emigrant de mogelijkheid om uitstel van betaling te krijgen. 6 Echter, er hoeft niet altijd een conserverende aanslag opgelegd te worden. De aanmerkelijkbelanghouder kan namelijk een verlies uit aanmerkelijk belang hebben. Er is sprake van een verlies uit aanmerkelijk belang als bij emigratie de waarde in het economische verkeer lager is dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van het aanmerkelijke belang. De aandeelhouder kan echter een verlies uit aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.24 wet IB 2001 niet in aanmerking nemen. Dit artikel bepaalt dat er geen tussentijds verlies mag worden genomen bij vervreemdingen waarbij het belang wordt gehouden. Hiervan is sprake als een aandeelhouder emigreert, hij behoudt immers zijn aanmerkelijk belang maar dit wordt wel als vervreemding van zijn aanmerkelijk belang aangemerkt. Echter wordt emigratie uitgezonderd in artikel 4.24 lid 5 en de aandeelhouder mag dus wel zijn verlies op normale wijze nemen. 7 Het is van belang om te kijken naar welk land de aandeelhouder emigreert. De aandeelhouder kan emigreren naar een land dat tot de Europese Unie behoort of een land dat niet tot de Europese Unie behoort. Van belang is te kijken of Nederland een belastingverdrag heeft gesloten met het betreffende land. 8 Als de aandeelhouder emigreert naar een land waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft legt Nederland een conserverende aanslag op aan de hand van artikel 4.16 lid 1 sub h. 9 De waardemutatie 2 Artikel 4.6 wet IB 2001. 3 Artikel 4.16 lid 1 sub h wet IB 2001. 4 R.E.C.M. Niessen, 2014, p. 611. 5 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3. 6 P.G.H. Albert, WFR 2002/886, par. 2. 7 Bij een negatief inkomen wordt het verlies verrekend met positief inkomen uit het jaar ervoor of met positief inkomen uit aanmerkelijk belang in de komende 9 jaar. 8 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 2.1. 9 Emigratie wordt volgens art 4.16 lid 1 sub h Wet IB 2001 gezien als een vervreemding omdat de aanmerkelijkbelanghouder niet meer binnenlands belastingplichtig is. 5

behoort namelijk tot de Nederlandse maatstaf voor inkomen 10. Nederland motiveert dit door beroep te doen op het draagkrachtbeginsel in combinatie met het territorialiteitsbeginsel. 11 Wel voorkomt Nederland dat er dubbele belasting wordt geheven. Nederland doet dat op basis van het besluit ter voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb) 12. Wanneer de aandeelhouder emigreert naar een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten dan is het lastiger om te bepalen wie de heffingsbevoegdheden over het aanmerkelijk belang krijgt. In de standaardsituatie wijzen landen via hun verdragen de heffingsbevoegdheden over het inkomen van de aandeelhouder toe aan de woonstaat. Bij emigratie krijgt het nieuwe woonland van de aanmerkelijkbelanghouder de bevoegdheden om belasting te heffen over het aanmerkelijke belang. Nederland heeft echter in veel verdragen vastgelegd dat Nederland na emigratie aanspraak blijft houden op de a.b.-claim via een conserverende aanslag. 13 Deze termijn was voorheen 5 of 10 jaar maar Nederland heeft in het belastingplan 2016 vastgelegd dat de conserverende aanslag niet meer komt te vervallen. Dit kan problemen veroorzaken voor Nederland door het Europese recht. Dit wordt in hoofdstuk 4 verder besproken. Wanneer het immigratieland tot de Europese Unie behoort moet niet alleen worden gekeken of de emigratieheffing in overeenstemming is met een verdrag dat Nederland met het desbetreffende land heeft afgesloten, maar ook of deze in overeenstemming is met de EU-verdragen. De belangrijkste regeling is artikel 49 VWEU dat de vrijheid van vestiging vastlegt. Deze kan het moeilijker maken voor Nederland om een emigratieheffing te hanteren. 14 Nederland mag zelf bepalen hoe belasting wordt geheven 15, echter het Europese recht kan hier invloed op hebben. De vrijheden die zijn vastgelegd in het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) mogen niet worden belemmerd. De emigratieheffing levert wel degelijk een belemmering op, het wordt immers nadelig om te gaan emigreren. Lidstaten van de Europese Unie mogen de vrijheden die zijn vastgelegd niet belemmeren. Nederland beperkt de vrijheid van vestiging hier, door inwoners van Nederland een belemmering op te leggen. In artikel 51 en 52 VWEU staan de rechtvaardigingsgronden om een vrijheid te beperken. Deze redenen beschermen de uitoefening van het openbare gezag. Tevens moeten deze rechtvaardigingsgronden de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid beschermen. Wanneer er geen aanspraak kan worden gemaakt op deze rechtvaardigingsgronden, dan kan er aanspraak worden gemaakt op de rule of reason -rechtvaardiging. Deze rechtvaardiging komt voor uit het Cassis de Dijon arrest. 16 Deze rule of reason -rechtvaardiging bepaalt dat vrijheden ook mogen worden belemmerd als deze maatregel als hoofddoel heeft het tegengaan van belastingontwijking, het bevorderen van het belastingstelsel 17 en het verbeteren van de fiscale controles. De aanslag en de bijbehorende zekerheid tot betaling is dus wel zeker een belemmering voor de aandeelhouder. 2.2.2 Emigratie van een vennootschap De emigratieregeling bij een aanmerkelijkbelanghouder is eenvoudiger dan de emigratieregeling van een vennootschap. Als een vennootschap emigreert wordt het interessanter. Zo moet niet alleen worden gekeken naar het land waarheen de vennootschap emigreert maar moet tevens worden gekeken naar het land waar de aandeelhouder zich bevindt ten tijde van deze emigratie. Het is van belang om te onderzoeken of de aandeelhouder nog in Nederland woont of niet. Als de aanmerkelijkbelanghouder 10 Artikel 4.1 wet IB 2001. 11 E.J.W. Heithuis e.a. 2016, p. 635-638. 12 Nederlandse regeling die voorkomt dat personen die in Nederland wonen of zijn gevestigd niet tweemaal over hetzelfde inkomen worden belast. 13 E.J.W. Heithuis e.a. 2016, p.635-638. 14 Conserverende aanslag maakt emigratie immers onaantrekkelijk. 15 EU-lidstaten hebben de soevereiniteit m.b.t. manier van belastingheffing. 16 Hierin is bepaald dat buiten de verdragsuitzonderingen er nationale regels kunnen zijn die om dwingende reden van algemeen belang voor gaan op de bepalingen van de verdragsvrijheden. 17 Wordt ook wel het coherentieargument genoemd. 6

