Bachelorthesis Fiscale Economie

Transcriptie

1 Bachelorthesis Fiscale Economie Het arrest X Holding BV Naam : Malou van Dijnsen Adres : Kromwaarde 3A 4714 GW Sprundel Telefoonnummer : Studierichting : Fiscale Economie Datum : 09 mei 2011 ANR : Examencommissie : prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren drs. C.A.T. Peters

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 4 Hoofdstuk 2 Voorgaande arresten Het arrest Futura Het arrest Marks & Spencer II Het arrest Oy AA Het arrest Lidl Belgium Het arrest Krankenheim Ruhesitz am Wannsee Conclusie over de arresten Hoofdstuk 3 X Holding BV Fiscale eenheid Het arrest X Holding BV Voorlopige conclusie over X Holding BV Hoofdstuk 4 Literatuur over X Holding BV D.M. Weber over X Holding BV B.J. Kiekebeld over arrest X Holding BV Q.W.J.C.H. Kok over arrest X Holding BV S. van Thiel en M. Vascega over X Holding BV P.H.J. Essers over de kritiek op X Holding BV Conclusie auteurs over X Holding BV Hoofdstuk 5 Conclusie Conclusie Literatuurlijst Artikelen Overige Jurisprudentieregister

3 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Een doel van de Europese Unie is het tot stand brengen van een interne markt. 1 Belangrijk hierbij is dat er vrij verkeer is van goederen, diensten en kapitaal. 2 Een belangrijk onderdeel hiervan is de vrijheid van vestiging. 3 Bedrijven moeten de mogelijkheid krijgen hun activiteiten uit te voeren en uit te breiden in de hele Europese Unie, zonder daarbij gehinderd te worden door verschillen in belastingheffing in de lidstaten. Een veel voorkomende situatie betreft de grensoverschrijdende verliesverrekening. In principe worden winst en verlies in de heffing betrokken in de lidstaat waar de vennootschap gevestigd is. Als een vennootschap een dochtervennootschap of een vaste inrichting heeft in een andere lidstaat, worden de activiteiten in die lidstaat belast op basis van wetgeving en belastingverdragen. Een dochtervennootschap is onbeperkt belastingplichtig in de lidstaat van vestiging en een vaste inrichting is beperkt belastingplichtig. Er kan zich echter een situatie voordoen waarin een buitenlandse dochter of vaste inrichting het verlies in een bepaald jaar niet kan verrekenen met winsten uit vorige of toekomstige jaren (er is bijvoorbeeld geen carry-back en carry-forward regeling). Mag een vennootschap dat verlies dan in aanmerking nemen in het land van de moedervennootschap of hoofdhuis? De afgelopen jaren is er over de problematiek van grensoverschrijdende verliesverrekening veel jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie bijgekomen. Enkele belangrijke arresten zijn Futura 4, Marks & Spencer II 5 en Lidl Belgium 6. Het laatste belangrijke arrest is het arrest X Holding BV. 7 Op 25 februari 2010 heeft het Hof van Justitie EU arrest gewezen in deze zaak. Het ging hier om een Nederlandse vennootschap met een dochtervennootschap in België. X Holding BV wilde een fiscale eenheid aangaan met deze Belgische dochter. Volgens artikel 15 lid 3 sub c van de Wet VPB 1969 is dat alleen mogelijk indien de dochter in Nederland gevestigd is. Het verzoek werd dus afgewezen. Het Hof van Justitie heeft uiteindelijk geoordeeld dat het verzoek terecht geweigerd is en de Hoge Raad heeft dit overgenomen. Nu is het echter de vraag of het arrest X Holding BV wel in lijn is met die eerdere arresten. 1 Artikel 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie. 2 Titel IV Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 3 Artikel 49 VWEU. 4 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95. 5 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03. 6 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06. 7 HvJ 25 februari 2010, zaak C-337/08. 3

4 1.2 Probleemstelling De probleemstelling is als volgt: sluit het arrest X Holding BV aan bij vorige arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter zake van grensoverschrijdende verliesverrekening en waar zitten de verschillen? 1.3 Verantwoording van de opzet De opzet is als volgt. In hoofdstuk 2 worden eerdere arresten van het Hof van Justitie van de EU behandeld. Er wordt ingegaan op de arresten Futura 8, Marks & Spencer II 9, Oy AA 10, Lidl Belgium 11 en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee 12. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het arrest X Holding BV 13 behandeld. In hoofdstuk 4 wordt literatuur besproken van enkele auteurs over het arrest X Holding BV. Ten slotte volgt in hoofdstuk 5 de conclusie en de beantwoording van de probleemstelling. 8 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95. 9 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/ HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/ HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/ HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/ HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08. 4

5 Hoofdstuk 2 Voorgaande arresten Lidstaten stellen zelf hun belastingwetgeving samen. Als vennootschappen belast worden in meerdere lidstaten, doordat ze een dochtervennootschap of vaste inrichting in een andere lidstaat hebben, wordt de wijze van heffing mede bepaald door belastingverdragen. Dit om de activiteiten te belasten in de lidstaat waar ze plaatsvinden en om dubbele heffing tegen te gaan. Lidstaten hebben onderling belastingverdragen gesloten en tevens moeten ze rekening houden met het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Europese wetgeving gaat namelijk voor op nationale wetgeving. Omdat wetgeving alleen niet duidelijk genoeg is, is er een Hof van Justitie van de Europese Unie. Jurisprudentie van dit Hof geeft een verduidelijking over of een belastingmaatregel wel of niet in strijd is met het Verdrag. In dit hoofdstuk worden enkele arresten besproken die van belang zijn als het gaat om grensoverschrijdende verliesverrekening. 2.1 Het arrest Futura 14 Futura Participations SA is een Franse vennootschap met een vaste inrichting genaamd Singer in Luxemburg. Deze vaste inrichting leed verliezen in de jaren 1981 tot en met Futura wilde deze verliezen via carry-forward verrekenen met de winst behaald in Volgens de Luxemburgse wet worden buitenlands belastingplichtigen alleen voor hun binnenlandse inkomsten belast. Dat zijn de inkomsten die rechtstreeks of indirect door hun vaste inrichting in Luxemburg zijn behaald. 15 Buitenlandse vennootschappen mogen verliezen uit eerdere jaren in aftrek nemen als er een economisch verband is met binnenlandse inkomsten en de boekhouding binnen het land wordt gevoerd. 16 Futura hield voor de vaste inrichting in Luxemburg geen aparte Luxemburgse boekhouding bij. Volgens de Luxemburgse belastingdienst was dat wel verplicht om aan te kunnen tonen dat hun verliezen aan de Luxemburgse vaste inrichting toebehoorden. Futura en Singer gingen daarom in beroep bij de rechter. Zij waren van mening dat het in strijd was met de vrijheid van vestiging uit artikel 52 van het EG-Verdrag. 17 De rechter heeft daarna een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie. Hij wilde van het Hof weten of het inderdaad in strijd is met artikel 52 EG-Verdrag om bij een buitenlands belastingplichtige met een vaste inrichting in Luxemburg de voorwaarden te stellen dat er een economisch verband moet zijn en een binnenlandse boekhouding om verliezen in aftrek te kunnen nemen HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/ HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95, r.o HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95, r.o Thans artikel 49 VWEU. 18 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95, r.o

