De reparatie van het Bosal-gat

Transcriptie

1 De reparatie van het Bosal-gat Auteur: J.T.M. Bons Administratienummer: Studie: Fiscaal Recht Datum: september 2013 Examencommissie: mr. E. Alink prof. dr. J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1, inleiding Aanleiding voor het onderzoek Probleemstelling Doelstelling Verantwoording van de opzet 5 Hoofdstuk 2, het Bosal-gat Het oude artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Het Bosal-arrest De feiten en het geschil van het Bosal-arrest Belemmering van de vrijheid van vestiging Rechtvaardigingsgronden Rechtvaardigingsgrond 1: het territorialiteitsbeginsel Rechtvaardigingsgrond 2: fiscale coherentie Rechtvaardigingsgrond 3: het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag Rechtvaardigingsgrond 4: artikel 13, lid 1 Wet VPB is conform de moeder-dochterrichtlijn Gevolgen van het Bosal-arrest De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest De invoering van de thin capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB De beperking van de verliesverrekening Samenvatting en conclusie 18 Hoofdstuk 3, fiscaal onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen & renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting Het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen & artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB Het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen Artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB Samenvatting De renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting Rente over schuldvorderingen binnen het concern Rente op laagrentende geldleningen Rente bij de overname van holdings Samenvatting en conclusie 33 Hoofdstuk 4, bovenmatige deelnemingsrente De beperking van bovenmatige deelnemingsrente in de Wet op de vennootschapsbelasting De berekening van de bovenmatige deelnemingsrente De rekenregel voor het bepalen van de deelnemingsschuld Uitbreidingsinvesteringen 40 Pagina 2

3 4.3 Uitzonderingen op uitbreidingsinvesteringen Uitzondering Uitzondering Uitzondering Actieve financieringsactiviteiten Bestaande gevallen De verhouding tussen artikel 13l Wet VPB en de andere renteaftrekbeperkingen Rente over schuldvorderingen binnen het concern Rente op laagrentende geldleningen Rente bij de overname van holdings Reorganisaties en fiscale eenheid Reorganisaties Fiscale eenheid Samenvatting en conclusie 62 Hoofdstuk 5, alternatieven voor de invoering van artikel 13l Wet VPB Een gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen Defiscalisering van rente Defiscalisering van groepsrente Vermogensaftrek/bijtelling Het verminderen van de hoeveelheid renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting Een earningsstrippingregeling Samenvatting en conclusie 73 Hoofdstuk 6, conclusie & aanbevelingen Wordt het Bosal-gat gedicht? Aanbevelingen 77 Literatuurlijst 78 Jurisprudentielijst 80 Pagina 3

4 Hoofdstuk 1, inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek Met het Bosal-arrest 1 is het Bosal-gat ontstaan. Dit Bosal-arrest is gewezen op 18 september 2003 door het Europese Hof van Justitie. Na de maatregelen die de wetgever naar aanleiding van dit arrest heeft doorgevoerd, mochten ondernemingen al hun deelnemingskosten in Nederland in aftrek brengen. Deze onbeperkte aftrek van deelnemingskosten wordt het Bosal-gat genoemd. Wanneer concerns al hun buitenlandse deelnemingskosten in Nederland in aftrek brengen, hollen zij de Nederlandse belastinggrondslag uit omdat hun buitenlandse deelnemingswinst niet in Nederland wordt belast. Het Bosal-gat is Nederland al jaren een doorn in het oog, omdat het een gat in de begroting teweeg heeft bracht. Direct na het arrest is geprobeerd om de budgettaire gevolgen van het Bosal-gat te verminderen. Dit is echter niet naar tevredenheid van de wetgever gebeurd. In het lenteakkoord in 2012 werd uiteindelijk door de VVD, CDA, D66, Christenunie en GroenLinks afgesproken om dit Bosal-gat nogmaals te proberen te repareren. Per 1 januari 2013 is daarom artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna Wet VPB, ingevoerd om de aftrek van deelnemingsrente te beperken. Artikel 13l Wet VPB is op dit moment het sluitstuk van een scala aan renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. De afgelopen jaren hebben zich veel veranderingen voorgedaan op dit gebied van de vennootschapsbelasting. De staatssecretaris wil na de invoering van artikel 13l Wet VPB geen veranderingen meer doorvoeren op het gebied van renteaftrekbeperkingen om meer rechtszekerheid te bieden aan het Nederlandse bedrijfsleven. Onderzocht dient te worden of het Bosal-gat door middel van deze maatregelen, en in samenhang met de andere renteaftrekbeperkingen, wordt gedicht. En in welke mate dit Bosal-gat wordt gedicht. Ingeval de conclusie luidt dat het Bosal-gat niet afdoende wordt gedicht, dient in het kort te worden ingegaan op de vraag of maatregelen als defiscalisering van rente, een groepsrentebox of een vermogensaftrek/bijtelling betere alternatieven zijn. 1.2 Probleemstelling De wetgever heeft artikel 13l Wet VPB ingevoerd met als doel het Bosal-gat te dichten. Dit heeft tot de volgende probleemstelling geleid: Wordt door het per 1 januari 2013 ingevoerde artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 het Bosal-gat gedicht? 1 Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), NTFR 2003/1594 (met commentaar Kors), BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen), V-N 2003/46.10 en FED 2003/581 (m.nt. J.P. Boer). Pagina 4