in Nederland woont is er niet veel aan de hand. De belastingplichtige is al voor zijn wereldinkomen belast in Nederland en zal dat ook blijven aangezien alleen de vennootschap emigreert. De aandeelhouder blijft in Nederland en er verandert in feite niets aan zijn situatie. De aandelen die de belastingplichtige in bezit heeft blijven tot het wereldinkomen horen. Dit is echter anders bij een buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder. Op grond van artikel 7.5 lid 7 wet IB 2001 is de verplaatsing van de werkelijke leiding een vervreemding van het aanmerkelijk belang en dient er dus een conserverende aanslag te worden opgelegd. Wanneer een aanmerkelijkbelanghouder eerst in Nederland heeft gewoond en is geëmigreerd voordat ook de werkelijke leiding is geëmigreerd zijn er in feite twee conserverende aanslagen opgelegd. De eerste conserverende aanslag gaat over de waardestijging die is opgebouwd ten tijde van Nederlands inwonerschap en de tweede over de periode tussen het emigreren van de aandeelhouder en het emigreren van de werkelijke leiding. De waarde van de aandelen ten tijde van het Nederlands inwonerschap worden op werkelijke waarde in het economische verkeer gesteld. 18 2.3 Immigratieregeling 2.3.1 Immigratieregeling aanmerkelijkbelanghouder Bij immigratie moet er onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties. Een aanmerkelijkbelanghouder kan immers een aanmerkelijk belang hebben in een Nederlandse vennootschap of in een buitenlandse vennootschap. Als een aanmerkelijkbelanghouder een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap die niet gevestigd is in Nederland stelt de Nederlandse wet de verkrijgingsprijs van de aandelen op de werkelijke waarde in het economische verkeer op grond van artikel 4.25 wet IB 2001 tenzij er sprake is van remigratie. Deze step-up bij een hogere waarde dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs of een step-down bij een lagere waarde dan de oorspronkelijke verkrijgingsprijs voorkomt dat Nederland heft over de waardeveranderingen die in het buitenland zijn opgetreden. Artikel 4.25 lid 3 wet IB 2001 bevat een uitzondering met betrekking tot immigratie met een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap. Als een aanmerkelijkbelanghouder met een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap immigreert wordt er geen step-up of step-down verleend. De aanmerkelijkbelanghouder was immers voor de immigratie al een buitenlands belastingplichtige. Het maakt hierbij niet uit of de heffingsbevoegdheden van Nederland worden overruled door belastingverdragen. Bij fictieve Nederlandse vennootschappen 19 wordt ook geen step-up of step-down verleend. Bij immigratie geldt de historische verkrijgingsprijs van de aandelen. Artikel 16 uitvoeringsbesluit IB 2001 versoepelt de bovenstaande regeling. Lid 1 stelt dat de verkrijgingsprijs moet worden gesteld op de historische verkrijgingsprijs zoals dat is bepaald in artikel 4.21 wet IB. De waardeveranderingen die in artikel 16 lid 2,3 en 4 staan moeten vervolgens nog worden toegepast. Lid 2 van het uitvoeringsbesluit bepaalt dat waardestijgingen boven de historische verkrijgingsprijs worden meegenomen als de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat er belasting is betaald in verband met het emigreren naar Nederland. Hierbij wordt rekening gehouden met een eventuele exitheffing, echter moet deze wel naar Nederlandse maatstaven redelijk zijn. Als een belastingplichtige geen buitenlands belastingplichtige is en indien deze persoon wel een aanmerkelijk belang heeft bij immigratie, kunnen de waardestijgingen of waardedalingen toch worden meegenomen bij het bepalen van de waarde van de aandelen. Dit staat beschreven in lid 3 en 4 van het uitvoeringsbesluit. Als laatste is er nog de passantenregeling die bepaalt dat als een aandeelhouder binnen 8 jaar na immigratie weer emigreert uit Nederland er geen sprake is van een vervreemding zoals bedoeld in art. 4.18 juncto 4.16 lid1 IB. Verdere voorwaarden die in deze passantenregeling worden genoemd zijn dat de belastingplichtige de 18 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par 3.1-3.3. 19 Artikel 4.35 wet IB 2001. 7