6 Het Hof heeft over de eerste voorwaarde, het economisch verband, geoordeeld dat de regeling in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel en dus geen verboden of verkapte discriminatie is. Immers, binnenlands - en buitenlands belastingplichtigen worden beiden voor hun winsten en verliezen in Luxemburg in de heffing betrokken. Wat betreft de tweede voorwaarde, het voeren van een boekhouding in overeenstemming met de nationale regels, die is in beginsel verboden op basis van artikel 52 EG-Verdrag, omdat het alleen buitenlandse vennootschappen treft. Het kan alleen toegestaan zijn als er een dwingende reden van algemeen belang voor is en als de maatregel proportioneel is. 19 Volgens het Hof mag een lidstaat verlangen dat een buitenlands belastingplichtige duidelijk en nauwkeurig kan bewijzen dat de verliezen toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting in die lidstaat, maar het verplichten van een naar het nationale recht van een lidstaat gevoerde boekhouding gaat te ver. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een lidstaat een buitenlands belastingplichtige die een vaste inrichting heeft de voorwaarde mag stellen dat er een economisch verband moet zijn wil deze belastingplichtige de verliezen van de vaste inrichting verrekenen. Tevens mag een binnenlands belastingplichtige niet gunstiger behandeld worden. Het is echter in strijd met artikel 52 EG-verdrag dat een lidstaat voor de verrekening van de verliezen als voorwaarde stelt dat er een boekhouding volgens de nationale regels van die lidstaat wordt bijgehouden. Een lidstaat mag wel van een buitenlands belastingplichtige verlangen dat zij duidelijk en nauwkeurig aantoont dat haar verliezen aan de activiteiten van de vaste inrichting van die lidstaat zijn toe te rekenen. 2.2 Het arrest Marks & Spencer II 20 Marks & Spencer plc is een Britse vennootschap met dochtervennootschappen in de rest van Europa. In 2001 is besloten de activiteiten in Europa stop te zetten. De dochtervennootschap in Frankrijk is verkocht aan derden en de dochtervennootschappen in België en Duitsland zijn volledig stopgezet. In de jaren daarvoor is er verlies geleden. Marks & Spencer heeft bij de Britse fiscus een verzoek ingediend om de verliezen van deze drie dochtervennootschappen over de jaren 1998 tot en met 2001 te verrekenen met de Britse winst. In Groot-Brittannië bestaat er namelijk een groepsaftrekregeling. Het verzoek werd afgewezen omdat de groepsaftrekregeling alleen geldt als de dochtervennootschappen in Groot-Brittannië gevestigd zijn of als zij er een vaste inrichting hebben. Marks & Spencer is hiertegen in beroep gegaan. De Britse rechter heeft daarna prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De vraag was of de uitsluiting van buitenlandse dochters voor de Britse groepsaftrekregeling in strijd is met artikel 43 EG 21 juncto artikel 48 EG 22 betreffende de vrijheid van vestiging. 19 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95, r.o HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/ Thans artikel 49 VWEU. 22 Thans artikel 54 VWEU. 6

7 Het Hof heeft geoordeeld dat deze regeling, waardoor de moedervennootschap wordt benadeeld ten opzichte van een vennootschap met een dochter in dezelfde lidstaat, een beperking van de vrijheid van vestiging vormt in de zin van de artikelen 43 EG en 48 EG. Het verlies van een binnenlandse dochtervennootschap en een buitenlandse dochtervennootschap worden fiscaal niet hetzelfde behandeld. Binnenlandse dochters kunnen namelijk wel hun verlies verrekenen bij de moedervennootschap. Zo n beperking is slechts toegestaan wanneer er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd en wanneer er een dwingende reden van algemeen belang is. Ook moet de maatregel proportioneel zijn. 23 Om uit te maken of deze beperking gerechtvaardigd is, zijn er drie rechtvaardigingsgronden onderzocht. 24 De eerste is dat winst en verlies in principe hetzelfde zijn ( twee zijden van dezelfde medaille ) en dus op dezelfde manier binnen dezelfde regeling behandeld moeten worden. De tweede is dat er anders een kans is dat verliezen dubbel verrekend worden. En de laatste is dat er een gevaar is voor belastingontwijking. In het geval van de eerste rechtvaardigingsgrond zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar komen, omdat de belastinggrondslag in de ene staat wordt verminderd en in de andere wordt vermeerderd met het bedrag van het verlies. In feite is dit het in het arrest Futura genoemde territorialiteitsbeginsel: belasting dient geheven te worden in de lidstaat waar de economische activiteit plaatsvindt en omdat winst en verlies in principe hetzelfde zijn, moeten ze dus op dezelfde manier behandeld worden. De tweede rechtvaardigingsgrond, dubbele verliesverrekening, zou door de lidstaten zelf kunnen worden opgelost binnen een belastingverdrag. Ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond, belastingontwijking. Verliesoverdracht kan zo worden geregeld dat het verlies wordt overgedragen aan de vennootschappen in de lidstaten met het hoogste belastingtarief. De Britse groepsaftrekregeling verhindert dit. De drie rechtvaardigingsgronden samen concluderen dat de maatregel een rechtmatig doel heeft en een dwingende reden van algemeen belang heeft. De maatregel gaat echter verder dan nodig is. Er zijn namelijk ook maatregelen die minder ver gaan. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in principe niet verrekend kunnen worden met de winst van de moedervennootschap, tenzij er in de lidstaat waar zij gevestigd is geen mogelijkheid meer is om het verlies te verrekenen in toekomstige jaren door de dochtervennootschap zelf, of door een derde als de dochtervennootschap is verkocht HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o. 42 tot en met r.o HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o

