De houdsterverliesregeling voor houdster en financieringsvennootschappen van artikel 20, lid 4 t/m 6, Wet VpB 69

Transcriptie

1 De houdsterverliesregeling voor houdster en financieringsvennootschappen van artikel 20, lid 4 t/m 6, Wet VpB 69 Waarom is de houdsterverliesregeling ingevoerd en welke kanttekeningen kunnen geplaatst worden bij artikel 20, lid 4 t/m 6, Wet VpB 69? Linda van Duijnhoven Universiteit van Tilburg Naam : Linda van Duijnhoven Adres : Hoefstraat 7a, 5046 BA, Tilburg Telefoonnummer : Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 26 april 2011 Examencommissie : Prof. Dr. P.H.J. Essers Drs. F.J. Elsweier

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk Een Introductie...3 Hoofdstuk Twee Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Bosal BNB 2003/344 c... 6 Paragraaf 2.1 Paragraaf 2.2 Paragraaf 2.3 Paragraaf 2.4 Achtergrond artikel 13 Wet VpB 69 (oud)...6 Korte situatieschets van Bosal Holding BV in BNB 2003/344 c..6 Belangrijkste conclusies uit het arrest Bosal...7 Welke invloed heeft het Bosal arrest gehad op de beperking van de verliesverrekening van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69?...7 Hoofdstuk Drie De houdsterverliesregelingen van houdster en financierings-vennootschappen van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB Paragraaf 3.1 Paragraaf 3.2 Wat houdt de houdsterverliesregeling van artikel 20 Wet VpB 69 in?...9 Op wie is de houdsterverliesregeling van toepassing? Houdsterstatus Werkzaamhedeneis Vorderingseis Hoofdstuk Vier Toetsing aan het EG-verdrag...13 Paragraaf 4.1 Inleiding houdsterverliesregeling en het EG-recht.13 Paragraaf 4.2 Toegang tot het EG-verdag...13 Paragraaf 4.3 Vrijheid van vestiging & vrijheid van kapitaalverkeer...14 Paragraaf 4.4 Toegang/recht op vrijheid van vestiging & vrijheid van kapitaalverkeer...14 Paragraaf 4.5 Wanneer is er sprake van (on)gelijke gevallen? Fiscale eenheid Rechtsvormneutraliteit: buitenlandse vaste inrichting vs. buitenlandse dochtervennootschap Nederland als vertrekstaat Nederland als gastland Paragraaf 4.6 Is er sprake van een belemmering?...19 Paragraaf 4.7 Is een onderscheid naar rechtsvorm gerechtvaardigd?

3 Paragraaf 4.8 Conclusie strijdigheid EG-vedrag...20 Hoofdstuk Vijf Geplaatste kanttekeningen bij artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 betreffende het nationale recht...21 Paragraaf 5.1 Inleiding...21 Paragraaf 5.2 Overkill...21 Paragraaf 5.3 Tegenbewijsregeling...22 Paragraaf 5.4 Onduidelijke formulering...22 Paragraaf 5.5 Werkzaamhedeneis...23 Paragraaf 5.6 Verliescompensatie, carry-back & carry-forward...23 Paragraaf 5.7 Dubbele maatregeling; thin-capitalisation en verliesverrekening..24 Paragraaf 5.8 Fiscale eenheid 24 Hoofdstuk Zes Aanbevelingen, conclusie en persoonlijke stellingname...26 Paragraaf 6.1 Algemene conclusies naar aanleiding van het onderzoek en... persoonlijke stellingname...26 Paragraaf 6.2 Kan houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4 6, Wet Vpb 69 niet beter worden afgeschaft?...26 Literatuurlijst...27 Jurisprudentieregister

4 Hoofdstuk Een Introductie Een goede samenwerking tussen Europese lidstaten is van groot belang. Het concept interne markt maakt dan ook deel uit van het Europese Gemeenschap Verdrag. 1 Onder een interne markt wordt een ruimte verstaan zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. 2 De interne markt heeft als gevolg dat fiscale belemmeringen binnen de Europese Unie 3 niet zijn toegestaan. De kostenaftrekbeperking die Nederland in het toenmalige artikel 13, lid 1, Wet VpB 69 had staan, die tot 1 januari 2004 geldig was, is een voorbeeld van een fiscale belemmering. Deze bepaling hield in dat de kosten van een binnenlandse deelneming wel van de belastbare winst mochten worden afgetrokken, maar die van een buitenlandse deelneming niet. Deze kostenaftrekbeperking was in strijd met het Europees Gemeenschappelijk Recht 4, er was een strijdigheid met artikel 49 EG-verdrag 5 en artikel 56 EG-verdrag, de vrijheid van vestiging respectievelijk de vrijheid van kapitaalverkeer. In het Bosal arrest is bovengenoemde strijdigheid bevestigd. Bosal is een houdster- en financieringsvennootschap 6 die in Nederland gevestigd is. In 1993 wilde ze de kosten aftrekken die ze had gemaakt voor de financiering van haar deelnemingen in vennootschappen in andere lidstaten. Echter, deze kosten waren op grond van het toenmalige artikel 13, lid 1, Wet VpB 69 niet aftrekbaar, aangezien deze niet onmiddellijk voortvloeien uit activiteiten voor het behalen van in Nederland belastbare winst. Bosal vond het onderscheid van het toenmalige artikel 13, lid 1, Wet VpB 69 in strijd met het recht op vrijheid van vestiging en heeft hierin gelijk gekregen van het Hof van Justitie Europese Gemeenschap 7. 8 De wetgever was bang dat bovenstaand arrest zou leiden tot budgettaire derving. Nederlandse houdstervennootschappen zouden namelijk op grote schaal kunnen profiteren van het in aftrek brengen van deelnemingskosten. 9 Als reactie op het Bosal arrest werd vrijwel direct een wetswijziging aangekondigd 10, de houdsterverliesregeling ex artikel 20, lid 4-6, VpB 69 werd ingevoerd. De strekking van dit artikel is te voorkomen dat houdstervennootschappen andersoortige activiteiten gaan mengen 1 In het vervolg van deze studie zal Europese Gemeenschap Verdrag als volgt worden weergegeven: EG-verdrag 2 Artikel 14 EG 3 In het vervolg van deze studie zal de Europese Unie als volgt worden weergegeven: EU 4 In het vervolg van deze studie zal Europees Gemeenschappelijk Recht als volgt worden weergegeven: EG-recht 5 Voorheen was dit artikel 43 EG-verdrag 6 In het vervolg van deze studie zal houdster- en financieringsvennootschap als volgt worden weergegeven: houdstervennootschap 7 In het vervolg van deze studie zal het Hof van Justitie Europese Gemeenschap als volgt worden weergegeven: HvJ EG 8 In hoofdstuk twee zal verder worden ingegaan op dit arrest. 9 D.R. Post (2009) Beperking van verliesverrekening houdster- en financieringsvennootschappen. De handel in verlieslichamen en in houdsterverliesregeling (115). Kluwer 10 Kamerstuk II 2003/04, nr. 8, p. 5. Vrijwel onmiddellijk na het verschijnen van het Bosal-arrest werd de reparatiewetgeving aangekondigd. Zie de persberichten van het Ministerie van Financiën van 18 en 19 september, nr. 2003/227 en 2003/231, opgenomen in V-N 2003/