5 1.3 Doelstelling De doelstelling van dit onderzoek is om te achterhalen of de werking van het per 1 januari 2013 ingevoerde artikel 13l Wet VPB voldoende is om het Bosal-gat te dichten. Hierbij dient eerst te worden gekeken naar het ontstaan van het Bosal-gat, zodat duidelijk wordt wanneer een bepaling in strijd is met het Europese Recht. Daarmee wordt ook helder met welke aspecten van het Europese Recht de wetgever rekening heeft moeten houden bij de ontwikkeling van het nieuwe artikel 13l Wet VPB. Daarnaast dient te worden onderzocht hoe dit nieuwe artikel zich verhoudt tot de andere, al bestaande, renteaftrekbeperkingen. Daarvoor dienen eerst de huidige renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting te worden bestudeerd. Tot slot dienen ook de alternatieven voor renteaftrekbeperkingen kort te worden onderzocht. Uitgesloten dient te worden of er geen fundamentele oplossing is voor het probleem van de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen. 1.4 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk twee zal ik eerst het vroegere artikel 13, lid 1 Wet VPB bespreken, omdat het belangrijk is om te weten hoe de wet in elkaar stak voor het ontstaan van het Bosal-gat. Daarna behandel ik het Bosal-arrest, aangezien door de uitspraak van het Hof van Justitie in dit arrest het Bosal-gat is ontstaan. In dit hoofdstuk behandel ik ook de budgettaire gevolgen van het arrest en de maatregelen die de Nederlandse regering direct na deze uitspraak heeft genomen. Deze maatregelen werden ingevoerd om de budgettaire gevolgen te verzachten. In het derde hoofdstuk zal ik eerst de ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen doornemen. Door deze ongelijke behandeling ontstaat de stimulans voor belastingplichtigen om hun onderneming te financieren met vreemd vermogen en om eigen vermogen als vreemd vermogen te maskeren. Daarna beschrijf ik hoe de huidige renteaftrekbeperkingen in elkaar steken. Dit zijn de maatregelen van de wetgever om ervoor te zorgen dat geen sprake is van excessieve renteaftrek waardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. Door alle renteaftrekbeperkingen in acht te nemen wordt duidelijk of artikel 13l Wet VPB goed aansluit op de huidige renteaftrekbeperkingen. In hoofdstuk vier zal ik het nieuwe artikel 13l Wet VPB bespreken: hoe werkt dit nieuwe artikel en wat zijn de verbeterpunten? Daarnaast zal ik in dit hoofdstuk de verhouding tussen artikel 13l Wet VPB en de andere renteaftrekbeperkingen belichten. In hoofdstuk vijf zal ik mogelijke alternatieven onderzoeken. Zoals het gelijkstellen van eigen en vreemd vermogen (defiscalisering van rente) of het dichter naar elkaar toe brengen hiervan (defiscalisering van groepsrente of een vermogensaftrek/bijtelling). Ook zal worden bekeken of de hoeveelheid renteaftrekbeperkingen kan worden verminderd. Tot slot zal de mogelijkheid van een earningsstrippingregeling, een algemene renteaftrekbeperking, worden beschreven. Met het behandelen van alternatieven wordt duidelijk of er meer fundamentelere oplossingen zijn om het Bosal-gat te dichten. In hoofdstuk zes sluit ik af met mijn conclusie. In dit hoofdstuk geef ik een antwoord op de probleemstelling en concrete aanbevelingen. Pagina 5

6 Hoofdstuk 2, het Bosal-gat. In dit hoofdstuk zal ik in de eerste paragraaf het oude artikel 13, lid 1 Wet VPB beschrijven, aangezien het arrest waar het Bosal-gat uit voortkwam zich toespitste op de uitzondering op de kostenaftrekbeperking die dit lid bevatte. Daarna neem ik in paragraaf 2.2 het Bosal-arrest door. In dit arrest werd duidelijk dat de uitzondering op de kostenaftrekbeperking een belemmering van de vrijheid van vestiging met zich meebracht. Nadat eerst de feiten aan bod komen, zullen daarna de belangrijkste facetten van dit arrest worden beschreven. Ten eerste is dat de fiscale discriminatie die plaatsvond, omdat er zonder discriminatie geen sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Daarna behandel ik de vier aangedragen rechtvaardigingsgronden uitvoerig, aangezien door middel van een rechtvaardigingsgrond de belemmering van de vrijheid van vestiging met succes kan worden verdedigd. Daarna zal ik in paragraaf 2.3 en 2.4 respectievelijk de gevolgen van dit arrest en de reparatiemaatregelen om de gevolgen in te dammen behandelen. Tot slot volgt een samenvatting en conclusie. 2.1 Het oude artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Voordat het Bosal-arrest wordt behandeld, is het van belang om artikel 13, lid 1 Wet VPB, zoals dat vóór dit arrest bestond, te beschrijven. Zo wordt inzichtelijk hoe de situatie voor de reparatiemaatregel naar aanleiding van het arrest was en waarom deze situatie zo was. Vanaf het eerste ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bevatte deze een kostenaftrekbeperking voor kosten in verband met deelnemingen in een buitenlandse vennootschap. 2 Het verschil met het daarvoor geldende Besluit Vpb 42 was dat de kostenaftrek slechts voor kosten in verband met buitenlandse deelnemingen werd beperkt 3, terwijl deze kostenaftrekbeperking tijdens de werking van het Besluit Vpb 42 ook voor kosten met betrekking tot binnenlandse deelnemingen gold. 4 Uiteindelijk kwam de kostenaftrekbeperking terecht in artikel 13, lid 4 Wet VPB. 5 Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990 werd de kostenaftrekbeperking naar artikel 13, lid 1 Wet VPB verplaatst. 6 De eerste volzin van artikel 13, lid 1 Wet VPB luidde als volgt: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De kostenaftrekbeperking houdt in dat deelnemingskosten 7 niet aftrekbaar zijn, tenzij deze middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst. In feite zijn deelnemingskosten alleen aftrekbaar 2 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 2, blz J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer Artikel 15 van het Besluit Vpb Kamerstukken I 1968/69, 6000, nr. 158, blz. 4. In dit kamerstuk wordt de kostenaftrekbeperking in artikel 12, lid 4 beschreven. Voor artikel 13 Wet VPB dient daarom artikel 12 te worden gelezen. - H.B.A. Verhoeven, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, WFR 1969/ Kamerstukken II 1986/87, 19968, nr. 2, blz De kosten in verband met de deelneming. Pagina 6