8 2.3 Het arrest Oy AA. 26 Oy AA is een Finse dochtervennootschap van een Britse moedervennootschap genaamd AA Ltd. AA Ltd lijdt verliezen. Oy AA is echter winstgevend en zal dat naar verwachting in toekomstige jaren ook zijn. In Finland bestaat er een regeling om winsten over te dragen binnen groepen vennootschappen. Deze regeling is echter alleen toegestaan als de moedervennootschap ook in Finland gevestigd is. Oy AA meent dat dit in strijd is met artikel 43 EG-Verdrag 27 betreffende de vrijheid van vestiging en artikel 56 EG-Verdrag 28 betreffende het vrije verkeer van kapitaal. Volgens het Hof van Justitie is hier alleen artikel 43 EG aan de orde, omdat het alleen gaat om de relaties binnen een groep van vennootschappen. Een eventuele beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan daarom alleen een gevolg zijn van de belemmering van de vrijheid van vestiging en hoeft dus niet apart getoetst te worden. 29 Hier is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. Een beperking van de vrijheid van vestiging is alleen toegestaan wanneer er een dwingende reden van algemeen belang is. Ook moet de maatregel geschikt zijn voor het doel dat nagestreefd wordt en moet het proportioneel zijn. 30 In deze casus zijn eveneens de drie rechtvaardigingsgronden van toepassing uit het arrest Marks & Spencer II. 31 Ten eerste moeten winst en verlies gelijk behandeld worden binnen dezelfde regeling omdat ze in principe hetzelfde zijn. Ten tweede is er de mogelijkheid van dubbele verliesverrekening en ten derde is er het gevaar van belastingontwijking. De eerste rechtvaardigingsgrond is, net als bij Marks & Spencer II, aanvaard omdat anders de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar zou komen. De tweede rechtvaardigingsgrond is hier niet van toepassing omdat de Finse regeling alleen toeziet op winsten en niet op de aftrekbaarheid van verliezen. De laatste rechtvaardigingsgrond, vermijden van belastingontwijking, is aanvaard. Er is namelijk een risico dat een groep vennootschappen constructies opricht puur om inkomsten te belasten in de lidstaat met het laagste belastingtarief. Er kunnen bijvoorbeeld vennootschappen worden opgericht in andere lidstaten. Die zullen dan alleen gebruikt worden om winsten in die lidstaat te belasten, omdat het tarief lager is of omdat de winsten vrijgesteld zijn. Op basis van twee van de drie punten is de regeling dus toegestaan, mits deze niet verder gaat dan noodzakelijk om de doelstellingen te verwezenlijken. 26 HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/ Thans artikel 49 VWEU. 28 Thans artikel 63 VWEU. 29 HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05, r.o. 23 en HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05, r.o HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o

9 Het Hof van Justitie vindt dat deze regeling in strijd is met artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging. De belemmering is echter gerechtvaardigd met het oog op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het vermijden van belastingontwijking. Dat betekent in casu dat Oy AA zijn winsten niet over mag dragen aan moedervennootschap AA Ltd. 2.4 Het arrest Lidl Belgium. 32 Lidl Belgium, dat onderdeel is van het Lidl- en Schwarzconcern, is gevestigd is Duitsland. Zij heeft een vaste inrichting in Luxemburg. In 1999 heeft deze vaste inrichting verlies geleden. Dat verlies is in het jaar 2003 verrekend met de in dat jaar behaalde winst van de vaste inrichting. Volgens het Duits-Luxemburgse Belastingverdrag 33 moet de winst van de vaste inrichting in Luxemburg in Luxemburg belast worden en niet in Duitsland. Lidl Belgium wilde echter het verlies uit 1999 verrekenen met de winst in Duitsland van datzelfde jaar. Dat is in eerste instantie afgewezen. Lidl Belgium is in beroep gegaan bij het Duitse Bundesfinanzhof. Die heeft het Hof van Justitie gevraagd of de maatregel uit het belastingverdrag in strijd is met de artikelen 43 EG 34 en 56 EG. 35 Net als in het arrest Oy AA wordt hier niet toegekomen aan artikel 56 EG. Een eventuele beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan alleen een gevolg zijn van de belemmering van de vrijheid van vestiging en hoeft dus niet apart getoetst te worden. 36 Volgens het Hof is een beperking van de vrijheid van vestiging alleen onder bepaalde omstandigheden toegestaan: ze moet gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Ook moet de maatregel geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken en moet ze proportioneel zijn. In deze casus komen twee van de drie rechtvaardigingsgronden uit Marks & Spencer II weer terug. Het maakt niet uit dat het hier gaat om een vaste inrichting in plaats van een dochter, zoals bij Marks & Spencer II. Wat betreft de eerste, winst en verlies hetzelfde behandelen, die is aanvaard omdat anders het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar komt. Een vaste inrichting kan anders kiezen waar haar verlies in aftrek wordt genomen. 37 Over de tweede rechtvaardigingsgrond, het gevaar voor dubbele verliesverrekening, heeft het Hof in Marks & Spencer II geoordeeld dat de lidstaten dat zelf op kunnen lossen in hun belastingverdrag. Het Hof heeft in punt duidelijk gemaakt dat de drie rechtvaardigingsgronden uit Marks & Spencer II niet altijd alle drie aanwezig moeten zijn om een maatregel die de vrijheid van vestiging uit artikel 43 EG beperkt, te aanvaarden. 32 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/ HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06, r.o Thans artikel 49 VWEU. 35 Thans artikel 63 VWEU. 36 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06, r.o HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 r.o. 56 (Oy AA). 9