5 met houdster- en financieringsactiviteiten 11, met enkel als doel de verrekening van houdster- en financieringsverliezen 12. Bij het mengen van activiteiten kan gedacht worden aan het ontwikkelen van nieuwe andersoortige activiteiten of het inbrengen van bestaande activiteiten vanuit een ander lichaam. 13 Deze houdsterverliezen ontstaan aangezien houdstervennootschappen, die zich uitsluitend bezig houden met het houden van buitenlandse deelnemingen, weinig tot geen winst behalen omdat deze is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling 14. Deze houdstervennootschap gaat veelal een lening aan voor de financiering van deelnemingen, de rente op deze lening is aftrekbaar. Dit heeft een houdsterverlies als gevolg, aangezien de rente aftrekbaar is maar er geen tot weinig winst wordt behaald. Er zijn een aantal kanttekeningen te plaatsen bij de beperking van verliesverrekening van bovengenoemd artikel. De kanttekening die centraal staat in deze studie is of de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 in strijd kan worden geacht met het EG-recht, namelijk de vrijheid van vestiging. Alvorens antwoord te geven op de vraag of er sprake is van een strijdigheid van het EGrecht betreffende artikel 20 Wet VpB 69 zal eerst gekeken worden naar de vraag waarom in beginsel de houdsterverliesregeling op 1 januari 2004 is ingevoerd. De probleemstelling ziet er als volgt uit: Waarom is de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 destijds ingevoerd en is deze beperking hedendaags nog te verantwoorden rekening houdend met EG rechtelijke aspecten? Aan de hand van de volgende deelvragen zal getracht worden een antwoord te geven op de bovenstaande probleemstelling: Hoe ziet artikel 13, lid 1, Wet VpB 69 (oud) eruit? Wat is de invloed van het Bosal arrest op de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69? Wat houdt de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 in? Is er sprake van een belemmering voor een belastingplichtige betreffende de houdsterverliesregeling? Welke kanttekeningen zijn te plaatsen bij artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 betreffende het nationale recht? De opbouw van de studie is als volgt. In hoofdstuk twee zal artikel 13 Wet VpB 69 (oud) worden weergegeven, gevolgd door een kort situatieschets van het Bosal arrest met daarbij de belangrijkste 11 In het vervolg van deze studie zal houdster- en financieringsactiviteiten als volgt worden weergegeven: houdsteractiviteiten 12 In het vervolg van deze studie zal houderster- en financieringsverliezen als volgt worden weergegeven: houdsterverliezen 13 N.H. de Vries, S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, uitgeverij Kluwer, 2010, hoofdstuk 4, paragraaf 4.0.0, onderdeel a1 14 D.R. Post (2009) Beperking van verliesverrekening houdster- en financieringsvennootschappen. De handel in verlieslichamen en in houdsterverliesregeling (116). Kluwer 4

6 conclusies. In het derde hoofdstuk zal worden ingegaan op artikel 20, lid 4-6 Wet VpB 69, de houdsterverliesregeling. Hierbij zal duidelijk naar voren komen waarom de houdsterverliesregeling destijds is ingevoerd. Vervolgens zal in hoofdstuk vier de houdsterverliesregeling getoetst worden aan de EG-verdragsvrijheden. In het vijfde hoofdstuk zullen de kanttekeningen, die te plaatsen zijn bij de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB, uiteen worden gezet. Deze studie zal worden afgesloten met de belangrijkste aanbevelingen, de conclusie en de persoonlijke stellingname. 5

7 Hoofdstuk Twee - Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Bosal BNB 2003/344 c Paragraaf 2.1 Achtergrond artikel 13 Wet VpB 69 (oud) Om dubbele belastingheffing tegen te gaan is artikel 13 Wet VpB 69 (oud) in het leven geroepen. Voordelen uit hoofde van buitenlandse deelnemingen zijn onbelast onder de deelnemingsvrijstelling. Dit betekent dat de winsten van buitenlandse deelnemingen niet in de grondslag worden betrokken en dus niet in Nederland belast zijn, in tegenstelling tot winsten van binnenlandse deelnemingen. Op grond van artikel 13 Wet VpB 69 kunnen alleen kosten van binnenlandse deelnemingen in mindering worden gebracht op de Nederlandse belastbare winst. Dit verschil in behandeling van de kostenaftrek bij binnenlandse- en buitenlandse deelnemingen heeft geleidt tot het Bosal-arrest. Paragraaf 2.2 Korte situatieschets van Bosal Holding BV in BNB 2003/344 c De directe aanleiding voor de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 was het Bosal arrest. Bosal is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap die houdster-, financieringsen licentie/royaltyactiviteiten verricht en onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. In 1993 heeft zij kosten aangegeven ( NLG) betrekking hebbende op de financiering van deelnemingen in vennootschappen die gevestigd zijn in negen andere lidstaten binnen de Europese Gemeenschap. Deze kosten wilde Bosal in aftrek brengen op haar winst. 15 De inspecteur weigerde echter om bovenstaande aftrek toe te staan, omdat artikel 13, lid 1, Wet VpB 69 van het onderhavige jaar deze aftrek niet toeliet. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Bosal was het hier echter niet mee eens, met als gevolg dat hij beroep in cassatie heeft ingesteld bij de Hoge Raad. 16 Bosal meende dat het toenmalige artikel 13 Wet VpB 69 in strijd was met de Europese Gemeenschappelijke verdragsvrijheden. 17 In artikel 13 Wet VpB 69 (oud) werd geen onderscheid gemaakt op basis van het vestigingsplaatscriterium, maar op basis van het winstjurisdictiecriterium. 18 Er werd namelijk rekening gehouden met de plaats waar de winst werd behaald in plaats van de vestigingsplaats. In de EG-verdragsvrijheden is niet alleen discriminatie naar nationaliteit verboden, ook het belemmeren van het vrije verkeer is niet toegestaan. In het toenmalige artikel 13 Wet VpB 69 is er 15 Bosal Holding Zaak C-168/01 / Rechtsoverweging 9 16 Bosal Holding Zaak C-168/01 / Rechtsoverweging In het vervolg van deze studie zal Europese Gemeenschappelijke Verdragsvrijheden als volgt worden weergegeven: EG-verdragsvrijheden 18 D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen, WFR 2003/1844, paragraaf 3.3 6