laatste 25 jaar niet langer dan 10 jaar in Nederland mag hebben gewoond en dat hij een aanmerkelijk belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap moet bezitten. 20 2.3.2 Immigratie van een vennootschap Bij immigratie wordt er wederom onderscheid gemaakt tussen een belastingplichtige in Nederland en een buitenlandse aandeelhouder die niet in Nederland woont. Bij de immigratie van de werkelijke leiding van een vennootschap is er voor de aandeelhouder die in Nederland woont niets aan de hand. De aandeelhouder is al voor zijn wereldinkomen belast en zal dit ook na immigratie van de vennootschap blijven 21. Bij immigratie van een vennootschap met een aandeelhouder die niet in Nederland woont is er weer een uitzondering. Als de vennootschap immigreert wordt deze in Nederland belastingplichtig en wordt de aandeelhouder buitenlands belastingplichtig op grond van artikel 7.5 lid 7 wet IB 2001. De waarde van de aandelen wordt op de historische verkrijgingsprijs gezet terwijl het correct zou zijn om de werkelijke waarde in het economische verkeer te hanteren. Er wordt dus geen step-up verleend. 22 De hoofdregel van artikel 4.21 wet IB 2001 gaat dus gewoon op en de verkrijgingsprijs wordt op de historische verkrijgingsprijs gesteld. 23 Dit wordt in hoofdstuk 4 verder besproken. 2.4 Remigratieregeling 2.4.1 Remigratie van een aanmerkelijkbelanghouder Bij de remigratie 24 van een aandeelhouder gelden in principe dezelfde regels als bij immigratie. Echter de vraag is wat er gedaan moet worden met zaken als de conserverende aanslag, de negatieve vervreemdingsvoordelen of in sommige gevallen de passantenregeling. Door deze regelingen is de remigratieregeling ingewikkelder dan de voorgaande twee regelingen. De aandeelhouder die voor 1997 is geëmigreerd heeft geen conserverende aanslag opgelegd gekregen aangezien deze toen nog niet bestond. Omdat remigratie in feite vergelijkbaar is met immigratie gelden hiervoor min of meer dezelfde regels. Volgens artikel 16 van het uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 wordt de verkrijgingsprijs gezet op de historische kostprijs, dus op de prijs die oorspronkelijk is betaald voor de aandelen. Wel worden op grond van lid 3 en 4 uitvoeringsbesluit IB 2001 eventuele waardestijgingen en waardedalingen uit het buitenland meegenomen 25 bij het bepalen van de verkrijgingsprijs. Dit is in feite hetzelfde als bij de immigratieregeling. Bij een eerder opgelegde conserverende aanslag zorgt artikel 16 uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 voor aanvullende regels. Met name het vijfde tot en met tiende lid zijn hier van belang. Een conserverende aanslag wordt verminderd met het bedrag waarvoor nog uitstel van betaling loopt. De verkrijgingsprijs wordt verhoogd met vier maal het bedrag dat al is betaald op de conserverende aanslag. 26 Ook de kosten voor de zekerheidsstelling moeten bij de verkrijgingsprijs worden opgeteld tenzij het andere land de verkrijgingsprijs al op de werkelijke waarde in het economische verkeer heeft gewaardeerd. 27 Er treden problemen op als de aandeelhouder ten tijde van de emigratie een aanmerkelijkbelangverlies heeft. Bij het remigreren zouden de aandelen op de historische verkrijgingsprijs worden gesteld en zou een verlies twee keer moeten worden genomen. Artikel 16 uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 20 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 4.1. 21 Artikel 2.1 wet IB 2001 juncto artikel 2.3 wet IB 2001 juncto artikel 4.1 wet IB 2001. 22 Zowel de wet IB als het uitvoeringsbesluit IB 2001 stellen niet dat de werkelijke waarde in het economische verkeer moet worden genomen. Artikel 16 uitvoeringsbesluit ziet op binnenlands belastingplichtigen. 23 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 5.1-5.2.1. 24 Terugkomst naar Nederland na eerdere emigratie uit Nederland. Artikel 16 lid 1 uitvoeringsbesluit 2001. 25 Als in het buitenland is afgerekend met een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing en de belastingplichtige is opgehouden buitenlands belastingplichtig te zijn. 26 Tenzij het andere land al de verkrijgingsprijs heeft verhoogd tot de waarde in het economische verkeer op grond van artikel 16 lid 2 uitvoeringsbesluit 2001. 27 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 4.2. 8

voorkomt dit in het achtste lid. De verkrijgingsprijs wordt verminderd met het verlies dat de aandeelhouder al eerder bij emigratie heeft genomen. Bij remigrerende passanten is er geen conserverende aanslag opgelegd omdat er volgens artikel 4.18 wet IB 2001 geen sprake is van een vervreemding. De passant zou bij remigratie zijn aandelen gewaardeerd krijgen op de historische waarde. Om dit te voorkomen bepaalt lid 9 dat de aandelen moeten worden gewaardeerd op de werkelijke waarde in het economische verkeer. Tot slot is er nog lid 10 dat bepaalt dat als een naar het buitenland geëmigreerde aandeelhouder overlijdt en de rechtsopvolger vervolgens naar Nederland emigreert, er volgens de wet in feite sprake is van remigratie van de erflater. De conserverende aanslag wordt verminderd met het nog uitstaande bedrag van uitstel. De verkrijgingsprijs, die wordt gesteld op de WEV, wordt verminderd of vermeerderd met de in lid 10 opgesomde bepalingen. 28 2.4.2 Remigratie van een vennootschap Bij een aanmerkelijkbelanghouder die zijn woonplaats in Nederland heeft zijn er wederom geen problemen. Dit is goed geregeld en is niet ingewikkeld. De aanmerkelijkbelanghouder blijft gewoon belast voor zijn wereldinkomen 29. De Nederlandse remigratieregeling levert wel problemen op als de vennootschap remigreert. De buitenlandse aandeelhouder wordt buitenlands belastingplichtig of is dit reeds op grond van artikel 7.5 lid 6 wet IB 2001. De waarde van de aandelen wordt gesteld op de historische verkrijgingsprijs net als bij immigratie omdat wederom artikel 4.25 wet IB 2001 en uitvoeringsbesluit IB 2001 dit niet correct afhandelen. 30 De aandelen zouden op de waarde ten tijde van emigratie moeten worden gesteld. Hierover ook meer in hoofdstuk 4. 