Winstbewijzen: een beschouwing van een ander soort belang Samenvatting In dit artikel geeft de auteur een beschrijving van de rechtsfiguur 'winstbewijzen', het ontstaan en tenietgaan ervan, de voorwaarden en daaraan verbonden rechten en verplichtingen. Aan de hand van casus wordt de toepasbaarheid ervan geschetst. Tevens komt de verhouding tot (stemrechtloze) aandelen en certificaten van aandelen aan de orde. Laurens Kelterman Mr. L.W. Kelterman is notaris bij VBC Notarissen en redacteur van dit tijdschrift. Trefwoorden: Winstbewijzen, aandelen, certificaten, participatie. 1 Inleiding en casus Deze uitgave van het PE-Tijdschrift voor bedrijfsopvolging betreft 'andersoortige belangen'. De figuur van winstbewijzen is een goed voorbeeld van een ander soort belang. In deze bijdrage beschrijf ik de vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van winstbewijzen bij een bv.1 Tenzij ik anders aangeef, verwijs ik naar het huidige bv-recht.' Tevens behandel ik aan de hand van korte casus de toepasbaarheid van winstbewijzen in de praktijk, mede in verhouding tot (stemrechtloze) aandelen en certificaten van aandelen. Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: wat winstbewijzen zijn en hoe ze in de praktijk kunnen worden toegepast; op hoofdlijnen het verschil tussen aandelen en certificaten. 2 Wat zijn winstbewijzen? Schuldvorderingspapier Een winstbewijs is een overeenkomst tussen de vennootschap en de houder van het winstbewijs, op basis waarvan de houder van het winstbewijs gerechtigd is tot een bepaald Nummer 1 januari 2017 WWW.PE-BEDRIJFSOPVOLGING.NL I 21
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging gedeelte van de winst en/of een liquidatieoverschot. In de literatuur wordt wel gesproken van een 'schuldvorderingspapier'.3 Schwarz en Blanco Fernández stellen dat een winstbewijs een soort geldleningsovereenkomst behelst. Wel in bijzondere vorm, omdat (i) geen verplichting tot terugbetaling bestaat en (ii) niet standaard een rente wordt bedongen.4 Is een winstbewijs een aandeel? Onder het oude bv-recht omschreef art. 2:190 BW 'aandelen' als volgt: 'Aandelen zijn de gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld.' In de literatuur kwam destijds de vraag op of een winstbewijs als aandeel zou moeten worden gezien. Die vraag is onder meer relevant voor de mate van vrijheid die bestaat in de verhouding tussen de vennootschap en de winstbewijshouder. Maar ook voor de toelaatbaarheid ervan, daarover hierna meer. Schwarz en Blanco Fernández concluderen dat een winstbewijs geen aandeel is, omdat niet ieder door de vennootschap uitgegeven contractueel vermogensrecht een aandeel is.' Met de invoering van het nieuwe bv-recht is ook art. 2:190 BW aangepast. De definitie van een aandeel luidt thans: 'Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.' Met oog op de negatieve formulering kan men zich opnieuw de vraag stellen of een overeenkomst op basis waarvan een winstbewijshouder een recht verkrijgt op uitkering van winst, een aandeel is. Te oordelen naar de letterlijke tekst, is dat niet ondenkbaar. Naar aanleiding van diverse vragen heeft de minister het begrip 'aandeel' verder ingevuld: een aandeel is een als zodanig uitgegeven recht, met inachtneming van voor die uitgifte vereiste formaliteiten en waaraan ten minste stemrecht of een recht op winst of reserves is toegekend. De formele uitgiftevereisten waarborgen het verschil tussen een aandeel en een winstbewijs.' Hieruit volgt dus kort gezegd dat een (vermogens)recht een aandeel is, indien het als aandeel door de uitgever en de ontvanger wordt geduid en het overeenkomstig de daarvoor geldende regels als aandeel wordt uitgegeven. Een winstbewijs is dus ook onder het huidige recht geen aandeel, zodat ook niet de formele (uitgifte)formaliteiten gelden en evenmin stem- en vergaderrechten aan het recht verbonden zijn. Fysiek bewijsstuk? Alhoewel de aanduiding anders doet vermoeden, wordt een winstbewijs niet noodzakelijkerwijs in de vorm van een tastbaar bewijsstuk uitgegeven.' De overeenkomst kan als uitgangspunt vormvrij worden aangegaan. Het is wel mogelijk een fysiek stuk aan het winstbewijs te koppelen, daarover later meer. Het winstbewijs moet wel duidelijk onderscheiden worden van een aandeelbewijs. Sinds de invoering van de huidige