8 sprake van het laatstgenoemde. Er werd namelijk een onderscheid gemaakt tussen de kosten die gemaakt zijn voor het behalen van een Nederlandse- of buitenlandse winst. De Hoge Raad was van mening dat voor de oplossing van bovenstaande situatie een uitleg van het gemeenschapsrecht van belang was. Vandaar dat de Hoge Raad der Nederlanden het HvJ EG twee prejudiciële vragen heeft gesteld. Het doel van deze twee vragen was om te kijken of het verenigbaar is met het EU-recht dat een nationale regeling kostenaftrek afhankelijk stelt aan het dienstbaar zijn van het behalen van in Nederland belastbare winst. 19 Paragraaf 2.3 Belangrijkste conclusies uit het arrest Bosal Het HvJ EG heeft de deelnemingsvrijstelling in strijd verklaard met artikel 49 EG-verdrag. Dit heeft als gevolg dat Nederland geen onderscheid mag maken tussen binnenlandse- en buitenlandse deelnemingen betreffende de deelnemingsvrijstelling 20. De nationale bepaling, het toenmalige artikel 13 Wet VpB 69, is in strijd met het recht op de vrijheid van vestiging. De beslissing van de moedervennootschap om in een andere lidstaat een dochteronderneming op te richten wordt namelijk negatief beïnvloed door de eis die is gesteld aan de aftrekbaarheid van verliezen in artikel 13 Wet VpB 69 (oud). De vraag die het HvJ EG zich hierbij stelt is of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden door de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te garanderen. 21 Deze vraag wordt echter ontkennend beantwoord. Naar aanleiding van het Bosal arrest zijn er een drietal verandering in de Nederlandse fiscale wet doorgevoerd. De aftrekbeperking voor de kosten van (buitenlandse) deelnemingen, van het toenmalige artikel 13 Wet VpB 69, is komen te vervallen. Daarnaast is de thin capitalisation maatregel 22 ingevoerd. Als laatste is er een beperking ingevoerd voor de verrekening van verliezen van houdstervennootschappen. 23 Deze studie heeft betrekking op de laatstgenoemde verandering, de houdsterverliesregeling in artikel 20, lid 4-6, Wet VpB Paragraaf 2.4 Welke invloed heeft het Bosal arrest gehad op de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69? Het Bosal arrest gaf de aanleiding om de houdsterverliesregeling van artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 op te nemen in de Nederlandse fiscale Wet. In Nederland gevestigde houdstervennootschappen met 19 Bosal Holding Zaak C-168/01 / Rechtsoverweging De renteaftrek vormt hier echter een uitzondering op 21 Bosal Holding Zaak C-168/01 / Rechtsoverweging Opgenomen in artikel 10d Wet VpB 69; in bepaalde gevallen wordt de rente bij een financiering van te veel vreemd vermogen uitgesloten van aftrek bij de fiscale winstberekening. Te veel is gedefinieerd als een verhouding vreemd vermogen: eigen vermogen groter dan 3:1 23 VN 2003/57.18, Vennootschapsbelasting 24 In hoofdstuk 3 zal verder worden ingegaan op artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69. 7

9 buitenlandse deelnemingen hadden namelijk veel profijt bij de uitspraak van het HvJ EG betreffende het Bosal arrest. De kostenaftrekbeperking van het toenmalige artikel 13 Wet VpB 69 is namelijk, mede door toedoen van het Bosal arrest, komen te vervallen. Om precies te zijn, vervalt het tekstdeel alsmede kosten daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. 25 Dit heeft als gevolg dat de kosten die verband houden met zowel binnenlandse- als buitenlandse deelnemingen kunnen worden afgetrokken. Hieronder ook begrepen de financieringskosten die verband houden met de financiering van buitenlandse deelnemingen. De Nederlandse regering was bang dat Nederlandse houdstervennootschappen gefinancierd zouden worden met veel vreemd vermogen, met als gevolg een grote rentelast in Nederland. Vanwege het feit dat houdstervennootschappen verder geen activiteiten hebben en deelnemingsresultaten zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling leidt de renteaftrek over het algemeen tot verliezen bij de houdstervennootschap. Vandaar dat de wetgever bang was dat houdstervennootschappen andere activiteiten zouden overbrengen waarmee een belastbare winst kan worden gerealiseerd, zoals ondernemingsactiviteiten. 26 De houdstervennootschap kan op deze manier zijn verliezen verrekenen met deze ondernemingswinsten. Dit levert echter voor de Nederlandse schatkist minder geld op, want voorheen was deze ondernemingswinst namelijk belast. Deze constructie zou dus een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag als gevolg hebben. 27 Vandaar dat de wetgever de houdsterverliesregeling voor houdstervennootschappen heeft voorgesteld, welke is opgenomen in artikel 20, lid 4 6, Wet VpB E.J.W. Heithuis, De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans! WFR 2003/1869, paragraaf Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, blz. 12 en Het is echter de vraag of uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag daadwerkelijk plaats zal vinden. Immers als een concern in Nederland naast een houdstervennootschap een vennootschap heeft met bijvoorbeeld ondernemingsactiviteiten zal wellicht sprake zijn van een fiscale eenheid tussen beide vennootschappen. Bij het bestaan van een fiscale eenheid is het mengen van houdsteractiviteiten en ondernemingsactiviteiten niet meer aan de orde en kan er dus ook geen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag optreden zie S.R. Pancham, G.W.J.M. Kampschoër, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal-reparatie, WFR 2003/1929, paragraaf 2.3 8