10 In casu kan de belastingmaatregel worden gerechtvaardigd op grond van deze twee rechtvaardigingsgronden, mits ze natuurlijk geschikt is voor het beoogde doel en ze proportioneel is. Deze maatregel gaat niet verder dan nodig is. Lidl Belgium heeft immers haar verliezen uit 1999 kunnen verrekenen in Pas als er geen mogelijkheid meer zou zijn om het verlies te verrekenen, zou Lidl Belgium haar verlies kunnen verrekenen met de in Duitsland behaalde winst. 38 Het Hof gaat niet in op de vraag of het belang is dat er ook minder vergaande maatregelen zijn. Duitsland had namelijk tot 1999 een regeling voor verrekening en inhaal van verliezen van vaste inrichtingen, vergelijkbaar met het Nederlands systeem. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat de regeling een beperking inhoud van de vrijheid van vestiging uit artikel 43 EG. Daar is echter wel genoeg rechtvaardiging voor, namelijk de noodzaak tot een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de beide lidstaten en de voorkoming van dubbele verliesverrekening Het arrest Krankenheim Ruhesitz am Wannsee. 40 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee (hierna KR Wannsee) is een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Oostenrijk. De vaste inrichting leed verlies in de jaren 1982 tot en met In de jaren daarna werd winst behaald en in 1994 werd de vaste inrichting verkocht. De verliezen uit de jaren 1982 tot en met 1990 werden in Duitsland in aftrek genomen op de winst van de Duitse vennootschap. Op basis van deze Duitse fiscale regeling werd, zodra de vaste inrichting weer winst maakte, deze winst bijgeteld bij de Duitse winst. Het is dus een inhaalregeling. In Oostenrijk werden de winsten die behaald zijn van 1991 tot en met 1994 belast. De Oostenrijkse Belastingdienst hield echter geen rekening met de eerdere verliezen. KR Wannsee was het niet eens met de bijtelling in Duitsland en tekende beroep aan. De Duitse rechter heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Zijn vraag was of de regeling in strijd was met artikel 31 EER-overeenkomst 41, betreffende de vrijheid van vestiging. Volgens de Duitse regering was dit artikel hier niet van toepassing omdat deze nog niet van kracht was ten tijde van de geleden verliezen. Het Hof heeft echter besloten dat hier de fiscale bijtelling beoordeeld moet worden en die vond plaats in De EER-overeenkomst was van kracht geworden op 1 januari 1994, dus die is hier van toepassing. 42 Wat betreft de aftrek van de verliezen van de vaste inrichting wordt een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in het buitenland niet anders behandeld dan een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland. Voor vennootschappen met een binnenlandse vaste inrichting vindt er echter 38 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). 39 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06, r.o HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/ HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07, r.o. 24. Dit artikel is gelijkgesteld aan artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU). 42 HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07, r.o

11 geen bijtelling plaats. In die zin is er volgens het Hof sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging uit artikel 31 EER. Volgens eerdere rechtspraak van het Hof is die beperking alleen toegestaan wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende reden van algemeen belang. Ook moet de maatregel geschikt zijn voor het doel dat wordt nagestreefd en moet het proportioneel zijn. 43 Omdat volgens het Duits-Oostenrijkse belastingverdrag de vaste inrichting in deze casus in bronland Oostenrijk wordt belast, en niet in Duitsland, is het logisch dat verliezen ook niet in Duitsland in aftrek worden genomen. Daarom worden in de Duitse regeling de verliezen weer bijgeteld zodra er weer winst wordt behaald. Per saldo wordt de vaste inrichting dan niet in de Duitse belastingheffing betrokken. De bijtelling is dus een logisch gevolg van de eerdere aftrek. 44 Bovendien is de maatregel geschikt voor het doel dat wordt nagestreefd en is het proportioneel, want zij werkt symmetrisch, alleen de in aftrek gebrachte verliezen worden bijgeteld. De beperking van de vrijheid van vestiging zoals in deze casus komt doordat de belastingregels in Duitsland en Oostenrijk niet op elkaar afgestemd zijn. Een lidstaat kan echter niet verplicht worden een belastingmaatregel af te stemmen op die van een andere lidstaat, zodat er geen verschillen meer bestaan in de heffing. Dat er in zo n geval een beperking van de vrijheid van vestiging optreedt, is volgens het Hof te wijten aan de bronstaat Oostenrijk en niet aan Duitsland. Volgens het Hof vormt de Duitse maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging, maar deze wordt gerechtvaardigd door het feit dat de bijtelling een logisch gevolg is van de daarmee samenhangende eerdere aftrek. 2.6 Conclusie over de arresten In Futura spreekt het Hof over het territorialiteitsbeginsel. Belasting dient geheven te worden in de lidstaat waar de economische activiteit plaatsvindt en, omdat winst en verlies in principe hetzelfde zijn, moeten ze dus op dezelfde manier behandeld worden. Het zou dan logisch zijn als het Hof dit beginsel in latere arresten ook als uitgangspunt neemt. Echter, in Marks & Spencer II behandelt het Hof drie rechtvaardigingsgronden, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, het gevaar van dubbele verliesverrekening en het ontduiken van belasting. De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zou men kunnen zien als hetzelfde principe als het territorialiteitsbeginsel. Het Hof is hier echter niet duidelijk over. Vervolgens zou in lijn met Marks & Spencer II ook in volgende arresten voldaan moeten worden aan alle drie de rechtvaardigingsgronden. Dat gebeurt dan niet. In Oy AA hoeft niet aan alle rechtvaardigingsgronden te worden voldaan. Twee van de drie is genoeg. Dit wordt later uitdrukkelijk door het Hof van Justitie vermeld in het arrest Lidl Belgium. Dat het in Lidl Belgium om een vaste inrichting ging en niet om een dochter maakt volgens het Hof geen verschil voor de toepassing van de rechtvaardigingsgronden. Het Hof ging in Lidl Belgium echter niet 43 HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07, r.o HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07, r.o. 42 en