7 wanneer deze zijn gemaakt ten behoeve van Nederlandse activiteiten die belastbare winst genereren. Tegenover de aftrek van deelnemingskosten staat dan een belastingheffing. In Nederland belastbare winst kan alleen ontstaan door in Nederland verrichte activiteiten. Moedervennootschappen waarvan de deelnemingskosten middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst genieten dus een belastingvoordeel, omdat zij de kosten wel in aftrek kunnen brengen. De ratio van de kostenaftrekbeperking was dat de wetgever bevreesd was dat zonder deze beperking binnenlandse moeders te weinig belasting zouden betalen over hun Nederlandse winst, omdat zij de verwerving van buitenlandse dochters met leningen zouden financieren. Op deze manier kon de moeder de rentelast aftrekken van haar Nederlandse winst, terwijl de winst van de buitenlandse dochter niet in Nederland is belast. 8 Als de dochter binnenlands is, wordt de winst wel in Nederland belast. Zonder de kostenaftrekbeperking zou de deelnemingsvrijstelling een te ruime faciliteit bieden. 9 Daarnaast werd de kostenaftrekbeperking ook verdedigd met een beroep op het situsbeginsel. 10 Op grond van dit beginsel heeft Nederland het heffingsrecht, omdat de winst in Nederland is behaald en de rentekosten geen verband hebben met deze winst, aangezien de lening niet dienstbaar is aan deze winst Het Bosal-arrest In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat in het oude artikel 13 Wet VPB een kostenaftrekbeperking was opgenomen om te voorkomen dat binnenlandse moeders te weinig belasting zouden betalen over hun binnenlandse winst. Deze kostenaftrekbeperking bevatte een uitzondering; als de deelnemingskosten middellijk dienstbaar aan in Nederland belastbare winst bleken te zijn, waren deze kosten wel aftrekbaar. In deze paragraaf zal ik ingaan op het zogenaamde Bosal-arrest. In dit arrest betwistte Bosal de geldigheid van deze uitzondering op de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1 Wet VPB met betrekking tot het Europese recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. Eerst zullen de feiten, het geschil en de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het kort worden uiteengezet. Daarna beschrijf ik de belangrijkste aspecten van dit arrest uitvoerig; dit zijn de inbreuk op de vrijheid van vestiging en de verschillende aangedragen rechtvaardigingsgronden De feiten en het geschil van het Bosal-arrest Bosal Holding BV, hierna Bosal, is een Nederlandse houdstermaatschappij van deelnemingen in binnen- en buitenland. Bosal houdt 50% tot 100% deelnemingen en verricht voor haar deelnemingen houdster-, financierings- en licentie/ royaltyactiviteiten. Bosal is als belastingplichtige onderworpen aan de vennootschapsbelasting. 12 In 1993 heeft zij deelnemingen in negen andere lidstaten gefinancierd. Dit is gepaard gegaan met bijna ƒ 4 miljoen rentekosten. Deze rentekosten wilde Bosal 8 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 15, blz , vraag Dit wordt ook wel het bronstaatbeginsel genoemd. 11 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 15, blz , vraag Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 9, NTFR 2003/1594 (met commentaar Kors), BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen), V-N 2003/46.10 en FED 2003/581 (m.nt. J.P. Boer). Pagina 7

8 in aftrek van haar winst brengen. Op grond van artikel 13, lid 1 Wet VPB weigerde de inspecteur deze aftrek, omdat de rentekosten niet middellijk dienstbaar waren aan in Nederland belastbare winst. Bosal is van mening dat hierdoor de vrijheid van vestiging wordt beperkt. Er wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen maatschappijen met deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst en maatschappijen met deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan in het buitenland belastbare winst. Nadat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelde aan het Europese Hof van Justitie, oordeelde dit Hof dat de niet-aftrekbaarheid van de deelnemingskosten in strijd is met het Europese recht in het bijzonder de vrijheid van vestiging. Daarnaast achtte het Hof de aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor deze belemmering niet toereikend. Bosal werd door het Hof in het gelijk gesteld en mocht de deelnemingskosten in aftrek brengen Belemmering van de vrijheid van vestiging Om vast te kunnen stellen of de vrijheid van vestiging wordt belemmerd, dient eerst te worden onderzocht of sprake is van een discriminatie in fiscale zin. De vrijheid van vestiging bestrijdt namelijk iedere discriminatie op basis van de vestigingsplaats van een moeder- of dochtervennootschap. In deze paragraaf zet ik eerst uiteen wat discriminatie is, om daarna te beschrijven wat de vrijheid van vestiging inhoudt. Tot slot behandel ik deze begrippen in combinatie met het Bosal-arrest. Discriminatie Van discriminatie is sprake wanneer een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen belastingplichtigen. Onderscheid is ongeoorloofd wanneer belastingplichtigen ongelijk worden behandeld, terwijl zij zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Uit Europese rechtspraak is naar voren gekomen dat discriminatie zich voordoet, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. 13 Discriminatie vindt bijvoorbeeld plaats wanneer de belastingheffing in een staat anders of zwaarder is voor een bedrijf dat geen inwoner is van deze staat. Ook verplichtingen omtrent de belastingheffing mogen niet anders of zwaarder zijn. Soms kan discriminatie gerechtvaardigd worden. Zo kan een verdragsbepaling een discriminatie rechtvaardigen. Andere rechtvaardigingsgronden zijn dwingende redenen van algemeen belang. In de subparagrafen tot en met zal ik op dit soort rechtvaardigingsgronden ingaan. Vrijheid van vestiging De vrijheid van vestiging 14 geldt als een van de verdragsvrijheden van het EU-recht. Zoals al gezegd verzet de vrijheid van vestiging zich tegen fiscale bepalingen die discrimineren op grond van de vestigingsplaats van een moeder- of dochtervennootschap, waarbij deze discriminatie niet gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang. 13 Hof van Justitie EG 11 augustus 1995, C-80/94, BNB 1995/319, r.o Artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese unie. Pagina 8