10 Hoofdstuk Drie De houdsterverliesregelingen van houdster en financierings-vennootschappen van artikel 20 lid 4-6 wet VpB 69 Paragraaf 3.1 Wat houdt de houdsterverliesregeling van artikel 20 Wet VpB 69 in? De houdsterverliesregeling voor houdstervennootschappen wordt door de wetgever als volgt toegelicht: De voorgestelde aanpassing van artikel 20 Wet VpB 69 strekt ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen. 28 De houdsterverliesregeling bestaat uit drie leden, de kern van deze regeling is neergelegd in artikel 20, lid 4, Wet VpB 69. Deze regeling ziet zowel toe op de voorwaartse als op de achterwaartse verliesverrekening. 29 De regeling creëert een verliesbox, hiermee wordt voorkomen dat houdsterverliezen worden verrekend met ondernemingswinsten. Houdsterverliezen zijn namelijk slechts verrekenbaar met winsten uit een jaar dat de belastingplichtige ook als houdstervennootschap kan worden aangemerkt. Dit artikel vormt dus een uitzondering op de regel dat een lichaam wordt geacht met zijn gehele vermogen de onderneming te drijven. 30 In beginsel zouden namelijk alle verliezen en winsten van verschillende activiteiten binnen één vennootschap met elkaar verrekenbaar moeten zijn. 31 Paragraaf 3.2 Op wie is de houdsterverliesregeling van toepassing? De houdsterverliesregeling is van toepassing op houdstervennootschappen. Echter, er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de aanleiding van de genoemde regeling, namelijk de houdstervennootschappen die profiteren van het Bosal-arrest, en de vennootschappen die geraakt worden door de houdsterverliesregeling. Enkel houdstervennootschappen met buitenlandse dochtervennootschappen konden namelijk profiteren van de uitspraak van het Bosal-arrest, echter de houdsterverliesregeling treft alle houdster- en financieringvennootschappen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Dit is het gevolg van de Europees rechtelijke wet- en regelgeving. 32 Er mag namelijk op basis van het in het EG-verdrag opgenomen regeling vrijheid van vestiging geen onderscheid worden gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. 28 Kamerstukken II 2003/04,29 210, nr. 8, blz Commentaar artikel 20 Wet VpB 69, paragraaf Artikel 2, lid 5, Wet VpB E. Thomas, Mensenrechten en beperkingen van de verliesverrekening Verliezen als eigendomsrecht in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, FED 2007/69, paragraaf VN 2003/

11 Houdsterstatus Zoals in artikel 20, lid 4, Wet VpB 69 staat weergegeven is er sprake van een houdstervennootschap indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen. Deze definitie bestaat uit verschillende onderdelen, te beginnen met de feitelijke werkzaamheid. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat bij de toets van de feitelijke werkzaamheid de volgende factoren een rol spelen: tijdsbesteding van werknemers, samenstelling van de commerciële winst en de activa en passiva op de commerciële balans. 33 Ten tweede wordt onder belastingplichtige zowel binnenlands als buitenlands belastingplichtigen met een filiaal in Nederland verstaan. Ten derde zal gekeken worden naar het onderdeel gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar. Hiermee wordt bedoeld dat van een houdstervennootschap sprake is indien de feitelijke werkzaamheden van een lichaam voor 90% of meer bestaat uit het houden van deelnemingen of het (in)direct financieren van concernvennootschappen. 34 Als laatste kan uit de parlementaire geschiedenis niet duidelijk worden afgeleid wat er verstaan moet worden onder het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichaam. Er wordt echter gesteld dat naar verwachting bij dit onderdeel aangesloten kan worden bij de ingevoerde thin capitalisation maatregel van artikel 10d Wet VpB 69, hierbij wordt ook de uitdrukking directe of indirecte financiering gebruikt. 35 De wetgever heeft aangegeven dat daaronder de rente valt die formeel aan een derde is verschuldigd, maar feitelijk aan een conernlichaam toekomt Werkzaamhedeneis Het verlies dat een houdstervennootschap in een jaar heeft geleden is slechts beperkt verrekenbaar. Dit verlies is namelijk alleen verrekenbaar met winsten van jaren waarbij aan twee vereisten is voldaan. Eén van deze vereisten is de werkzaamhedeneis, weergegeven in artikel 20, lid 4, sub a, Wet VpB 69, die zowel in het verlies- als winstjaar van toepassing is. De werkzaamhedeneis houdt kort gezegd in dat in het winstjaar de feitelijke werkzaamheden 37 van de belastingplichtigen gedurende (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen. Zowel in het winst- als verliesjaar moet er dus sprake zijn van een houdstervennootschap. Verliezen, afkomstig van een jaar dat de vennootschap als houdstervennootschap kwalificeerde, gaan niet definitief verloren in het jaar 33 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, blz Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2003, nr. CPP2003,1611, V-N 2003/46.12, vraag S.R. Pancham, G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal reparatie, WFR 2003/1929, paragraaf Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, blz Ook hierbij dient dus gekeken te worden naar de volgende drie factoren: tijdsbesteding van werknemers, samenstelling van de commerciële winst, activa en passiva op de commerciële balans 10