12 in op de vraag of er een minder vergaande maatregel is. Als de maatregel zelf maar voldoende proportioneel is. In KR Wannsee gaat het juist om een minder vergaande maatregel, namelijk verrekening van verliezen in combinatie met een inhaalregeling wanneer er in toekomstige jaren winst behaald wordt. Volgens het Hof is de inhaalregeling een geschikte maatregel, omdat het samenhangt met de eerdere verrekening van de verliezen en dus een logisch gevolg daarvan is. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op het arrest X Holding BV. Het voorlopig laatste arrest wat betreft grensoverschrijdende verliesverrekening. 12

13 Hoofdstuk 3 X Holding BV Alvorens in te gaan op het arrest X Holding BV wordt eerst het systeem van de fiscale eenheid uitgelegd. De belangrijkste punten worden hieronder besproken. 3.1 Fiscale eenheid In Nederland kennen we het fiscale eenheidsregime. Een moedervennootschap kan er voor kiezen om met één of meerdere dochters een fiscale eenheid te vormen. Ze worden dan als één belastingplichtige behandeld voor de vennootschapsbelasting. Het voordeel hiervan is dat de winsten en verliezen van alle vennootschappen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap. Ook zijn transacties binnen de vennootschappen fiscaal neutraal. Er zijn enkele voorwaarden om een fiscale eenheid te mogen vormen. Deze worden genoemd in artikel 15 van de Wet op de Vennootschapsbelasting Enkele belangrijke voorwaarden zijn: Een moedervennootschap moet de juridische en economische eigendom bezitten van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtervennootschap. 45 De tijdvakken waarover belasting wordt geheven moet voor beide belastingplichtigen samenvallen. 46 Beide belastingplichtigen moeten in Nederland gevestigd zijn. 47 Een uitzondering op punt drie geldt voor vennootschappen die in de Europese Unie gevestigd zijn en een vaste inrichting hebben in Nederland wanneer de inkomsten van de vaste inrichting belast zijn in Nederland op grond van een belastingverdrag. 48 De fiscale eenheid komt tot stand op het tijdstip dat de belastingplichtigen in het verzoek hebben aangegeven, maar niet meer dan drie maanden voor het tijdstip van het ingediende verzoek. 49 Een fiscale eenheid kan onder andere beëindigd worden door een gezamenlijk verzoek van de moeder- en dochtervennootschap, vanaf het tijdstip van het verzoek. 50 In het arrest X Holding BV is punt drie het struikelblok. De dochtervennootschap is namelijk niet in Nederland gevestigd. 45 Artikel 15 lid 1 Wet VPB Artikel 15 lid 3 sub a Wet VPB Artikel 15 lid 3 sub c Wet VPB Artikel 15 lid 4 Wet VPB Artikel 15 lid 5 Wet VPB Artikel 15 lid 6 sub d Wet VPB

14 3.2 Het arrest X Holding BV 51 X Holding BV is een Nederlandse vennootschap die een dochtervennootschap F nv heeft in België. Deze dochtervennootschap heeft geen vaste inrichting in Nederland en is ook niet onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. In 2003 hebben X Holding en F verzocht om als fiscale eenheid te worden aangemerkt. De Belastingdienst heeft het verzoek afgewezen omdat F niet gevestigd is in Nederland. Het beroep van X Holding is ook afgewezen, waarna ze in cassatie is gegaan bij de Hoge Raad op grond van schending van de vrijheid van vestiging uit de artikelen 43 EG 52 en 48 EG. 53 De Hoge Raad heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Volgens het Hof kan het verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen alleen toegestaan zijn indien de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn, of als ze worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. 54 Volgens de doelstelling van de maatregel is een binnenlandse moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap objectief vergelijkbaar met een binnenlandse moedervennootschap die een buitenlandse dochtervennootschap heeft. 55 De vraag is dan of het verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. Dat is alleen wanneer de maatregel geschikt is voor het doel dat wordt nagestreefd en wanneer het proportioneel is. 56 Het gevaar van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is dat een moedervennootschap kan beslissen om het ene jaar een fiscale eenheid aan te gaan met een buitenlandse dochtervennootschap en het volgende jaar die fiscale eenheid weer op te heffen. Zo kan een vennootschap per jaar bekijken in welk land de verliezen het best verrekend kunnen worden. Verliezen worden dan in aanmerking genomen in het land met het hoogste belastingtarief. Hierdoor zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten gevaar lopen. 57 Het Hof van Justitie EU heeft geoordeeld dat de uitsluiting van een buitenlandse dochtervennootschap in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting niet in strijd is met het EU-recht. De Belgische dochter is niet onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting en het wel toestaan van de maatregel zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten in gevaar brengen. Een moedervennootschap zou dan namelijk steeds kunnen kiezen waar haar verlies in aftrek wordt genomen. Om te kijken of de maatregel proportioneel is, vergelijkt het Hof het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een minder vergaand alternatief: een buitenlandse dochter gelijkstellen met een buitenlandse vaste inrichting. 58 Het gevolg is dan dat het verlies van de buitenlandse dochter in mindering wordt gebracht op de winst van de moedervennootschap en later 51 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/ Thans artikel 49 VWEU. 53 Thans artikel 54 VWEU. 54 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o