9 De vrijheid van vestiging houdt niet alleen in dat iedere Europese belastingplichtige vrij is om zich te vestigen in Nederland. Zij houdt ook in dat deze belastingplichtige niet ongelijk mag worden behandeld ten opzichte van belastingplichtigen die al in Nederland zijn gevestigd. De belastingplichtige mag dus niet zwaarder worden belast of aan meer administratieve eisen moeten voldoen. In feite mag een buitenlandse onderneming die zich in Nederland vestigt, niet nadeliger worden behandeld dan een Nederlandse onderneming. Het Bosal-arrest Wat betreft de feiten die in paragraaf zijn uiteengezet, is de Hoge Raad van mening dat sprake was van een belemmering van de vrijheid van vestiging, aangezien het verschil in fiscale behandeling een remmende invloed [kan, JB] hebben op de beslissing van de moedervennootschap een dochtervennootschap op te richten buiten Nederland. De Hoge Raad baseerde zich op eerdere jurisprudentie waarin soortgelijke belemmeringen een inbreuk op de vrijheid van vestiging creëerden. 15 Advocaat-generaal Alber van het Europese Hof van Justitie vindt, evenals de Hoge Raad, dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Hij stelt dat geen sprake is van discriminatie op grond van nationaliteit, aangezien artikel 13, lid 1 Wet VPB voor alle in Nederland gevestigde moedervennootschappen geldt. De vrijheid van vestiging kan ook op andere manieren belemmerd worden, namelijk wanneer de onderdanen van lidstaten onder het EG-verdrag worden belemmerd of als de uitoefening van een van de fundamentele vrijheden minder aantrekkelijk wordt gemaakt. 16 Weber merkt op dat geen sprake is van discriminatie op grond van nationaliteit, maar op grond van een winstjurisdictiecriterium, omdat het gaat om de plaats waar de winst wordt behaald. 17 Voorts merkt Alber op dat niet de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1 Wet VPB de belemmering vormt, maar juist de uitzondering op de kostenaftrekbeperking. Moedervennootschappen met deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst mogen door deze uitzondering de kosten wel in aftrek brengen, zij genieten derhalve een belastingvoordeel. Door dit voordeel wordt het verwerven van dochtervennootschappen die hun winst alleen in het buitenland behalen minder attractief. De uitkomst hiervan kan zijn dat moedervennootschappen voor het verwerven van dochtervennootschappen voorrang geven aan binnenlandse deelnemingen die in Nederland winst behalen, ten opzichte van deelnemingen met uitsluitend in het buitenland belastbare winst. Dit betekent dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging minder aantrekkelijk wordt gemaakt, betoogt Alber. 18 Uit eerdere rechtspraak, de arresten Asscher 19 en Baars 20, is gebleken dat het ontzeggen van een belastingvoordeel ook een belemmering van de vrijheid van vestiging kan inhouden, als dit voordeel wel wordt verleend aan in Nederland wonende onderdanen. 15 Hoge Raad 11 april 2001, r.o. 3.3, BNB 2001/257 (concl. A-G Wattèl, m.nt. J.A.G. van der Geld). 16 Zie conclusie A-G Alber bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 36 &37, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 17 D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 2003/ Zie conclusie A-G Alber bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 44, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 19 Hof van Justitie EG 27 juni 1996, C-107/94, BNB 1996/350, r.o Hof van Justitie EG 13 april 2000, C-251/98, NTFR 2000/669, r.o. 30. Pagina 9

10 Het Hof is het met de Hoge Raad eens dat artikel 13, lid 1 Wet VPB een belemmering is voor de oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten. Deelnemingskosten zijn bij de moedervennootschap slechts aftrekbaar, als deze gemaakt zijn ten behoeve van in Nederland belastbare winst bij de dochtervennootschap. Doordat buitenlandse dochtervennootschappen meestal geen winst maken in Nederland, kunnen moedervennootschappen worden tegengehouden om hun bedrijfsuitoefening via buitenlandse dochtervennootschappen te laten lopen. 21 Advocaat-generaal Geelhoed geeft in het arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation 22 aan dat hij van mening is dat geen sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Hij vindt dat onvoldoende erkenning is gegeven aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten. Nederland geeft de heffingsbevoegdheid van de winst van de buitenlandse dochtermaatschappij aan de bronstaat. Daarom is het volgens hem logisch dat ook de aftrek van de kosten in verband met de vrijgestelde winst van deze dochtermaatschappij bij diezelfde dochtermaatschappij plaatsvindt. Hij betoogt dat door het verschil in heffingsbevoegdheid buitenlandse dochtermaatschappijen verschillen van binnenlandse dochtermaatschappijen. Derhalve leidt de ongelijke behandeling niet tot discriminatie en kan geen sprake zijn van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Ik kan mij niet vinden in deze redenering, omdat de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten vanuit de moedermaatschappij moet worden bezien en niet vanuit de dochtermaatschappij. De moedermaatschappij maakt namelijk de deelnemingskosten. Ik ben het met de Hoge Raad, advocaat-generaal Alber en het Hof van Justitie eens dat zich een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging voordoet. Moedervennootschappen met deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst hebben recht op aftrek van deze deelnemingskosten, terwijl moedervennootschappen met deelnemingskosten die niet middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst geen recht op aftrek hebben. Dit is een ongeoorloofd onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, omdat het minder aantrekkelijk is om in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen te kopen Rechtvaardigingsgronden Een belemmering van de vrijheid van vestiging kan gerechtvaardigd zijn. Wanneer de ongelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen is ingegeven door een dwingende reden van algemeen belang, is deze geoorloofd. Dat sprake is van een dwingende reden van algemeen belang kan worden aangetoond door middel van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De Nederlandse regering heeft een viertal objectieve rechtvaardigingsgronden aangedragen bij het Hof van Justitie om de belemmering van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen, deze behandel ik één voor één in de volgende subparagrafen. 21 Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 27, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 22 Zie conclusie A-G Geelhoed, r.o. 63 bij Hof van Justitie EG 12 december 2006, C-374/04, NTFR 2007/124. Pagina 10