12 dat een statuswijziging optreedt als gevolg van de bijmenging van activiteiten. Deze verliezen kunnen als nog worden verrekend in de jaren dat de belastingplichtige wederom als houdstervennootschap kwalificeert. 38 Hierbij dient echter wel rekening te worden gehouden met de verliesverrekeningstermijnen die weergegeven zijn in artikel 20, lid 2, Wet VpB Verder geeft de wetgever in artikel 20, lid 6, Wet VpB 69 aan dat niet voldaan wordt aan de werkzaamhedeneis, indien 25 of meer werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, zich bezig houden met andere werkzaamheden dan het houden van deelnemingen. In dat geval is er geen sprake van houdsteractiviteiten, met als gevolg dat de houdsterverliesregeling van artikel 20, Wet VpB 69 niet van toepassing is Vorderingeneis Naast de werkzaamhedeneis moeten de jaren waarin winst wordt behaald voldoen aan een tweede vereiste, namelijk de vorderingseis welke is neergelegd in artikel 20, lid 4, sub b, wet VpB 69. Op grond van dit criterium mag gedurende het gehele of nagenoeg het gehele winstjaar het saldo van de boekwaarde van de gelieerde vorderingen en schulden niet groter zijn dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan. 40 De wetgever wil met dit criterium voorkomen dat een concern in Nederland een lening van een vennootschap bij een houdstervennootschap onderbrengt, zodat de rente-inkomsten van deze lening verrekend kunnen worden met de verliezen van de houdstervennootschap. Indien concernfinanciering mogelijk zou zijn geweest, en dus geen anti-misbruikbepaling zou zijn opgenomen in de wet, zou de werking van de houdsterverliesregeling namelijk worden ontkracht. 41 Wanneer het winstjaar niet voldoet aan de vorderingseis, is het toch mogelijk voor de belastingplichtige om het verlies te verrekenen op basis van de tegenbewijsregeling die is opgenomen in artikel 20, lid 5, Wet VpB 69. De belastingplichtige moet in dat geval aannemelijk maken dat het saldo van de vorderingen en schulden aan verbonden lichamen in het winstjaar niet in overwegende mate is gericht op de verruiming van verliesverrekening. Het voorgaande kan als volgt schematisch worden samengevat: 38 E. Thomas, Mensenrechten en beperkingen van de verliesverrekening Verliezen als eigendomsrecht in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, FED 2007/69, paragraaf 2.2, onderdeel a. 39 De voorwaartse verliesverrekening is sinds 1 januari 2007 beperkt tot 9 jaar. De achterwaartse verliesverrekening is beperkt tot 1 jaar. 40 Indien derhalve het saldo van de leningen gedurende slechts een zeer korte periode van het winstjaar boven het saldo van de leningen aan het einde van het verliesjaar uitgaat, lijkt dit vereiste geen belemmering voor de verrekening van de verliezen, aldus Pancham en Kampschoër. Zie S.R. Pancham, G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal reparatie, WFR 2003/1929, paragraaf D.R. Post (2009) Beperking van verliesverrekening houdster- en financieringsvennootschappen. De handel in verlieslichamen en in houdsterverliesregeling (129). Kluwer 11

13 Houdsterwinst Operationele winst Houdsterverlies Verrekening mogelijk onder Géén verrekening mogelijk voorwaarde* Operationeel verlies Verrekening mogelijk Verrekening mogelijk * Verrekening is slechts mogelijk indien aan de vorderingseis en werkzaamhedeneis van artikel 20, lid 4, Wet VpB 69 is voldaan. 12

14 Hoofdstuk Vier Toetsing aan het EG-verdrag Paragraaf 4.1 Inleiding houdsterverliesregeling en het EG-recht Net zoals de staatssecretaris van Financiën beweert 42, lijkt er in beginsel geen sprake te zijn van strijdigheid met het Europese recht. Toch zijn er een tweetal redenen aan te voeren dat de houdsterverliesregeling inbreuk zou kunnen maken op de gedragsvrijheden: Nederlandse vennootschappen vallen niet onder de houdsterverliesregeling voor houdstervennootschappen indien zij deel uitmaken van een fiscale eenheid. Houdstervennootschappen met buitenlandse deelnemingen kunnen echter geen deel uitmaken van een fiscale eenheid. 43 Pancham en Kampschöer achten het verschil in fiscale behandeling tussen houdstervennootschappen met binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen in strijd met het EG-recht, namelijk de vrijheid van vestiging. 44, 45 Verder werkt de regeling, opgenomen in artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69, niet rechtsvormneutraal. Op basis van dit argument kan gesteld worden dat de houdsterverliesregeling in strijd is met het EGverdrag, namelijk de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer. Alvorens uitspraak gedaan kan worden gedaan of in bovenstaande gevallen sprake is van strijdigheid met het EG-verdrag, zal eerst moeten vastgesteld worden wie toegang heeft tot het EG-verdrag. Daarna zal moeten worden vastgesteld wie toegang heeft tot de vrijheid van vestiging en/of vrijheid van kapitaalverkeer. Als laatste zal er sprake moeten zijn van objectief gelijke gevallen wil men kunnen spreken van een belemmering. In de volgende paragrafen zal bovenstaande worden uitgewerkt en wordt er toegewerkt naar de uiteindelijke vraagstelling of de houdsterverliesregeling in strijd kan worden verklaard met het EG-verdrag. Paragraaf 4.2 Toegang tot het EG-verdrag Voor toegang tot het EG-verdrag moet er sprake zijn van een grensoverschrijdende economische activiteit binnen de Gemeenschap, waarbij een beroep kan worden gedaan op een van de vrijheden genoemd in het EG-verdag. 46 Volgens D.M. Weber kunnen alle activiteiten die, met of zonder winstoogmerkt, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenredig worden vergoed worden 42 Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 34, blz. 6-7 en de NV, Kamerstukken I 2003/04, , nr. C, blz Artikel 15, lid 3, onderdeel c en d, Wet VpB S.R. Pancham, G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal reparatie, WFR 2003/1929, paragraaf Dit argument wordt ook genoemd door D.R. Post, zie mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk, 2009, onderdeel , blz. 138 en B.J. Kiekebeld, J.A.R. van Eijsden (2009) Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (blz. 6). Kluwer 13