2.5 Conclusie Op papier is de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling goed geregeld. Alleen bij immigratie en remigratie van de werkelijke leiding van een vennootschap doen zich problemen voor die nu niet worden opgelost. Hierbij gaat het alleen bij een aanmerkelijkbelanghouder uit het buitenland. Nederland doet het over het algemeen netjes met betrekking tot de aanmerkelijkbelanghouders en verleent een step up of step down indien nodig om zo te voorkomen dat er dubbel belasting geheven wordt. Bij remigratie wordt rekening gehouden met de eerder opgelegde conserverende aanslag en met eventuele waardestijgingen of waardedalingen die in het buitenland zijn opgetreden. Ook met betrekking tot het verlies op het aanmerkelijk belang heeft Nederland een goed systeem. Nederland probeert enkel het deel dat is opgebouwd in de Nederlandse periode te belasten. Dit gebeurt echter niet bij immigratie en remigratie van een werkelijke leiding van een vennootschap met een buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder. 28 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 4.2 29 Artikel 2.1 wet IB 2001 juncto artikel 2.3 wet IB 2001 juncto artikel 4.1 wet IB 2001. 30 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, par. 5.2.2. 9

Hoofdstuk 3 De internationale aspecten van de (r)emigratie en immigratie regeling 3.1 Inleiding Nadat de nationale (r)emigratie- en immigratieregeling is besproken wordt nu de invloed van het EUrecht besproken. Nederland heeft te maken gehad met jurisprudentie waardoor onze conserverende aanslag moest worden aangepast. In dit hoofdstuk wordt de belangrijke jurisprudentie besproken die van belang is bij het bepalen of een regeling wel voldoet aan de Europese eisen. Nu Nederland in het belastingplan 2016 een wijziging heeft aangebracht in de conserverende aanslag is het de vraag of deze nog wel voldoet aan de Europese eisen die in dit hoofdstuk naar voren komen. Hieraan besteed ik in hoofdstuk 4 aandacht aan. 3.2 Verdrag van Wenen inzake verdragenrecht Het eerste verdrag dat naar voren moet worden gebracht, is het verdrag van Wenen inzake verdragenrecht (hierna: Verdrag van Wenen). Dit verdrag is gesloten in 1969 en is in 1980 in werking getreden. Hierin wordt uitgelegd hoe de verdragen moeten worden uitgelegd en worden toegepast. Ook bevat dit verdrag bepalingen die er voor zorgen dat de gesloten verdragen worden nageleefd. Tevens zorgt het Verdrag van Wenen ervoor dat landen een verdragsland niet uitbuiten. Er worden in het Verdrag van Wenen echter geen strafrechtelijke sancties besproken als een land misbruik maakt van de vrijheden die het land heeft bij het sluiten van een verdrag. Er is voornamelijk sprake van aanvullend recht. Als partijen een verdrag willen sluiten zijn zij vrij om hierin afspraken te maken. Het Verdrag van Wenen stelt weinig eisen aan een verdrag zoals dat in artikel 2 lid 1 sub a staat. Het verdrag wordt al goedgekeurd als duidelijk is dat de partijen een verbinding aan willen gaan en deze willen behouden. De Qatar v. Bahrain case 31 maakt duidelijk dat partijen gebonden zijn aan de afspraken die zijn gemaakt in de verdragen. Het verdragenrecht gaat boven het nationale recht waardoor Nederland zich moet houden aan de afspraken die zijn gemaakt in de afgesloten verdragen. 32 Nederland heeft tevens verdragen gesloten met inachtneming van het OESO-Modelverdrag. Dit verdrag is de richtlijn voor veel regelingen en veel landen kijken naar dit verdrag bij het stellen van regels. Nederland heeft in de belastingverdragen heffingsbevoegdheid over het aanmerkelijk belang opgenomen. Zo wordt een emigrant namelijk een conserverende aanslag opgelegd die pas vervalt als deze wordt betaald. Deze was eerder opgelegd voor een periode van 10 jaar maar dit is in het belastingplan van 2016 veranderd naar een periode tot aan de betaling van deze aanslag. Nederland trekt zo dus de heffingsbevoegdheden naar zich toe ondanks dat artikel 13 lid 5 van het OMV bepaalt dat de heffingsrechten bij de woonstaat komen te liggen. In het OMV zijn verder geen bepalingen opgenomen die rekening houden met het land waarin de vermogenswinsten zijn opgetreden. Bij het commentaar op het OMV is een regel opgenomen die bepaalt dat er een regeling mag worden getroffen met betrekking tot het voorkomen van dubbele belasting en het voorkomen van belastingontduiking zoals dat in het commentaar van artikel 1 paragraaf 7 33 staat. De conserverende aanslag is echter geen echte antimisbruikmaatregel omdat de winst op het aanmerkelijk belang volgens het OMV in de woonstaat moet worden belast. Nederland voorkomt dit door een conserverende aanslag op te leggen en tevens het heffingsbevoegdheid over het aanmerkelijk belang via belastingverdragen te behouden. De intentie achter de conserverende aanslag was het tegengaan van belastingvlucht door het opnemen van heffingsbevoegdheden in belastingverdragen. 34 In artikel 1 31 Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain). 32 Nathalie Horbach e.a. 2007, p. 123. 33 The principal purpose of double taxation conventions is to promote, by eliminating international double taxation, exchanges of goods and services, and the movement of capita land persons. It is also a purpose of tax conventions to prevent tax avoidance and evasion. 34 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3. 10