11 Rechtvaardigingsgrond 1: het territorialiteitsbeginsel De eerste rechtvaardigingsgrond die is aangedragen door de Nederlandse regering is dat geen sprake is van discriminatie, omdat de kostenaftrekbeperking conform het territorialiteitsbeginsel is, zoals dit beginsel door het Hof is erkend in het arrest Futura Participations. 23 Het territorialiteitsbeginsel bepaalt dat een staat slechts heffingsbevoegdheid heeft over de op haar grondgebied behaalde winsten. De Nederlandse regering merkte op dat dochtermaatschappijen van in Nederland gevestigde moedermaatschappijen die in Nederland belastbare winst halen en zij die dit niet doen, zich niet in een objectief vergelijkbare situatie begeven. In de eerste situatie is alle winst aan Nederlandse belastingheffing onderworpen. Terwijl in de situatie dat de dochtermaatschappij in het buitenland haar winst behaalt, deze winst niet in de Nederlandse belastinggrondslag terechtkomt. Dit verschil rechtvaardigde volgens de Nederlandse regering het verschil in behandeling, omdat volgens het territorialiteitsbeginsel Nederland slechts heffingsbevoegdheid heeft over in Nederland behaalde winsten. 24 Advocaat-generaal Wattèl van de Hoge Raad vond dat het territorialiteitsbeginsel de aftrekbeperking rechtvaardigt. Het territorialiteitsbeginsel houdt volgens hem in deze context in, dat de rentekosten moeten worden toegerekend aan de winst die met de (financierings)activiteiten behaald is. Als de activiteiten zich in het buitenland afspelen, moeten de rentekosten aan het buitenland worden toegerekend en hoeft Nederland daar geen rekening mee te houden. 25 Advocaat-generaal Alber en het Europese Hof van Justitie oordeelden dat de belemmering van de vrijheid van vestiging niet kon worden gerechtvaardigd door het territorialiteitsbeginsel. Allereerst omdat het territorialiteitsbeginsel zoals dat in het arrest Futura is erkend, betrekking had op één belastingplichtige en niet zoals in dit geval twee belastingplichtigen. Als tweede reden gaven zij aan dat niet gekeken dient te worden naar de dochtervennootschappen, maar naar de moedervennootschappen aangezien zij aan de bepaling van artikel 13, lid 1 Wet VPB onderworpen zijn. Deze moedervennootschappen zitten in een objectief vergelijkbare situatie. Bij het verwerven van een deelneming, of deze nu in Nederland of een andere lidstaat is gevestigd, is de moedermaatschappij onderworpen aan een Nederlandse belastingheffing. 26 Weber vindt dat het Hof van Justitie teveel in de soevereiniteit van de lidstaten treedt, omdat het de interpretatie van de Hoge Raad betreffende het territorialiteitsbeginsel niet gebruikt, maar een eigen beperktere invulling van dit begrip heeft. Hij is van mening dat het Europese recht niet over de invulling van het territorialiteitsbeginsel gaat en dat lidstaten vrij zijn om zelf dit beginsel te interpreteren. Het Hof van Justitie had in zijn ogen wel kunnen zeggen dat Nederland het territorialiteitsbeginsel consequent moet toepassen, dit doet het echter niet. Omdat naar iedere afzonderlijke belastingplichtige moet worden gekeken, is het niet meer mogelijk om kosten toe te rekenen aan een andere rechtspersoon. Zelfs niet als de winst en de kosten op grond van de verlengstukgedachte een economische samenhang hebben Hof van Justitie EG 15 mei 1997, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 18, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 25 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht. Europees belastingrecht, 5.1.6, Kluwer: Deventer Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 38 & 39, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 27 D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 2003/1884, Pagina 11

12 Ik ben het niet eens met Weber dat de invulling van het territorialiteitsbeginsel te strikt is. Ik vind het goed voor de duidelijkheid dat er geen kosten kunnen worden toegerekend aan andere rechtspersonen. Dit bevordert de rechtszekerheid. Belastingplichtigen weten nu waar ze aan toe zijn, aangezien zij niet meer hoeven na te gaan of voldoende economische samenhang aanwezig is. Daarnaast hebben lidstaten de mogelijkheid om met elkaar overeen te komen dat, in situaties waarin op basis van de verlengstukgedachte een economische samenhang aanwezig is tussen winst en kosten, de kosten toch in de lidstaat waar de winst wordt behaald aftrekbaar zijn. De nationale wetgeving van de lidstaten dient dit dan wel toe te staan. Van der Geld stelt dat de interpretatie van het territorialiteitsbeginsel door het Hof van Justitie in dit arrest in strijd is met de gangbare invulling van dit beginsel. Het Hof oordeelde dat per belasting en per subject dient te worden gekeken of de belastingheffing in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel is. Van der Geld meent dat het territorialiteitsbeginsel niet per subject moet worden beoordeeld omdat dit strijdig is met het wezen van het territorialiteitsbeginsel, waarin het territoir centraal staat en het subject van secundair belang is. 28 Van der Geld bedoelt hier volgens mij mee dat de deelnemingskosten waarmee de winst wordt behaald, volgens de gebruikelijke invulling bij het territoir horen waar deze winst wordt genoten. Zowel Weber als Meussen 29 vinden het opvallend dat het territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond is aangevoerd, omdat dit beginsel in het arrest Futura werd besproken bij de vraag of sprake is van discriminatie. Het is inderdaad opmerkelijk dat een beginsel dat in een eerder arrest werd gebruikt voor de vraag of überhaupt sprake was van discriminatie, in dit arrest wordt aangevoerd als rechtvaardigingsgrond. Kennelijk vond de Nederlandse regering dat sprake was van discriminatie, maar dat deze geoorloofd was. Zij wil de ongelijke behandeling namelijk rechtvaardigen. Het Hof van Justitie behandelt het territorialiteitsbeginsel echter als discriminatievraagstuk, zoals in Futura. Zij oordeelde dat sprake is van discriminatie die niet gerechtvaardigd kan worden door het territorialiteitsbeginsel, omdat sprake was van vergelijkbare gevallen die verschillend worden behandeld. De facto maakt het voor de uitkomst van het arrest niet uit of dit argument wordt aangevoerd als discriminatievraagstuk of rechtvaardigingsgrond Rechtvaardigingsgrond 2: fiscale coherentie De tweede rechtvaardigingsgrond is de fiscale coherentie, dit wordt ook wel de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen genoemd. De Nederlandse regering en het Verenigd Koninkrijk stellen dat er een samenhang van het belastingstelsel is. De aftrekbaarheid van deelnemingskosten bij de moedervennootschap, het belastingvoordeel, staat in verbinding met de fiscale heffing over de belastbare winst bij de dochtervennootschap. 30 De Nederlandse regering is hierom van mening dat het de aftrek van deelnemingskosten mag beperken. 28 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 2007, WFR 2005/759, Zie noot G.T.K. Meussen bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 39, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 30 Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 19, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). Pagina 12