15 aangemerkt als een economische activiteit. 47 Dit betekent dat het verrichten van houdsteractiviteiten kan worden aangemerkt als een economische activiteiten en dat in casu dus toegang kan worden verleend tot het EG-verdrag. Paragraaf 4.3 Vrijheid van vestiging & vrijheid van kapitaalverkeer De vrijheid van vestiging is neergelegd is artikel 49 van het EG-verdrag. Dit artikel regelt dat de activiteiten van ondernemers en zelfstandigen niet mogen worden beperkt in de vestiging in een andere lidstaat. Het recht van vrije vestiging is onder te verdelen in drie situaties, namelijk het primaire vestigingsrecht, het secundaire vestigingsrecht en de rechtsvormneutraliteit. Artikel 49 van het EGverdrag is alleen van toepassing op vennootschappen welke zijn opgericht naar een recht van een lidstaat van de EU. Het is dus niet mogelijk voor een derde land om zich te beroepen op de vrijheid van vestiging. Verder is het vrijheidsbeginsel alleen van toepassing op een vennootschap die gevestigd is in een lidstaat en zich wil vestigen in een andere lidstaat. In tegenstelling tot de vrijheid van vestiging is de vrijheid van kapitaalverkeer, artikel 56 van het EG-verdrag, in beginsel wel van toepassing op het kapitaalverkeer van of naar derde landen. Paragraaf 4.4 Toegang/recht op vrijheid van vestiging & vrijheid van kapitaalverkeer Per geval zal bekeken moeten worden welke vrijheid van toepassing is. Indien een vennootschap invloed kan uitoefenen op het beleid van de deelneming, in de regel is dit het geval indien er sprake is van en meederheidsbelang, is de vrijheid van vestiging van toepassing. 48 De vrijheid van kapitaalverkeer zal in de regel van toepassing zijn als er sprake is van een minderheidsbelang. Indien er echter sprake is van een vaste inrichting in plaats van een deelneming dan is de vrijheid van vestiging altijd van toepassing, ongeacht of er sprake is van een minderheids- of meerderheidsbelang. 49 Paragraaf 4.5 Wanneer is er sprake van (on)gelijke gevallen? Als is gebleken dat er toegang tot de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer is, zal onderzocht moeten worden of er sprake is van objectief gelijke gevallen. Immers, indien blijkt dat het gaat om ongelijke gevallen kan er ook geen belemmering optreden, met als gevolg dat er geen strijdigheid is met het EG-verdrag. Zoals weergegeven in paragraaf 4.1 werkt de houdsterverliesregeling niet rechtsvormneutraal. Er is namelijk een verschil in behandeling betreffende de vaste inrichting en een dochtervennootschap. De vraag is echter of hierbij sprake is van ongelijke gevallen, is een vennootschap met een vaste inrichting een objectief andere situatie dan een vennootschap met een 47 D.M. Weber (2003) Belastingontwijking en de EG Verdragsvrijheden (blz ). Kluwer 48 Dit criterium staat ook wel bekend als het zogenaamde Baars-criterium, zie HvJ EU, 13 april 2000, nr. C-251,98, r.o. 22 V-N 2000/ HvJ EU, 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Wansse), V-N 2008/

16 dochtervennootschap? Gekeken zal moeten worden of een vennootschap met een vaste inrichting op een andere manier in de heffing wordt betrokken dan een vennootschap met een dochtervennootschap. Een soortgelijke vraag zal ook gesteld moeten worden betreffende het eerste argument genoemd in paragraaf 4.1, de fiscale eenheid. Hierbij zal moeten worden gekeken of er sprake is van een ongelijke behandeling van vennootschappen die deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid en van vennootschappen die deze mogelijkheid niet hebben Fiscale eenheid Uit de jurisprudentie blijkt dat het eerste argument genoemd is paragraaf 4.1, betreffende de fiscale eenheid, inmiddels is achterhaald. Het Hof s-gravenhage is van mening dat de houdsterverliesregeling, betreffende het argument van de fiscale eenheid, niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. 50 De ongelijke behandeling van de vennootschappen die deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid en van vennootschappen die deze mogelijkheid niet hebben vloeit namelijk niet voort uit artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69. Immers, deze ongelijkheid vloeit voort uit de regeling van de fiscale eenheid, artikel 15 Wet VpB 69. Het HvJ EU heeft bovenstaande inmiddels bevestigd in de zaak X-Holding. 51 Volgens het HvJ EU is het uitsluiten van een fiscale eenheid voor een bepaalde regeling niet in strijd met het Europese recht. De Advocaat-generaal Wattel heeft inmiddels bevestigd dat de houdsterverliesrsegeling betreffende de fiscale eenheid niet in strijd kan worden geacht met het Europese recht. 52 Volgens Wattel kan het verschil tussen de X-Holding zaak en de regeling in artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 niet van doorslaggevende betekenis zijn. Er is slechts een klein verschil aan te merken, bij de X-Holding zaak is er namelijk sprake van winstimport terwijl bij de houdsterverliesregeling sprake is van verliesimport. 53 Betreffende dit onderzoek wordt aangesloten bij het standpunt van Wattel. De Advocaat-generaal verdedigt namelijk dat het sinds de zaak X-Holding onmogelijk is geworden dat het uitsluiten van de fiscale eenheid in strijd wordt geacht met het EG-verdrag. Hierbij is het overbodig dat voor ieder element betreffende de fiscale eenheid, zoals de houdsterverliesregeling, apart wordt geprocedeerd. Naar aanleiding van de zaak X-Holding, de uitspraak van het HvJ EU en de uitspraak van de Advocaatgeneraal Wattel zal het argument van de fiscale eenheid in het vervolg van dit onderzoek dan ook buiten beschouwing worden gelaten. 50 Hof 's-gravenhage 17 november 2009, nr. BK-08/00311, V-N 2010/ HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), BNB 2010/ Conclusie Wattel 7 juli 2010, nr. 09/05115 (uitspraak Hof s-gravenhage) 53 S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, Cursus belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Kluwer, hoofdstuk 4, paragraaf A, onderdeel b. 15