paragraaf 9 35 van het commentaar staat ook dat het bedoeld is voor landen waar weinig tot geen belasting wordt geheven. Nederland heft dit echter bij elke migratie. Hierbij maakt het voor Nederland niet uit naar welk land de aanmerkelijkbelanghouder emigreert. De conserverende aanslag is dus niet in overeenstemming met de regels en het bijbehorende commentaar die in het OMV staan, terwijl Nederland alle verdragen opstelt met inachtneming van het OMV. Nederland heeft echter verdragen afgesloten waarin het behouden van de heffingsrechten van het aanmerkelijk belang is opgenomen. 36 3.3 EU-recht De belangrijkste regel in het Europese recht is de vrijheid van vestiging. Hierop wordt bij een belemmering bij bijvoorbeeld emigratie vaak beroep gedaan. Deze regel staat omschreven in artikel 49 VWEU. Deze regeling bepaalt dat belastingplichtigen vrij naar lidstaten mogen emigreren en dat daarbij geen beperkingen mogen worden gesteld door het land waaruit de belastingplichtige emigreert. De conserverende aanslag kun je zien als zo n belemmering aangezien Nederland een barrière opwerpt die emigratie minder interessant maakt. De belastingplichtige heeft volgens de Nederlandse wetgeving namelijk inkomen gegenereerd terwijl er in feite niets is gebeurd. Nederland wil de heffingsbevoegdheid over het opgebouwde aanmerkelijk belang niet verliezen. 37 3.4 Belangrijke jurisprudentie 3.4.1 Hughes de Lasteyrie du Saillant Er is belangrijke jurisprudentie met betrekking tot de conserverende aanslag. Deze jurisprudentie zijn belangrijk omdat deze veel invloed hebben gehad op de conserverende aanslag. De eerste belangrijke casus heet Hughes de Lasteyrie du Saillant 38 en heeft betrekking op Frankrijk. Frankrijk kende ook een aanmerkelijkbelangregeling die vergelijkbaar was met die in Nederland. De termijn die Frankrijk had gesteld aan deze conserverende aanslag bedroeg vijf jaar terwijl Nederland een conserverende aanslag oplegde voor een periode van 10 jaar. In deze casus is een belastingplichtige vanuit Frankrijk naar België geëmigreerd. De belastingplichtige kreeg een conververende aanslag opgelegd en maakte vervolgens aanspraak op de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU. Het hof oordeelde dat er sprake was van een belemmering en dat deze conserverende aanslag een nadelig effect had op het emigreren. Frankrijk had deze regeling voornamelijk ingevoerd om verlies van het heffingsrecht te voorkomen. Tevens verleende Frankrijk geen automatisch uitstel van betaling en om uitstel te krijgen moest je aan voorwaarden voldoen. De zekerheidsstelling was ook een probleem. 39 Alleen het voorkomen van verlies van de heffingsrechten over het aanmerkelijk belang is geen rechtvaardigingsgrond. 40 In deze casus was dus sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Deze casus vertelt ons dat deze conserverende aanslag niet in overeenstemming is met artikel 49 VWEU. Een regeling kan worden gerechtvaardigd als deze geschikt en proportioneel is voor het te bereiken doel. Naar aanleiding van deze uitspraak van het Hof van Justitie heeft het Hof Arnhem vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie. De verenigbaarheid van de Nederlandse exitheffing werd hier voorgelegd en tevens werd de vraag gesteld of het van belang is dat een 35 This would be the case, for example, if a person acts through a legal entity created in a State essentially to obtain treaty benefits that would not be available directly. Another case would be an individual who has in a contracting state both his permanent home and all his economic interests, including a substantial shareholding in a company of that State, and who, essentially in order to sell the shares and escape taxation in that State on the capital gains from the alienation transfers his permanent home to the other contracting State, where such gains are subject to little or no tax. 36 Nathalie Horbach e.a. 2007, p. 123. 37 E.J.W. Heithuis e.a. p. 639-641. 38 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant). 39 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant) punt 47 en 48. 40 Het beginsel van vrijheid van vestiging van artikel 52 EG-Verdrag(oud) moet aldus worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking, een stelsel zoals dit van artikel 167 bis [CGI] invoert waarbij nog niet gerealiseerde waardevermeerderingen worden belast wanneer de belastingplichtige zijn fiscale woonplaats van die lidstaat naar het buitenland verplaatst. 11

aanmerkelijkbelanghouder pas na enige tijd economische activiteiten ging ontplooien. Volgens Nederland kon er in deze casus namelijk geen beroep worden gedaan op de vrijheid van vestiging omdat de belanghebbende geen economische activiteiten ging ondernemen in het land van immigratie. De inspecteur in deze casus beriep zich op de Werner-doctrine die bepaalt dat het enkel verleggen van de woonplaats niet genoeg is om in aanmerking te komen voor het EU-verdrag. 41 3.4.2 N-zaak In de N-zaak zijn de vragen van het Hof van Arnhem beantwoord. In deze casus ging het om een Nederlandse belastingplichtige die vanuit Nederland naar Engeland wilde emigreren. Hierin werd wederom artikel 49 EVRM besproken en werden er aanvullende vragen gesteld over de zekerheidsstelling en waardeverminderingen die Nederland hanteerde. Volgens het Hof van Justitie was er een belemmering als er een zekerheidsstelling was en als er geen rekening werd gehouden met waardeverminderingen. Het niet rekening houden met waardeverminderingen is geoorloofd als het immigratieland hiermee al rekening houdt. Het is een belemmering als er niet aan deze vereisten is voldaan. In deze casus is er echter een rechtvaardiging voor deze belemmering. A-G Kokott s conclusie met betrekking tot de vragen die het Hof Arnhem heeft gesteld stemmen overeen met de latere conclusie die het Hof van Justitie trekt. A-G Kokott neemt aan dat de Nederlandse emigratieheffing zowel een coherentie als antimisbruikbepaling is. Met betrekking tot de coherentie wordt het territorialiteitsbeginsel, dat mede betrekking heeft op het gemeenschapsrecht, als leidraad genomen bij het toedelen van de bevoegdheden om te heffen. A-G Kokott oordeelde dat het Nederlandse