15 weer wordt verrekend met een inhaalregeling, mocht de dochter in de toekomst weer winst gaan maken. Zo wordt de winst van de dochter uiteindelijk niet belast bij de moedervennootschap. Volgens het Hof zijn een buitenlandse dochter en een buitenlandse vaste inrichting echter niet vergelijkbaar wat betreft verdeling van de heffingsbevoegdheid. Een dochtervennootschap is namelijk onbeperkt belastingplichtig in het land van vestiging en een vaste inrichting is maar beperkt belastingplichtig. Daarom is het land van de moedervennootschap niet verplicht buitenlandse dochters en buitenlandse vaste inrichtingen hetzelfde te behandelen. 59 Het Hof van Justitie heeft besloten dat het weigeren van een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd is met de artikelen 43 en 48 EG betreffende de vrijheid van vestiging. Als het immers wel toegestaan zou worden, zou een moedervennootschap steeds kunnen kiezen waar de verliezen van haar buitenlandse dochter worden verrekend. Daarmee zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten in gevaar komen. De maatregel is tevens geschikt om het beoogde doel te bereiken en is ook proportioneel. De Hoge Raad heeft dit oordeel overgenomen en X Holding BV in het ongelijk gesteld Voorlopige conclusie over X Holding BV Wat opvalt in dit arrest is dat het Hof alleen spreekt over de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. In Marks & Spencer II werden nog drie rechtvaardigingsgronden genoemd waaraan voldaan moest worden. Vervolgens was twee van de drie genoeg in Oy AA en Lidl Belgium. En nu is er nog maar sprake van een rechtvaardigingsgrond. Het Hof lijkt hier terug te gaan naar de situatie van voor Marks & Spencer II. Wat ook opvalt is dat het Hof niets zegt over definitieve verliezen. In lijn met de eerdere arresten zou het logisch zijn dat definitieve verliezen van de dochtervennootschap bij de moeder in aanmerking genomen moeten worden. Echter, voor Marks & Spencer II zei het Hof hier ook niets over. Wat het Hof wel zegt over gewone verliezen is dat een moedervennootschap steeds kan kiezen in welke lidstaat ze het verlies van de dochter in aanmerking kan nemen als een grensoverschrijdende fiscale eenheid toegestaan was. Een laatste punt is het verschil in behandeling tussen een buitenlandse dochter en een buitenlandse vaste inrichting. Voor een vaste inrichting bestaat een meer proportionele maatregel. Die zou ook toegepast kunnen worden op de dochter. Bij een binnenlandse fiscale eenheid wordt een dochter namelijk ook behandeld als een vaste inrichting. Het Hof stelt alleen dat ze niet vergelijkbaar zijn. Het had dus meer voor de hand gelegen om een binnenlandse dochter te vergelijken met een buitenlandse dochter. Er is veel geschreven over het arrest X Holding BV. In het volgende hoofdstuk volgt de mening van enkele auteurs over hiergenoemde opmerkingen. 59 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o VN 2011/

16 Hoofdstuk 4 Literatuur over X Holding BV 4.1 D.M. Weber over X Holding BV 61 Weber vindt het vreemd dat Advocaat-Generaal Kokott en het Hof wel ingaan op grensoverschrijdende verliesverrekening, maar niets zeggen over definitieve verliezen, zoals bij Marks & Spencer. In Lidl Belgium herhaalde het Hof dat, indien er sprake is van definitieve verliezen, deze bij de moeder in aanmerking genomen dienden te worden. X Holding BV is kijkend naar verliezen vergelijkbaar met Lidl Belgium. Het is dus vreemd dat er bij X Holding niet op in wordt gegaan. Als dit zou betekenen dat een moedervennootschap geen rekening hoeft te houden met definitieve verliezen spreekt het Hof zichzelf tegen. Bij de Britse groepsaftrekregeling moeten definitieve verliezen in aanmerking genomen worden. De groepsaftrekregeling is echter een minder vergaand systeem dan de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Het is dan vreemd dat bij de grensoverschrijdende fiscale eenheid de definitieve verliezen niet in aftrek genomen hoeven te worden. 62 Weber is overigens van mening dat er geen grensoverschrijdende verliesverrekening moet worden toegestaan. 63 Hij vindt het ook vreemd dat het Hof van Justitie ervan uitgaat dat er met verliezen geschoven zal worden naar de lidstaat met het meest gunstige belastingtarief. 64 Bij X Holding is er namelijk helemaal geen sprake van verliezen. Het Hof geeft als reden dat de belastinggrondslag in het land van de dochtervennootschap wordt vermeerderd en die in het land van de moedervennootschap wordt verminderd met bedrag van het verlies. 65 Dit is volgens hem niet juist. Het land van de dochter zal de fiscale eenheid normaal gesproken niet eens erkennen en de dochter dus gewoon belasten als een individuele belastingplichtige. 66 Een ander punt betreft de verschillende behandeling tussen een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse dochtervennootschap. De verliezen van een buitenlandse dochter worden niet in aanmerking genomen, de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting wel (in combinatie met een inhaalregeling). Volgens eerdere jurisprudentie is dat alleen toegestaan indien er geen discriminatie is met een binnenlandse situatie. 67 Er wordt door A-G Kokott en het Hof niet ingegaan op de vraag of er sprake is van discriminatie, er wordt alleen gesteld dat een dochter en een vaste inrichting niet vergelijkbaar zijn. Weber stelt dat, zoals in casu, bij een buitenlandse dochter de verliezen niet bij de moeder in aftrek kunnen worden genomen, maar dat dat bij een binnenlandse dochter ook niet kan. In 61 FED 2010/3 en H&I 2010/ FED 2010/3, noot D.M. Weber, punt 3 en H&I 2010/ NTFR HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08, r.o H&I 2010/ FED 2010/3, noot D.M. Weber, punt 4. 16