13 De Hoge Raad gaf aan dat geen sprake was van een systematische samenhang tussen de deelnemingskosten en de belastbare winst. De Hoge Raad had hier drie redenen voor. 1. De omvang van de winst maakt niet uit bij de vraag of de deelnemingskosten aftrekbaar waren. Zelfs indien de dochtermaatschappij in het betreffende jaar geen winst had behaald waren deze kosten aftrekbaar. 2. De winst van de dochtermaatschappij heeft geconsolideerd bezien geen invloed op de belasting van de moedermaatschappij, wanneer het geval omgekeerd is; juist de buitenlandse dochtermaatschappij maakt winst en de Nederlandse moedermaatschappij niet. 3. Deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan het in Nederland belastbare resultaat zijn niet altijd aftrekbaar in het Nederlandse belastingstelsel. Wanneer een Nederlandse dochtermaatschappij van een buitenlandse moedermaatschappij de winst behaalt, zijn de deelnemingskosten niet aftrekbaar. De samenhang tussen de deelnemingskosten en de belastbare winst wordt in deze situatie fiscaal niet gezien. 31 Vanwege deze inconsistenties inzake de aftrekbaarheid van deelnemingskosten oordeelde de Hoge Raad dat geen systematische samenhang van het belastingstelsel aanwezig is. Advocaat-generaal Alber wist dat uit eerdere rechtspraak 32 is gebleken dat er een rechtstreeks verband moet zijn tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing.uit het arrest Baars is naar voren gekomen dat indien het om verschillende belastingplichtigen gaat, dit rechtstreekse verband ontbreekt. Alber vindt daarom dat dit rechtstreekse verband niet aanwezig is; er is sprake van twee verschillende belastingplichtigen. Moeder en dochter hebben immers allebei hun afzonderlijke belastingplicht. Derhalve is er geen samenhangend systeem tussen de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten en de fiscale heffing. 33 De noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen, rechtvaardigt de belemmering niet. Ook het Europese Hof van Justitie oordeelde dat geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de kosten bij de moedervennootschap en de winst bij de dochtervennootschap, omdat het in dit geval om twee verschillende rechtspersonen gaat die ieder aan een eigen belastingheffing zijn onderworpen. Derhalve ontbreekt een rechtstreeks verband in het kader van eenzelfde belastingheffing. Het nadeel van de kostenaftrekbeperking wordt ook niet goed gemaakt, omdat daar een voordeel tegenover staat. 34 De redactie van Vakstudie Nieuws vindt het verlenen van aftrek voor daadwerkelijk gemaakte deelnemingskosten geen fiscaal voordeel. 35 Ik ben het hiermee oneens. De aftrek van kosten komt voort uit de totaalwinstgedachte 36. De totaalwinstgedachte houdt in dat alle voor- en nadelen uit de 31 Hoge Raad 11 april 2001, r.o & 3.4.5, BNB 2001/257 (concl. A-G Wattèl, m.nt. J.A.G. van der Geld). 32 Hof van Justitie EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachman), Jurispr. blz. I-249 & Hof van Justitie EG 28 januari 1992, zaak, C-300/90 (Commissie/België), Jurispr. blz. I Zie conclusie A-G Alber bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o , BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 34 Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o , BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 35 Zie noot bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), V-N 2003/ Artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 juncto Artikel 8, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting Pagina 13

14 uitoefening van een onderneming tot uitdrukking komen bij het bepalen van de winst. In de totaalwinstgedachte wordt dan de winst (die tegenover de kosten staat) voldoende belast. Dat is in deze situatie niet aan de orde. Wanneer de winst niet wordt belast, maar de kosten wel aftrekbaar zijn, is sprake van een fiscaal voordeel. Weber is van mening dat het oordeel van het Hof van Justitie is gebaseerd op een onjuist begrip van het Nederlandse stelsel. Het Hof vormt zijn oordeel zonder in te gaan op de overwegingen van de Hoge Raad. Hierdoor wordt onder andere de economische samenhang tussen de deelnemingskosten en de winst van de dochter door de verlengstukgedachte, die de Hoge Raad had geconstateerd, genegeerd. Het Hof gaat er zonder motivering vanuit dat de deelnemingskosten altijd aftrekbaar moeten zijn bij de moedermaatschappij. Toch denkt Weber dat dit onjuiste begrip niet veel uitmaakt voor de uitkomst van dit arrest. De boodschap van het Hof is namelijk wel duidelijk. Het zal geen samenhang accepteren tussen verschillende belastingplichtigen. Ook bij een stelsel dat door de verlengstukgedachte een verband legt tussen deelnemingskosten van de moeder en de winst van een andere rechtspersoon zal de samenhang niet worden aanvaard. 37 Uit eerdere jurisprudentie, Bachman en Commissie/België, is duidelijk geworden dat fiscale samenhang slechts mogelijk is wanneer samenhang bestaat tussen het fiscale voordeel en de fiscale heffing in dezelfde belasting en bij één belastingplichtige. Daarom vind ik het logisch dat de Hoge Raad, advocaat-generaal Alber en het Hof van Justitie deze rechtvaardigingsgrond ontoereikend vonden Rechtvaardigingsgrond 3: het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag De derde rechtvaardigingsgrond is het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag. De Nederlandse regering wil voorkomen dat belastingplichtigen door middel van het creëren van renteaftrek de belastbare winst kunstmatig laag houdt, zodat de vennootschapsbelasting over een lager bedrag wordt berekend. Daarom neemt de wetgever bepalingen op in de wet die belastingplichtigen verhinderen om bijvoorbeeld met belastingconstructies te weinig belasting te betalen. Het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag was de gedachte achter de invoering van de kostenaftrekbeperking. De Nederlandse regering vreesde toen dat zonder deze beperking binnenlandse moeders te weinig belasting zouden betalen over hun Nederlandse winst. Volgens advocaat-generaal Alber en het Hof van Justitie schiet het argument om de uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen tekort. Dit hoort niet bij de rechtvaardigingsgronden die genoemd zijn in artikel 56, lid 1 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46, lid 1 EG-Verdrag) en is dit ook geen dwingende reden van algemeen belang die kan worden aangesproken ter rechtvaardiging voor een beperking van de vrijheid van vestiging. 38 Advocaat-generaal Alber voegt daar aan toe, dat Nederland op grond van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn, er ook voor had kunnen kiezen om deelnemingskosten in geen geval aftrekbaar te laten zijn. Dat zou de belastinginkomsten zelfs laten stijgen. 39 Er waren dus andere mogelijkheden dan de manier waarop de renteaftrekbeperking van 37 D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 2003/1884, & Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 42, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 39 Zie conclusie A-G Alber bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 71, Pagina 14