systeem te rechtvaardigen was zolang er geen zekerheidsstelling was en als er rekening werd gehouden met de waardeverminderingen. Hij concludeerde dat het Nederlandse systeem verschilde van het Franse systeem doordat Nederland niet puur op het behouden van de heffingsrechten de regelgeving heeft ingevoerd. Voornamelijk het coherentieargument werd aangevoerd als duidelijk verschil tussen het Franse systeem en Nederlandse systeem. Het Hof van Justitie heeft ondanks het ontbreken van het oordeel over deze termijn van tien jaar toch het oordeel van A-G Kokott opgevolgd. Het Hof van Justitie nam de twee bezwaren over die A-G Kokott al stelde, namelijk het ontbreken van de zekerheidsstelling en het rekening houden met waardeverminderingen. Het Nederlandse systeem werd in de N-zaak dus goedgekeurd door het Hof van Justitie. De conserverende aanslag is naar aanleiding van dit arrest dus EU-veilig. Over de termijn van tien jaar kan niets meer worden gezegd omdat deze nu is veranderd naar een termijn die pas vervalt na afbetaling waardoor het coherentieargument van de conserverende aanslag behouden blijft. 42 3.4.3 BNB 2009/260 Tevens is er een arrest uit 2009 43 dat over de Nederlandse conserverende aanslag ging. Hierin werd de Nederlandse conserverende aanslag goedgekeurd. De schade die door de zekerheidsstelling was geleden moest naar aanleiding van dit arrest worden vergoed. 44 3.4.4 National Grid Indus B.V. Als laatste is de National Grid Indus B.V. casus van belang voor zetelverplaatsingen. In deze casus werd bepaald dat de zekerheidsstelling niet te streng mocht zijn en dat artikel 49 VWEU zich verzet tegen onmiddellijke heffing van belasting. De belanghebbende moet een uitstel van betaling krijgen en er moet rekening worden gehouden met waardeverminderingen als het land van immigratie dat niet doet. Het Hof van Justitie keurde hier wel goed dat als er sprake is van uitstel van betaling hieraan wel administratieve lasten kleven. Nederland heeft naar aanleiding van deze casus de invorderingswet 41 E.J.W. Heithuis e.a. 2016, p. 639-641. 42 E.J.W. Heithuis e.a. 2016, p. 639-641. 43 HR 20 februari 2009, nr. 07/12314, BNB 2009/260. 44 E.J.W. Heithuis e.a. 2016, p. 639-641. 12

aangepast. Artikel 25a invorderingswet 1990 is naar aanleiding van deze casus ingevoerd en biedt de belanghebbende de keuze voor uitstel van betaling. 45 3.5 Samenvatting In het Verdrag van Wenen is uitgelegd hoe verdragen moeten worden gevormd en worden toegepast. De landen die verdragen opstellen moeten zich houden aan de regels die in het Verdrag van Wenen staan. Tegenwoordig vult het OESO-modelverdrag het Verdrag van Wenen aan. In het OMV staan richtlijnen voor landen die een verdrag af gaan sluiten. Veelal wordt beroep gedaan op artikel 49 VWEU als het gaat om een belemmering van de vrijheid om te emigreren. Een lidstaat kan zich dan beroepen op de rechtvaardiging hiervan. Het Nederlandse systeem heeft naar aanleiding van de besproken jurisprudentie maatregelen genomen. De conserverende aanslag is aangepast om aan de eisen van het National Grid Indus casus te voldoen. De zaak Hughes lasteyrie du saillant en de Nzaak hebben grote invloed gehad op de conserverende aanslag. Nederland heeft zijn conserverende aanslag zo mogen houden zoals deze nu is omdat Nederland de conserverende aanslag had ingevoerd met als motivering het coherentiebeginsel. Nederland heeft tevens, in tegenstelling tot Frankrijk, wel een goede motivatie voor het bestaan van de conserverende aanslag aangevoerd waardoor deze mocht blijven bestaan zoals Nederland deze had ingevoerd. Nederland heeft een conserverende aanslag die volgens het Hof van Justitie voldoet aan de Europese regels. 45 HvJ EU 29 november 2011, zaak C-371/10 (National Grid Indus). 13

Hoofdstuk 4 Knelpunten Nederlandse regeling 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de verschillende struikelpunten in de Nederlandse (r)emigratie en immigratie regeling besproken alsmede de oplossingen die hiervoor naar voren kunnen worden gebracht. Het belastingplan 2016 wordt hierin besproken en ook welke oplossingen er in 2016 zijn voorgesteld naar aanleiding van de motie van De Groot en Bashir. Zij stelden dat belastingontwijking moest worden tegengegaan. Omdat het systeem voor 2016 zeker niet perfect was, kon er gebruik worden gemaakt van de fouten in de Nederlandse regeling. Met het belastingplan 2016 zijn een aantal van deze problemen opgelost. Het Belastingplan 2016 bevat echter ook nadelen en deze worden hier tevens besproken. 46 4.2 Fiscaal gedreven migraties De conserverende aanslag is in het leven geroepen om fiscaal gedreven emigraties tegen te gaan alsmede om het behouden van de a.b.-claim. 47 De termijn van tien jaar die Nederland oorspronkelijk hanteerde was volgens De Groot en Bashir niet voldoende om de fiscaal gedreven migraties te voorkomen. Zij dienden een motie 48 in waardoor de Nederlandse conserverende aanslag in het belastingplan 2016 is aangepast. Deze motie had betrekking op de fiscaal gedreven migraties terwijl het uiteindelijke belastingplan 2016 niet alleen betrekking heeft op deze fiscaal gedreven migraties maar ook op migraties die geen fiscale motieven hebben. Dit wordt ook gesteld in het commentaar dat is geleverd door het RB 49. Zij stelden dat het belastingplan 2016 nu invloed had op fiscaal gedreven emigraties en ook op de niet-fiscaal gedreven migraties. Dit is nooit de opzet geweest van de motie van De Groot en Bashir. Het belastingplan 2016 gaat dus verder dan wat oorspronkelijk de bedoeling was bij de ingediende motie. Het NOB stelde als commentaar dat duidelijk moest worden gemaakt wat de gevolgen waren op het verdragsbeleid en de toekomstige verdragsonderhandelingen. 