17 die zin is er dus geen sprake van discriminatie. Echter, een binnenlandse dochter kan worden opgenomen in een fiscale eenheid, waardoor zij wordt behandeld alsof ze een vaste inrichting is en verliezen wel in aftrek kunnen worden genomen. Een buitenlandse dochter kan dit niet. Volgens Weber had het Hof hier vervolgens wel in moeten gaan op de vergelijking tussen een buitenlandse dochter en een buitenlandse vaste inrichting. A-G Maduro ging hier namelijk bij Marks & Spencer II wel op in. Hij stelde dat een dochter en een vaste inrichting wel vergelijkbaar kunnen zijn als er een systeem van consolidatie is, zoals bij de fiscale eenheid. A-G Wattel ging hier eveneens op in in zijn conclusie over X Holding BV B.J. Kiekebeld over arrest X Holding BV 69 Volgens Kiekebeld is van de voorgaande arresten het arrest Marks & Spencer II het kernarrest. 70 Het Hof van Justitie behandelt de zaak X Holding BV op dezelfde manier. Op basis daarvan vindt hij het ook logisch dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet verplicht is. Het verschil tussen deze arresten is echter dat het Hof bij X Holding BV niets zegt over definitief geleden verliezen. In de zaak Marks & Spencer II diende de definitief geleden verliezen van dochtervennootschappen wel in aanmerking genomen te worden omdat de maatregel anders niet proportioneel zou zijn, immers er waren minder vergaande maatregelen. In de zaak X Holding BV oordeelt het Hof dat de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid evenredig is met de beoogde doelstellingen. In dit geval zijn er ook minder vergaande regelingen. Waarom dan toch proportioneel? Volgens Kiekebeld is het Hof van mening dat binnen het kader van de fiscale eenheid geen minder vergaande maatregel bestaat. Dit leidt er volgens hem ook toe dat een partiële fiscale eenheid niet zal worden toegestaan. Echter ziet hij wel mogelijkheden om definitieve verliezen in aftrek te brengen buiten de fiscale eenheid om 71, net zoals bij Marks & Spencer II. Hij had liever gezien dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid wel was toegestaan, maar in het licht van eerdere jurisprudentie, zoals Marks & Spencer, vindt hij het wel gepast dat het niet toegestaan is FED 2010/3, noot D.M. Weber punt NTRFB en NTFRB NTRFB en NTFRB NTFRB , punt 5 en NTFRB , punt 5. 17

18 4.3 Q.W.J.C.H. Kok over arrest X Holding BV 73 Kok is het eens met de uitkomst van het arrest, maar heeft wel enkele kritische opmerkingen. Hij vindt net als het Hof dat grensoverschrijdende verliesverrekening niet mogelijk is. 74 Hij is het echter oneens met de opmerking van het Hof van Justitie dat, wanneer een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou worden toegestaan, belastingplichtigen steeds zouden kunnen kiezen waar hun verlies in aftrek wordt genomen. Volgens hem is namelijk zo dat wanneer een verlies van een buitenlandse dochtervennootschap in Nederland in aanmerking wordt genomen, de belastinggrondslag in het land van de dochtervennootschap niet wordt verhoogd. Ook is het zo dat, wanneer een buitenlandse dochtervennootschap wordt gevoegd, haar activiteiten worden behandeld als een vaste inrichting. 75 Doordat er in Nederland een inhaalregeling bestaat 76, worden verliezen van een buitenlandse dochter niet definitief ten laste van de Nederlandse winst gebracht. Wanneer de activiteiten van de dochtervennootschap niet als vaste inrichting worden beschouwd, bijvoorbeeld bij beleggingen, en ook niet als een fictieve vaste inrichting, dan zijn de activiteiten gewoon belast. Over definitieve verliezen, zegt het Hof van Justitie helemaal niets. Volgens Kok moet het niets zeggen van het Hof worden uitgelegd als dat ook definitieve verliezen niet verrekenbaar zijn. 77 Wat betreft het verschil in behandeling van een dochter en een vaste inrichting heeft Kok ook een punt van kritiek. Voor een vaste inrichting is er namelijk een minder vergaande maatregel. Kok vindt dat het Hof deze maatregel als uitgangspunt had moeten nemen om te bepalen of het weigeren van een grensoverschrijdende fiscale eenheid proportioneel is. 4.4 S. van Thiel en M. Vascega over X Holding BV 78 Volgens Van Thiel en Vascega had het Hof hetzelfde schema als bij Marks en Spencer II moeten aanhouden. Er is een belemmering, want een buitenlandse dochter wordt slechter behandeld dan een binnenlandse dochter. Vervolgens zouden de drie rechtvaardigingsgronden getoetst moeten worden. Hieruit zou volgen dat er alleen bij uitzondering een rechtvaardiging is om de beperking toe te staan. De uitkomst zou dan moeten zijn dat het op voorhand uitsluiten van alle verliezen, inclusief definitieve verliezen, niet proportioneel is. 79 Van Thiel en Vescega zijn van mening dat er vooral wordt gefocust op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en niet op de andere rechtvaardigingsgronden uit Marks & Spencer II. 80 Zij vinden dat ze tezamen bekeken moeten worden als een geheel. Ook vinden ze dat definitieve verliezen in aanmerking genomen moeten kunnen worden. 73 WFR 2008/795 en WFR 2010/ WFR 2008/795, punt WFR 2010/607, punt Artikel 13c Wet VPB WFR 2010/607, punt European Taxation 2010/8. 79 European Taxation 2010/8, punt HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o

19 Wat betreft de proportionaliteitsvraag zou er volgens hen bepaald moeten worden of er geen minder vergaande maatregel bestaat. Dit in tegenstelling tot A-G Kokott en het Hof. Zij vinden dat een inhaalregeling zoals bij een vaste inrichting een minder vergaande maatregel is, maar dat de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid op zichzelf al proportioneel genoeg is. Tevens zijn Van Thiel en Vascega van mening dat het Hof de verkeerde vergelijking gebruikt. Volgens hen had het Hof een binnenlandse dochter met een buitenlandse dochter moeten vergelijken en niet een buitenlandse dochter met een buitenlandse vaste inrichting. Een binnenlandse dochter kan worden toegelaten in een fiscale eenheid, waardoor ze behandeld wordt als een vaste inrichting. Een buitenlandse dochter kan dit echter niet P.H.J. Essers over de kritiek op X Holding BV 82 Het is volgens Essers uitzonderlijk dat er zoveel kritiek is over een arrest van het Hof van Justitie. Essers meent dat een probleem van de rechtspraak van het Hof van Justitie is dat er geen positieve integratie is in de wetgeving in de verschillende lidstaten. Het Hof kan alleen maar besluiten of de regeling wel of niet in strijd is met het Europees recht. De proportionaliteitseis is de enige mogelijkheid om een regeling aan te passen of beperkt toe te passen. 83 Een kritiekpunt is dat het Hof ten onrechte zou vinden dat door het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid een moedervennootschap steeds kan kiezen waar de verliezen van een buitenlandse dochter in aftrek worden genomen. Doordat er een inhaalregeling bestaat voor vaste inrichtingen, die dan waarschijnlijk van toepassing zal zijn (of een andere antimisbruikbepaling), is er geen gevaar voor dubbele verliesverrekening. Volgens Essers klopt dat wel, maar kunnen er wel rente- en liquiditeitsvoordelen te behalen zijn. Hij is het op dit punt dus niet eens met de kritiek. 84 Een ander kritiekpunt dat hij behandelt is dat het Hof de proportionaliteitstoets niet goed uitgevoerd zou hebben. Het Hof zou hebben moeten beantwoorden of een inhaalregeling, zoals die geldt voor vaste inrichtingen, minder proportioneel is dan het afwijzen van de gehele grensoverschrijdende fiscale eenheid. Volgens Essers is die kritiek onterecht. Volgens hem is het niet de taak van het Hof om dat te doen. Het Hof heeft in het arrest Marks & Spencer II al besloten dat het aan de Europese Commissie en de lidstaten is om harmonisatieregels op te stellen om minder vergaande regelingen toe te passen European Taxation 2010/8, punt NTFR NTFR NTFR HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o. 54 en