15 artikel 13, lid 1 Wet VPB was vormgegeven. Ik ben het met advocaat-generaal Alber en het Hof van Justitie eens dat deze rechtvaardigingsgrond geen stand houdt. Ook uit eerdere jurisprudentie, ICI 40, is naar voren gekomen dat het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag geen dwingende reden van algemeen belang is Rechtvaardigingsgrond 4: artikel 13, lid 1 Wet VPB is conform de moeder-dochterrichtlijn Tot slot is door de Nederlandse regering, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie naar voren gebracht dat artikel 13, lid 1 Wet VPB verenigbaar is met de moeder-dochterrichtlijn. Artikel 4, lid 2 van de moeder-dochterrichtlijn 41 geeft lidstaten de bevoegdheid om te bepalen dat kosten in verband met deelnemingen niet aftrekbaar van de belastbare winst van de moedermaatschappij zijn. Omdat de bestaande rechtspraak, aangaande de vrijheid van vestiging, van het Hof van Justitie niet voldoende aanknopingspunten bevatte, twijfelde de Hoge Raad over zijn oordeel. Een uitlegging van het gemeenschapsrecht was nodig en de Hoge Raad stelde twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. 42 Advocaat-generaal Alber is van mening dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1 Wet VPB niet wordt gerechtvaardigd door artikel 4, lid 2 van de moeder-dochterrichtlijn. De bepalingen van de richtlijn moeten beperkt worden uitgelegd, omdat de richtlijn het resultaat is van een belangenafweging. De richtlijn geeft lidstaten de bevoegdheid om deelnemingskosten in zijn algemeenheid als niet-aftrekbaar aan te merken. Hierop mogen geen uitzonderingen worden gegeven. De uitzondering van artikel 13, lid 1 Wet VPB is dus niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 4, lid 2 van de moeder-dochterrichtlijn en kan daarom niet worden gerechtvaardigd door deze zelfde richtlijn. 43 Het Hof van Justitie beaamt dat artikel 4, lid 2 van de moeder-dochterrichtlijn lidstaten de bevoegdheid geeft om de aftrek van kosten te beperken. Het Hof merkt daarbij op dat dit wel met inachtneming van de fundamentele verdragsbepalingen dient te gebeuren, in dit geval de vrijheid van vestiging. 44 De moeder-dochterrichtlijn wordt derhalve verdragsconform uitgelegd, zo merkt Weber op. Hij voegt hieraan toe dat deze interpretatiemethode van het Hof van Justitie gebruikelijk is. 45 De moeder-dochterrichtlijn heft de belemmering van de vrijheid van vestiging dus niet op, aangezien de fundamentele verdragsbepalingen niet geschonden mogen worden. Daarnaast oordeelt het Hof van Justitie dat de uitzondering op de kostenaftrekbeperking strijdig is met het doel van de moeder-dochterrichtlijn. De richtlijn heeft als doel om fiscale benadeling tussen BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 40 Hof van Justitie EG 16 juli 1998, C-264/96 (ICI), FED 1999/266, r.o Richtlijn van 23 juli 1990, nr. 90/435/EEG zoals gewijzigd bij het besluit van 26 juli 1993 (COM(93)293 final). 42 Hoge Raad 11 april 2001, r.o. 3.5, BNB 2001/257 (concl. A-G Wattèl, m.nt. J.A.G. van der Geld). 43 Zie conclusie A-G Alber bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 57, 58 & 59, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 44 Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 25 & 26, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 45 D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 2003/1884, 3.1. Pagina 15

16 moeder- en dochtervennootschappen uit verschillende lidstaten op te heffen. 46 De uitzondering op de kostenaftrekbeperking belemmert de oprichting van dochtermaatschappijen in andere lidstaten. Dit is een fiscale benadeling. De redactie van Vakstudie Nieuws plaatst hierbij de kanttekening dat de kostenaftrekbeperking geen onderscheid maakt tussen de behandeling van Nederlandse dochtermaatschappijen en buitenlandse dochtermaatschappijen. Waar het om draait is of de winst in Nederland wordt gemaakt. 47 Dit is naar mijn mening een te grammaticale interpretatie van de kostenaftrekbeperking. In de praktijk worden moedermaatschappijen met buitenlandse dochtermaatschappijen nadelig behandeld ten opzichte van moedermaatschappijen met Nederlandse dochtermaatschappijen. De Wilde en Koelman achten het oordeel van het Hof van Justitie juist. In plaats van een meer gelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse vennootschappen werkt de Nederlandse kostenaftrekbeperking juist nadelig voor de beoogde samenwerking tussen vennootschappen van verschillende lidstaten. 48 Ik ben het met advocaat-generaal Alber, het Hof van Justitie en De Wilde & Koelman eens dat de uitzondering op de kostenaftrekbeperking niet in overeenstemming is met artikel 4, lid 2 van de moeder-dochterrichtlijn. De moeder-dochterrichtlijn is een politiek uitvloeisel van de Raad van de Europese Gemeenschappen en richtinggevend. Omdat deze richtinggevend is dient mijns inziens vooral te worden gekeken naar het doel van de richtlijn. Het doel van de richtlijn is om de fiscale nadelen bij de samenwerking tussen moeder- en dochtervennootschappen uit verschillende lidstaten, ten opzichte van de samenwerking tussen moeder- en dochtervennootschappen uit dezelfde lidstaat, op te heffen. De uitzondering op de kostenaftrekbeperking vormt juist een belemmering bij de samenwerking tussen binnenlandse moedervennootschappen en buitenlandse dochtervennootschappen. Bijgevolg druist deze bepaling tegen de richtlijn in en is het beroep op de moeder-dochterrichtlijn geen goede rechtvaardigingsgrond. 2.3 Gevolgen van het Bosal-arrest Nadat in de voorgaande paragraaf is ingegaan op het Bosal-arrest, waarin geconcludeerd werd dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1 Wet VPB in strijd is met de vrijheid van vestiging, zal ik in deze paragraaf de gevolgen van dit arrest beschrijven. Naar aanleiding van het Bosal werd de kostenaftrekbeperking uit artikel 13, lid 1 Wet VPB geschrapt, zodat de wet weer in overeenstemming was met het EU-recht. Met ingang van 1 januari 2004 en met terugwerkende kracht voor alle aanslagen die nog niet definitief waren vastgesteld, zijn deelnemingskosten aftrekbaar voor alle moedervennootschappen. Ongeacht of deze kosten een relatie hebben met een binnenlandse of buitenlandse deelneming Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), r.o. 28, BNB 2003/344 (concl. A-G Alber, m.nt. G.T.K. Meussen). 47 Zie noot bij Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), V-N 2003/ G. de Wilde & T. Koelman, De aftrekbeperking van deelnemingskosten in Europees verband: een grens overschreden?, WFR 2001/1641, Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR 2003/1595. Pagina 16