50 Tevens is het de vraag wat er gedaan moet worden als de aanmerkelijkbelanghouder emigreert en als deze komt te overlijden. Blijft de conserverende aanslag de erfgenamen dan permanent achtervolgen? 51 Zoals al eerder aangegeven heeft Nederland belastingverdragen afgesloten met andere landen waarin vaak het aanmerkelijkbelangvoorbehoud is opgenomen. Deze heeft veelal een termijn van 5 of 10 jaar. In het belastingplan 2016 is deze termijn verhoogd naar een conserverende aanslag die pas vervalt als deze volledig is betaald. Het is bekend dat de conserverende aanslag in overeenstemming is met het Europese recht. Met het belastingplan 2016 zijn er dus nieuwe regels gekomen met betrekking tot de conserverende aanslag. De nieuwe conserverende aanslag vervalt pas bij volledige betaling en volgens de wetgever kan deze conserverende aanslag ook worden geïnd als er sprake is van een beperkt aanmerkelijkbelangvoorbehoud. Er zijn echter belastingverdragen waarin deze verandering nog niet is ingevoerd. Het is mogelijk dat Nederland de goede verdragstrouw hiermee schaadt. 4.3 Emigratielek Voorgaand aan het belastingplan 2016 kende het Nederlandse systeem problemen met betrekking tot de effectuering van de conserverende aanslag. Ten eerste was de termijn maar tien jaar. Ten tweede bevatte de Nederlandse regeling een bepaling die ging over beëindiging van uitstel van betaling van de conserverende aanslag. De conserverende aanslag werd pas ingevorderd zodra de vennootschap de reserves nagenoeg geheel uitkeerde. 52 De vennootschap kon dus net onder de negentig procent uit gaan keren zonder dat zij het uitstel van betaling over de conserverende aanslag zou verliezen. Hier kon dus 46 R.P. van den Dool, WFR 2015/1167, par. 4.1-4.5. 47 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3. 48 Kamerstukken II 2014/15, 34 002, nr. 62. 49 Reactie RB op het pakket Belastingplan 2016. 50 NOB-commentaar op het wetsvoorstel Belastingplan 2016 c.a. 51 R.P. van den Dool, WFR 2015/1167, 4.5. 52 90% van de reservers moest worden uitgekeerd voordat de conserverende aanslag werd ingevorderd. 14

ook gebruik van worden gemaakt zonder dat er consequenties aan kleefden. In het belastingplan 2016 is dit emigratielek dan ook weggenomen. Elke dividenduitkering die wordt gedaan door de vennootschap wordt nu belast. Dit wordt bereikt door een pro-rata invordering die gaat gelden bij tussentijdse dividenduitkeringen. De term uitkeringen is in het belastingplan 2016 tevens veranderd naar uitdelingen. Deze verandering is cruciaal voor het bepalen wat de vennootschap met de reserves van plan is. Bij uitkeringen ging het vooral om de dividenduitkeringen en bij het woord uitdeling worden alle winstuitkeringen bedoeld. Ook de verkapte winstuitdelingen die eerder niet werden meegerekend worden nu meegenomen. Als voorbeeld kan worden genoemd dat de aandeelhouder gebruik kon maken van een uitdeling via de rekening-courant. 53 Het is daarbij ook twijfelachtig of de winstuitkeringen die worden gedaan na emigratie op winsten slaan die na emigratie worden gerealiseerd. Hierdoor kan dubbele belasting ontstaan. Dit wordt door verscheidende belastingkantoren ook aangekaart. 54 Er is bij deze verandering van woordkeuze ook een probleem bijgekomen. Cornelisse stelt in zijn artikel 55 dat het toepassingsbereik van artikel 26 lid 5 sub b invorderingswet 1990 56 ten onrechte niet is vergroot. Zo kan er namelijk dubbele heffing optreden als een vennootschap eerst winstuitdelingen doet en vervolgens in hetzelfde jaar tot liquidatie overgaat. In het voorbeeld bezit de persoon in kwestie een aanmerkelijk belang in een vennootschap in België. Bij emigratie naar België krijgt deze persoon een conserverende aanslag opgelegd. Als de vennootschap een winstuitdeling doet dan wordt er in België belasting geheven en wordt door Nederland ook belasting geheven omdat er nu sprake is van een uitdeling. Het verleende uitstel van betaling wordt echter wel behouden 57 omdat er in België een gelijk bedrag aan belasting wordt geheven. Echter bij liquidatie van de vennootschap wordt er dus belasting geheven in België en wordt tevens het uitstel bij de eerdere uitdeling geheven waardoor dubbele belasting optreedt. Voor het belastingplan 2016 was dit te voorkomen door de vennootschap pas na tien jaar te liquideren. Hierbij wordt de liquidatie in België in de heffing betrokken maar de invordering van conserverende aanslag werd voorkomen en daarbij dus dubbele belasting. 58 4.4 Immigratie en remigratie problematiek en bijbehorende oplossingen Zoals al eerder aangegeven in hoofdstuk 2 bevat de Nederlandse regeling twee regelingen die niet helemaal zonder problemen worden uitgevoerd. Zo is het problematisch als een vennootschap immigreert of remigreert met een buitenlandse aandeelhouder. Deze wordt door de verplaatsing van de werkelijke leiding, buitenlands belastingplichtig. Ook wordt hier een probleem besproken waarbij het mogelijk is dat een vennootschap onbelast een uitkering kon doen via oprichting van een BV in België. Allereerst worden de problemen rond de immigratie en remigratie besproken. Als een vennootschap met een buitenlandse aandeelhouder immigreert of remigreert schiet de wet tekort in de bepaling hoe deze moet worden belast. De hoofdregel van artikel 4.21 wet inkomstenbelasting 2001 geldt in dit geval en de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt gesteld op de historische verkrijgingsprijs. Heithuis stelt terecht dat er een aanmerkelijk belang moet ontstaan volgens artikel 4.23 wet IB 2001 wil de verkrijgingsprijs naar de werkelijke waarde in het economische verkeer worden gesteld. Echter slaat deze bepaling op het ontstaan van een aanmerkelijk belang. Er ontstaat echter geen aanmerkelijk belang, deze wordt alleen zichtbaar voor Nederland. De aandeelhouder bezit immers al vijf procent of meer van de aandelen voordat de vennootschap (r)emigreert naar Nederland. Er is dus geen sprake van het ontstaan van een aanmerkelijk belang. 