20 Essers concludeert dat het Hof van Justitie op een duidelijke manier en terecht heeft besloten dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft te worden toegestaan. Het is namelijk niet in strijd met de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag, betreffende de vrijheid van vestiging om het te weigeren. 4.6 Conclusie auteurs over X Holding BV Wat opvalt is dat de auteurs allen van mening zijn dat het terecht is dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet verplicht is. De kritiek is dus niet gericht op de uitkomst, maar op de uitwerking van het arrest. Ze lijken allen redelijk eensgezind in hun kritiek, op Essers na. Zo vinden ze het vreemd dat het Hof niets zegt over definitieve verliezen, terwijl dat wel zou volgen uit Marks & Spencer II. Ze vinden dat definitieve verliezen wel in aanmerking genomen zouden moeten worden, omdat het bij een minder vergaande regeling als de Britse groepsaftrekregeling ook moet. Weber is trouwens van mening dat er helemaal geen grensoverschrijdende verliesverrekening moet worden toegestaan. Als men uitgaat van het feit dat Marks & Spencer II leidend is, is het inderdaad vreemd dat het Hof er niets over zegt. Wat betreft de opmerking van het Hof dat verliezen van de ene naar de andere lidstaat verplaatst kunnen worden in een grensoverschrijdende fiscale eenheid lijken de auteurs eensgezind. Het Hof gaat daar volgens hen ten onrechte vanuit. Essers zwakt de kritiek wat af. Er zijn namelijk wel rente- en liquiditeitsvoordelen te behalen. Wat betreft de proportionaliteitstoets zijn de meeste auteurs van mening dat het Hof een vergelijking moet maken met de minder vergaande maatregel die voor een vaste inrichting geldt. Ten slotte de vergelijkingsvraag. Moet een buitenlandse dochter vergeleken worden met een buitenlandse vaste inrichting of met een binnenlandse dochter? Het ligt meer voor de hand om een binnenlandse dochter te vergelijken met een buitenlandse dochter. Dit is ook wat Van Thiel en Vascega graag hadden gezien. Volgens Weber had het Hof in deze situatie juist wel de vergelijking met een buitenlandse vaste inrichting kunnen maken, verwijzend naar A-G Maduro en A-G Wattel. 20

21 Hoofdstuk 5 Conclusie In dit hoofdstuk geef ik mijn conclusie en geef ik antwoord op mijn probleemstelling: sluit het arrest X Holding BV aan bij vorige arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter zake van grensoverschrijdende verliesverrekening en waar zitten de verschillen? 5.1 Conclusie Het Hof van Justitie lijkt met het arrest X Holding BV een bepaalde lijn te volgen ter zake van grensoverschrijdende verliesverrekening. Naar mijn mening is er een periode van voor Marks & Spencer II, een periode vanaf Marks & Spencer II tot aan X Holding BV en een periode vanaf X Holding BV. Met X Holding BV is het Hof teruggekeerd naar die eerste periode. In Futura werd alleen gesproken over het territorialiteitsbeginsel. Naar mijn mening is dat hetzelfde als de vanaf Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgrond evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. In Marks & Spencer II werden tevens nog twee rechtvaardigingsgronden toegevoegd waaraan cumulatief voldaan moest worden. Dat waren het voorkomen van dubbele verliesverrekening en het voorkomen van belastingontwijking. In de latere arresten Oy AA, Lidl Belgium en KR Wansee was het echter genoeg om aan twee van de drie rechtvaardigingsgronden te voldoen. Tenslotte was in X Holding alleen de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van belang. Het territorialiteitsbeginsel, dat naar mijn mening later terugkwam als evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, is het belangrijkste gereedschap voor het Hof om te bepalen of verliezen in een bepaalde lidstaat in aanmerking genomen mogen worden. Belasting zou geheven moeten worden in de lidstaat waar de economische activiteit plaatsvindt. Dat volgde ook uit Futura. Het maakt dan niet uit of het om winst of verlies gaat, want dat is in principe hetzelfde: twee zijden van dezelfde medaille. De twee andere rechtvaardigingsgronden zou men kunnen zien als onderdeel van het territorialiteitsbeginsel. Als winst en verlies alleen in aanmerking genomen mogen worden in de lidstaat waar de economische activiteit plaatsvindt, is er ook geen mogelijkheid om dat te verplaatsen naar een andere lidstaat. Op basis van het territorialiteitsbeginsel was het niet logisch dat bij Marks & Spencer definitieve verliezen van buitenlandse dochters in aanmerking genomen dienden te worden. Als de buitenlandse dochtervennootschappen winst hadden gemaakt, had Groot-Brittannië daar ook niet over mogen heffen. Ik vind het, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Weber en Kok, dan ook niet vreemd dat het Hof niets heeft gezegd over definitieve verliezen. Dat gebeurde voor Marks en Spencer II namelijk ook niet. Tevens ben ik het niet eens met de in deze thesis behandelde auteurs die menen dat definitieve verliezen in aanmerking genomen moeten worden, ook al is er geen grensoverschrijdende fiscale eenheid. Ik ben van mening dat verliezen sowieso niet in aanmerking genomen mogen worden in een 21