17 4.5.2 Rechtsvormneutraliteit: Buitenlandse vaste inrichting vs. buitenlandse dochtervennootschap In deze paragraaf zal gekeken worden naar het tweede argument genoemd in paragraaf 4.1. Aangezien er twee scenario s mogelijk zijn, zal hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen de volgende twee situaties: - een Nederlandse vennootschap heeft een buitenlandse vaste inrichting of een buitenlandse dochtervennootschap in een andere lidstaat, Nederland is de vertrekstaat; - Een vennootschap in één van lidstaten heeft een buitenlandse vaste inrichting of een buitenlandse dochtervennootschap in Nederland, Nederland is het gastland. Bovenstaande situaties zullen beide worden behandeld in onderstaande paragrafen Nederland als vertrekstaat In de situatie waarbij de vennootschap in Nederland is gelegen wordt de buitenlandse vaste inrichting, met betrekking tot de houdsterverliesregeling, ten opzichte van een buitenlandse dochtervennootschap anders behandeld. Een Nederlandse vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting moet de activiteiten van die vaste inrichting namelijk wel in aanmerking nemen, terwijl dit niet het geval is voor de activiteiten van een dochtervennootschap. 54 In het vervolg van deze paragraaf zal worden weergegeven waarom de houdsterverliesregeling dit onderscheidt maakt. Te beginnen bij de situatie waarbij de vennootschap in Nederland is gevestigd en er sprake is van een buitenlandse dochtervennootschap. Een buitenlandse dochtervennootschap is, als zelfstandig rechtspersoon, in beginsel onbeperkt belastingplichtig in de staat waar de deelneming haar zetel heeft. De activiteiten van de buitenlandse dochtervennootschap worden dus niet toegerekend aan de Nederlandse moedervennootschap. Voor de houdsterverliesregeling hoeft dan ook geen rekening te worden gehouden met de activiteiten van deze buitenlandse dochtervennootschap, 55 omdat deze regeling enkel van toepassing is op de activiteiten van de Nederlandse belastingplichtige. De winsten van de buitenlandse dochtervennootschap kunnen echter ook door de Nederlandse moedervennootschap tot uitdrukking worden gebracht. 56 Indien dit het geval is wordt er door Nederland een objectvrijstelling toegepast, ten aanzien van de deelnemingsvoordelen welke reeds in het buitenland in de heffing zijn betrokken, ter voorkoming van internationale (economische) dubbel belastingheffing. 54 S.R. Pancham, G.W.J.M. Kampschöer, Beperking verliesverrekening: de echte Bosal reparatie, WFR 2003/1929, paragraaf R. de Graaff, De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden, topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies, 25 mei 2010, paragraaf Hetzij - bij winstinhouding door de dochter - via opwaardering van de deelneming, hetzij -bij uitdeling van deze winst door de dochter via het genieten van een dividendbate zie N.H. de Vries, S.A.W.J. Strik Cursus Belasting Recht, Vennootschapsbelasting 2009/2010, paragraaf B. 16

18 Indien er sprake is van een binnenlandse vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting is deze buitenlandse vaste inrichting deels onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong (Nederland in dit geval), 57 aangezien de vaste inrichting een onzelfstandig onderdeel is van de vennootschap. 58 De winsten en verliezen van de vaste inrichting maken deel uit van de wereldwinst van de Nederlandse vennootschap. 59 Dit betekent dat de activiteiten van de vaste inrichting moeten worden toegerekend aan de Nederlandse vennootschap, 60 met als gevolg dat artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69 ook van toepassing is op de activiteiten van de buitenlandse vaste inrichting. Als deze situatie zich voordoet wordt zowel door de afgesloten belastingverdragen van Nederland als het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 voorgeschreven dat Nederland een belastingvrijstelling toepast. In beginsel lijkt hier sprake te zijn van discrimminatie. Er wordt namelijk een onderscheid gemaakt op de manier waarop wordt gevestigd in het buitenland. Echter, in de zaak X-Holding is inmiddels bevestigd dat het bij een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse dochtervennootschap gaat om objectieve ongelijke gevallen. 61 De verdeling van de heffingsbevoegdheid is namelijk niet hetzelfde. Immers, bij een buitenlandse dochtervennootschap worden de winsten in beginsel niet belast, indien deze toch tot uitdrukking komen in de winst van Nederlandse moedervennootschap wordt gesproken van een objectvrijstelling. Bij een buitenlandse vaste inrichting wordt echter gesproken van een belastingvrijstelling. Dit heeft als gevolg dat argument twee van paragraaf 4.1 niet in strijd kan worden geacht, betreffende de situatie waarbij Nederland de verstrekstaat is, met het EG-verdrag aangezien er in deze situatie sprake is van ongelijke gevallen en er dus geen belemmering kan optreden. In het vervolg van dit onderzoek zal het argument van de rechtsvormneutraliteit, betreffende de situatie waarbij Nederland de vertrekstaat is, om deze reden niet verder worden meegenomen Nederland als gastland Ook in de situatie waarbij de vennootschap in het buitenland is gelegen en er sprake is van een binnenlandse vaste inrichting/dochtervennootschap zou er sprake kunnen zijn van een belemmering. Immers, een dochtervennootschap zal eerder kwalificeren als houdstervennootschap in vergelijking tot een vaste inrichting, waardoor de houdsterverliesregeling eerder van toepassing is op een 57 X-Holding Zaak C-337/08 / Rechtsoverweging N.H. de Vries, S.A.W.J. Strik Cursus Belasting Recht, Vennootschapsbelasting 2009/2010, paragraaf B. 59 E.J.W. Heithuis, R.P. van den Dool (2009) Vennootschapsbelasting. Kluwer, bladzijde op grond van artikel 3 Wet VpB Volgens de Graaff zou deze conclusie anders luiden indien Nederland ook een objectvrijstelling zou invoeren voor de vaste inrichting, zie R. de Graaff, De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden, topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies, 25 mei 2010, paragraaf

19 dochtervennootschap. 62 Een dochtervennootschap zal eerder kwalificeren als een houdstervennootschap aangezien de dochtervennootschap zelf belastingplichtig is, voor de vaste inrichting is dit niet het geval. De kans dat de vaste inrichting kwalificeert als houdstervennootschap is gering, aangezien ook de activiteiten van de buitenlandse vennootschap mee worden genomen in de houdsterverliesregeling. In het vervolg van deze paragraaf zal worden weergegeven hoe de houdsterverliesrekening van toepassing is op een binnenlandse vaste inrichting/dochtervennootschap. Indien de situatie zich voordoet dat de vennootschap in het buitenland is gevestigd en Nederland het gastland is, kan er volgens de Graaff 63 en Wattel 64 wel worden gesproken van objectief vergelijkbare gevallen. Ook het HvJ EU komt tot deze conclusie in een aantal arresten. 65 Als eerste zal er gekeken worden naar de situatie waarbij er sprake is van een buitenlandse moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. In beginsel wordt de dochtervennootschap belast voor het wereldinkomen. De dochtervennootschap is in deze situatie de belastingplichige, zij is namelijk een ieder die zelfstandig een economische activiteit verricht. 66 De houdsterverliesregeling is dan ook enkel van toepassing op de activiteiten van de binnenlandse dochtervennootschap, aangezien voor toepassing van de houdsterverliesregeling wordt aangeknoopt bij de activiteiten van de belastingplichtige 67. Echter, indien er sprake is van een buitenlandse vennootschap en een binnenlandse vaste inrichting wordt voor de houdsterverliesrekening zowel rekening gehouden met de activiteiten van deze vaste inrichting als met de activiteiten van de vennootschap. Immers de houdsterverliesregeling is van toepassing op de belastingplichtige en op grond van artikel 3 Wet VpB 69 is de vennootschap belastingplichtig en niet de vaste inrichting. De vaste inrichting zal in beginsel enkel belast worden voor het broninkomen. Ondanks bovenstaand verschil kan gesproken worden van objectief vergelijkbare gevallen. 68 Immers, de houdsterverliesregeling heeft betrekking op de verrekening van verliezen die tot de 62 Zie aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2, aantekening, kopje Verliesverrekening houdstervennootschappen, eerste alinea. 63 R. de Graaff, De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden, topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies, 25 mei 2010, paragraaf B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf , blz F.C. de Hosson, Het onderscheid vaste inrichting dochtervennootschap bezien vanuit gemeenschappelijk perspectief, WFR 2003/1581, onderdeel 2.1 en P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 203/101, onderdeel Hiermee is voldaan aan het vereiste van een belastingplichtige op grond van artikel 9, lid 1, BTW/richtlijn, zie G.J. van Norden (2007), Het concern in de BTW, Kluwer, paragraaf Zie artikel 20, lid 4/6, Wet VpB 69, er wordt continue gesproken over de werkzaamheden van de belastingplichtige 68 Volgens de Graaff en Wattel kan dit impliciet worden afgeleidt uit het arrest Futura Participations, HvJ EU, 15 mei 1997, nr. C/