53 M.F.P. de Clercq, N.M. Op den Kamp, Het Register 2015, nummer 6, p. 34-37. 54 Wouter Verstijnen, Zantboer&partners, Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder. www.zantboer.nl/nieuws-en-documentatie/emigratie-van-de-aanmerkelijkbelanghouder Marit Muller, ww.taxlive.nl/-/reparatie-emigratielek-ab-houder-voer-voor-procedures- 7 januari 2016 PWC, www.pwc.nl/nl/prinsjesdag/assets/documents/pwc-two-pager-dga-nl.pdf,september 2015 55 R.P.C. Cornelisse, FED 2015/85, par. 1. 56 De conserverende aanslag wordt volledig kwijtgescholden met de feitelijk geheven belasting in het buitenland. 57 Art 25 lid 8 Invorderingswet 1990. 58 R.P.C. Cornelisse, FED 2015/85, par. 1. 15

Tevens staat bij de beschrijving van deze wetsbepaling dat er in deze wet gedoeld is op een overgang van box drie naar box twee. Deze regeling kun je dus niet toepassen op deze problematiek. 59 Volgens Heithuis kun je het beste de immigratieregeling toepassen op de problematiek bij remigratie van een vennootschap. Op de vraag welke waarde de aandelen van een buitenlands belastingplichtige moet hebben heeft Heithuis ook een antwoord. Hierbij wordt de waarde van de aandelen op de waarde in het economische verkeer gesteld en verleent Nederland dus een step-up. Ik sluit mij hierbij aan omdat het stellen van de verkrijgingsprijs op de historische waarde geen voldoende onderbouwing heeft. Verder is er in de periode voor immigratie niets opgebouwd in Nederland en heeft Nederland dus geen basis voor de a.b.-claim. Het stellen van de aandelen op de waarde van het economische verkeer zou het meest logisch zijn. Om de problematiek rond de remigratie van de vennootschap op te lossen kan Nederland het beste de conserverende aanslag laten vervallen en de waarde van de aandelen stellen op de waarde voordat de vennootschap emigreerde. Als er reeds betalingen zijn geweest op de conserverende aanslag dan moet de verkrijgingsprijs worden verhoogd met vier maal dat bedrag. Heithuis stelt deze oplossing voor en hierbij sluit ik mij volledig aan. 60 In het artikel De conserverende aanslag op aandelen rechts gepasseerd wordt een voorbeeld gegeven over hoe de aanmerkelijkbelanghouder onbelast een dividenduitkering zou kunnen verkrijgen. Hierbij was het de bedoeling dat er een aanmerkelijkbelanghouder naar België emigreerde en daar een BVBA oprichtte. De aanmerkelijkbelanghouder moest al een Holding BV bezitten met een andere werk BV hieronder. Deze holding BV moet de aandelen van de werk BV die onder de holding BV hing verkopen aan de Belgische BVBA en de koopsom schuldig blijven. Als de werk BV goed draait en de aandelen nemen in waarde toe kunnen deze worden verkocht aan de holding. Als de werk BV dan dividend uitkeert aan de Holding BV wordt hierover geen belasting geheven onder de deelnemingsvrijstelling. Met dit dividend kan de Holding BV haar schuld aan de Belgische BV aflossen. Als de aanmerkelijkbelanghouder vervolgens weer naar Nederland emigreert was de Belgische BVBA nog niet bekend in Nederland en wordt er vervolgens een step-up verleend naar de werkelijke waarde. België kent geen regeling waarbij belastingheffing optreedt. Nederland gaat pas heffen over de meerwaarde en dus kan er een onbelaste dividenduitkering plaatsvinden. 61 Deze constructie is aangepakt in art 16 lid 11 uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001. 4.5 Conclusie Zoals aangegeven is het Nederlandse systeem niet perfect en kent deze een aantal problemen die hierboven zijn besproken. Ten eerste kent het belastingplan 2016 een aantal oplossingen die voor deze problemen aanwezig waren. Er wordt nu namelijk een conserverende aanslag opgelegd die gaat gelden tot het moment waarop deze wordt betaald. Deze vervalt niet meer na een periode van tien jaar. Hierover kunnen meerdere dingen worden gezegd. Dit is gekozen om fiscaal gedreven migraties tegen te gaan maar niet alleen deze migraties worden getroffen. Ook de migraties zonder fiscale redenen worden getroffen door deze permanente conserverende aanslag. Ook is het de vraag wat er gaat gebeuren als de aanmerkelijkbelanghouder komt te overlijden. Blijft de conserverende aanslag de erfgenamen dan permanent achtervolgen zodat zij met de gevolgen van de emigratie blijven zitten? Dit is wel degelijk een belemmering te noemen. In de tweede paragraaf zijn de problemen rond de Nederlandse wet beschreven. Zoals Heithuis al beschreef in zijn paper, voldoet de wet niet bij immigratie en remigratie van vennootschappen als deze buitenlandse aandeelhouders hebben die dan ineens buitenlands belastingplichtig worden. Nederland stelt de waarde van deze aandelen op de historische verkrijgingsprijs. Nederland zou volgens Heithuis 62 de waarde moeten stellen op de werkelijke waarde in het economische verkeer en dit is ook het meeste logische. De immigratie en remigratie regeling zou ook gewoon kunnen worden toegepast op de buitenlandse aandeelhouder. 59 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, 5.2.1. 60 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, 5.2.2. 61 M.F.P. de Clercq, T. Vermeulen, NederBelgischMagazine 5 december 2012, p. 74-76. 62 E.J.W. Heithuis, TFO 2007/147, 5.2. 16