17 Zonder tegenmaatregelen konden de budgettaire gevolgen van het arrest oplopen tot incidenteel 1,6 miljard euro en structureel 950 miljoen euro. Met de invoering van de thincap-regeling en de beperking van de verliesverrekening werd beoogd deze gevolgen te beperken tot respectievelijk 1,2 miljard en 550 miljoen euro. 50 In de volgende paragraaf zal ik nader ingaan op de invoering van de thincap-regeling en de beperking van de verliesverrekening. 2.4 De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest De invoering van de thin capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB Per 1 januari 2004 is de thin capitalisationregeling, hierna thincap-regeling, van artikel 10d Wet VPB ingevoerd. De thincap-regeling is een regeling die aftrek van rente beperkt indien sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen - drie keer het eigen vermogen plus een franchise van op groepsleningen. Inmiddels is de thincap-regeling per 1 januari 2013 afgeschaft en artikel 13l Wet VPB ingevoerd. Het doel van deze regeling was om uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen. Dit blijkt uit de nota naar aanleiding van het nader verslag van de Tweede Kamer bij het Belastingplan In dit nader verslag werd onderkend dat het feit dat alle deelnemingskosten aftrekbaar zijn, het aantrekkelijk maakt om buitenlandse deelnemingen onder een winstgevende Nederlandse onderneming te hangen en deze deelneming te financieren met vreemd vermogen. De rente op die financiering komt dan in mindering op de Nederlandse winst, terwijl de ontvangen dividenden onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Mede daarom wilde de Nederlandse regering constructies met het buitenproportioneel financieren van vreemd vermogen tegengaan. 51 In de literatuur is artikel 10d Wet VPB door velen bekritiseerd vanwege zijn overkill-karakter. 52 Omdat artikel 10d Wet VPB door zijn afschaffing aan relevantie heeft ingeboet, beperk ik mij tot de opmerking dat de thincap-regeling kon leiden tot dubbele belastingheffing in binnenlandse situaties 53 en ook het zogenaamde goodwillgat niet werd opgelost 54. Vanwege deze twee nadelen is het mijns inziens juist dat deze regeling is afgeschaft De beperking van de verliesverrekening Per 1 januari 2004 is de beperking van de verliesverrekening ingevoerd. Deze staat in artikel 20, lid 4, 5 en 6 Wet VPB beschreven. Evenals de thincap-regeling is deze maatregel gericht op het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag, zo blijkt uit de nota van wijziging bij het Belastingplan Na het Bosal-arrest vreesde de staatssecretaris dat houdstermaatschappijen, vanwege hun nog niet definitief vastgestelde aanslagen over eerdere jaren 55, compensabele verliezen zouden 50 Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR 2003/ Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 25, blz Zie bijvoorbeeld E.J.W. Heithuis, De immer intrigerende fiscale positie van de dga, Tribuut 2008/05, Hoge Raad 7 januari 2011, nr.09/04375, NTFR 2011/ H. Lohuis, het bokje zijn, kent u die uitdrukking?, NTFR Beschouwingen 2011/10, Voor deze jaren zal de aftrek van deelnemingskosten in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Pagina 17

18 verwerven. Wanneer houdsteractiviteiten meer winst genereren, door andere activiteiten te gaan verrichten, kunnen zij de verliezen met deze winst verrekenen. Als deze andere activiteiten eerder voor belastingheffing in Nederland zorgden en nu niet meer, is sprake van uitholling van de belastinggrondslag. 56 De nieuwe bepaling maakt dat houdster- en/of financieringsmaatschappijen hun verliezen alleen nog mogen verrekenen met hun winsten als zij aan een aantal voorwaarden voldoen. Allereerst mogen de activiteiten feitelijk niet zijn veranderd met betrekking tot het verliesjaar (activiteitentoets). Ten tweede mag het saldo van de boekwaarde van vorderingen en schulden in het verrekeningsjaar niet hoger zijn dan dit saldo in het verliesjaar (vorderingentoets). Zo wordt voorkomen dat zich, ten opzichte van het verliesjaar, een verplaatsing van houdsteractiviteiten naar (concern)financieringsactiviteiten voordoet. Van der Geld is van mening dat deze regeling slecht is gemotiveerd, en dat de rechtvaardiging plaats heeft in de wens om de personen die het meest profiteren van het Bosal-arrest zo veel mogelijk de prijs te laten betalen via de reparatiemaatregelen. Hij vindt dat de regeling niet de schoonheidsprijs verdient en dat het een opportunistische inbreuk is op de normale regels die voor de verliesverrekening gelden. 57 Ook Essers is kritisch en vraagt zich af of de regeling niet in strijd is met het EU-recht. Hij pleit daarnaast voor een meer structurele hervorming van de vennootschapsbelasting, zodat deze aan de EU-regels voldoet. 58 Maatoug en Boer beschouwen de verliesverrekeningsbeperking als een onverwachte en rigoureuze maatregel. 59 Zij zijn van mening dat de bepaling op ongenuanceerde wijze materieel terugwerkt, omdat deze op verliezen van alle houdster- en financieringsvennootschappen die op 1 januari aanwezig zijn van toepassing is. Daarbij maakt het niet uit of ze zijn ontstaan door het Bosal-arrest. Ik ben het met deze schrijvers eens dat de beperking van de verliesverrekening een slechte maatregel is. Deze maatregel is een inbreuk op de totaalwinstgedachte, omdat verliezen niet meer kunnen worden genomen als niet aan de voorwaarden wordt voldaan. Wanneer niet wordt voldaan aan de activiteitentoets of aan de vorderingentoets mogen verliezen niet in aftrek worden gebracht en komt dit nadeel niet meer tot uitdrukking in de winst. 2.5 Samenvatting en conclusie In dit hoofdstuk is allereerst gekeken naar de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1 Wet VPB. Deze hield in dat de kosten in verband met het houden van een deelneming niet in aftrek mochten worden gebracht. De uitzondering hierop was dat als deze kosten middellijk dienstbaar aan in Nederland belastbare winst bleken te zijn, de kosten toch mochten worden afgetrokken. Bosal wilde haar deelnemingskosten ook in aftrek brengen, maar stuitte op de kostenaftrekbeperking. Bosal vond het fiscale onderscheid tussen maatschappijen met deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan in Nederland belastbare winst en in het buitenland belastbare winst een beperking van de vrijheid van vestiging. In het Bosal-arrest besloot het Europese Hof van Justitie dat 56 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, 6, blz J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, blz. 348, Deventer: Kluwer 2011 & J.A.G. van der Geld, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest, MAB juni 2004, blz P.H.J. Essers, De Bosal-wetgeving en het Titanic-gevoel, WFR 2003/ H. Maatoug & J.P. Boer, Two is a party, three is a crowd, MBB 2004/03. Pagina 18