20 Nederlandse heffingsgrondslag behoren. 69 Deze binnenlandse houdsterverliezen worden in Nederland hetzelfde vastgesteld voor zowel een vaste inrichting als een dochtervennootschap. Dat voor de binnenlandse dochtervennootschap in beginsel het wereldinkomen wordt belast en enkel de activiteiten van de dochtervennootschap onder de houdersterverliesregeling vallen rechtervaardigt hierbij geen verschil. Indien er namelijk geen sprake is van buitenlands inkomen wordt deze binnenlandse dochtervennootschap ook gewoon belast, dan in feite alleen voor het broninkomen. Paragraaf 4.6 Is er sprake van een belemmering? Zoals is gebleken is er sprake van objectief vergelijkbare gevallen bij een vaste inrichting/dochtervennootschap gevestigd in Nederland en een vennootschap gevestigd in het buitenland. Hierbij zal een dochtervennootschap eerder kwalificeren als houdstervennootschap ten opzichte van een vaste inrichting, zoals weergegeven is in paragraaf Er zal onderzocht moeten worden of dit verschil in behandeling gebasseerd is op een verboden criterium. Bij de houdsterverliesregeling, waarbij de vennootschap in het buitenland is gelegen, wordt er onderscheid gemaakt aan de hand van de gekozen rechtsvorm. Bij een vaste inrichting worden de activiteiten van de buitenlandse vennootschap namelijk meegenomen voor de houdsterverliesregeling, terwijl dit niet het geval is bij dochtervennootschap. In de jurisprudentie is de toepassing van rechtsvormneutraliteit verschillende keren aan bod gekomen. Volgens de jurisprudentie zijn er een tweetal redenen aan te voeren waarom een verschil in behandeling tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap een inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging. Er is echter slechts één reden van toepassing voor de houdsterverliesregeling en dat is de volgende: het onderscheid tussen de behandeling van een binnenlandse vaste inrichting/dochtervennootschap voor de houdsterverliesregeling vormt een belemmering bij de rechtsvormkeuze. Er is dus sprake van een inbreuk op de rechtsvormneutraliteit. 70 Zoals aangegeven in paragraaf 4.3 en is gebleken uit een aantal arresten 71, valt het recht van rechtsvormneutraliteit onder de vrijheid van vestiging. Zowel een binnenlandse vaste inrichting als een binnenlandse dochtervennootschap, waarbij de vennootschap in beide gevallen is gelegen in het buitenland, kunnen zich beroepen op de vrijheid van vestiging. 72 Paragraaf 4.7 Is een onderscheid naar rechtsvorm gerechtvaardigd? Zoals is gebleken is er sprake van een belemmering, namelijk de belemmering van rechtsvormkeuze en dus is er sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Echter, dit hoeft 69 R. de Graaff, De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden, topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies, 25 mei 2010, paragraaf HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 11, FED 1990/3 71 Saint-Gobain, nr. C-307/97, Futura C-250/95 72 HvJ EU, 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA), r.o. 40, V-N 2007/

21 niet te betekenen dat er automatisch strijdigheid is met het EG-recht. Immers, het is mogelijk dat een belemmering gerechtvaardigd is. Er zijn verschillende rechtvaardigheidsgronden. De Graaff somt een aantal van deze rechtsvaardigheidsgronden op in zijn artikel 73, zoals budgettaire overwegingen, compenserende voordelen, territorialiteitsbeginsel en samenhang van het belastingstelsel. Er is echter geen enkele rechtsvaardigheidsgrond aan te voeren voor de belemmering van rechtsvormkeuze. Zo is de budgettaire overweging volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU geen rechtsvaardigingsgrond voor de belemmeringen van de EG-verdragsvrijheden. 74 Dit geldt ook voor compenserende voordelen. 75 Verder is de houdsterverliesregeling ook van toepassing op activititeiten buiten het territoir van Nederland, met als gevolg dat het territorialiteitsbeginsel niet van toepassing is. Als laatste is de samenhang van het belastingstelsel ook niet aan te voeren als rechtvaardigheidsgrond, de samenhang komt namelijk niet in gevaar door het invoeren van rechtsvormneutraliteit. Paragraaf 4.8 Conclusie strijdigheid EG-verdrag Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat er geen rechtvaardigingsgrond van kracht is op de belemmering van rechtsvormkeuze, welke ontstaat in situatie dat een vennootschap in het buitenland is gevestigd en er sprake is van een binnenlandse vaste inrichting/dochtervennootschap. Dit betekent dat de houdsterverliesregeling, artikel 20, lid 4-6, Wet VpB 69, in strijd is met de vrijheid van vestiging voor zover Nederland het gastland is. Een binnenlandse vaste inrichting/dochtervennootschap welke wordt belemmerd/benadeeld door de houdsterverliesregeling kan zich dan ook met succes beroepen op de vrijheid van vestiging, mits het een buitenlandse vennootschap betreft en er sprake is van een meerderheidsbelang of een vaste inrichting R. de Graaff, De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden, topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies, 25 mei 2010, paragraaf Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, V-N 2003/ Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o , FED 1990/3 76 Zie paragraaf