bv-wetgeving is het mogelijk een fysiek bewijs voor een aandeel uit te geven. Dat stuk beschrijft de gerechtigdheid tot een aandeel (zonder overigens de overdracht van het aandeel, een recht op naam, te kunnen bewerkstelligen) en bevat gegevens zoals nummering, nominale waarde etc. Zoals ik hiervoor schreef, is het winstbewijs geen aandeel. Evenmin is het gekoppeld aan één of meerdere aandelen (in tegenstelling tot bij voorbeeld certificaten). Is het winstbewijs toegestaan? In de literatuur is onder het oude bv-recht de nodige twijfel ontstaan over de vraag of het uitgeven van winstbewijzen wel mogelijk is.' Sommige schrijvers waren de mening toegedaan dat winstbewijzen in essentie stemrechtloze aandelen waren. Onder het oude bv-recht waren deze niet toegestaan en derhalve, althans zo redeneerden zij, waren winstbewijzen niet toegestaan (strijdig met art. 3:40, lid 1, BW en dus nietig). Schwarz en Blanco Fernández zijn van mening dat winstbewijzen mogelijk zijn, maar hun argumentatie lijkt wel iets doelgericht te zijn.' Deze discussie is ingehaald door de aanpassing van Boek 2 BW: vanaf de invoering van het huidige bv-recht zijn stemrechtloze aandelen toegestaan. Indien winstbewijzen materieel met aandelen gelijkgesteld zouden moeten worden, levert dat nu geen twijfel meer op ten aanzien van de toelaatbaarheid ervan."' 3 Soorten winstbewijzen Zoals ik hiervoor schreef, is een winstbewijs een overeenkomst die vormvrij kan worden aangegaan. De contracterende partijen hebben de vrijheid (binnen de in wet- en regelgeving vastgelegde grenzen) deze overeenkomst naar eigen inzicht in te vullen. Zodoende bestaat er een veelheid aan soorten winstbewijzen. 22 I Nummer 1 1 januari 2017 WWW.PE-BEDRUFSDPVOLGING.NL
4 Ontstaan en tenietgaan van winstbewijzen fel 1, eid Hierboven kwam al aan de orde dat voor winstbewijzen wel of geen fysieke bewijzen kunnen worden uitgegeven. Aan de fysieke winstbewijzen kan diverse rechtskracht worden meegegeven. Op grond daarvan kan een eerste onderscheid worden bepaald: op naam, aan toonder, aan order. Winstbewijzen op naam worden op de naam van de houder ervan gesteld en kunnen slechts worden overgedragen als (volgens de regels die daarvoor gelden) deze tenaamstelling aangepast is (vergelijk de aandelen op naam, voor de overdracht waarvan een notariële akte vereist is). Winstbewijzen aan toonder kunnen worden overgedragen door de overhandiging van het fysieke winstbewijs. En winstbewijzen aan order kenmerken zich doordat voor overdracht een overhandiging van het fysieke bewijs en daarbij aantekening van de nieuwe gerechtigde vereist is. Ook kan onderscheid gemaakt worden op grond van de redenen voor uitgifte van het winstbewijs. Zo kennen we in de praktijk:" 1. het 'winstbewijs': als hoofdsoort en restcategorie indien het onderstaande niet van toepassing is; 2. het 'oprichtersbewijs': dat zijn winstbewijzen die aan de oprichters van de vennootschap worden uitgegeven; 3. het 'participatiebewijs': dat zijn winstbewijzen waarop een storting moet plaatsvinden; 4. het 'restantbewijs': dat zijn winstbewijzen die recht geven op slechts een aandeel in een liquidatieoverschot. Daarnaast lijkt een enkele auteur onderscheid te maken tussen winstbewijzen met een statutaire basis en louter contractuele winstbewijzen. Statutaire basis of niet? Onder het oude bv-recht werd aangenomen dat winstbewijzen een statutaire basis vereisten." De belangrijkste reden die daarvoor aangevoerd werd, was dat onder het oude bv-recht de winst zonder nadere, statutaire regeling direct aan de aandeelhouders werd uitgekeerd." Een statutaire verankering van winstbewijzen werd dus noodzakelijk geacht voor de mogelijkheid op de winstbewijzen te kunnen uitkeren. Onder het huidige bv-recht is het uitgangspunt niet langer dat de beschikbare winst zonder nadere regeling wordt uitgekeerd, maar dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de beschikbare winst en tot het doen van uitkeringen." Deze wijziging in de wetgeving brengt naar mijn idee met zich dat men zich de vraag kan stellen of het noodzakelijk is winstbewijzen een statutaire basis te geven." Het lijkt erop dat de meeste auteurs die zich over die vraag hebben uitgelaten, van mening zijn dat een statutaire basis een vereiste is voor de mogelijkheid tot uitgifte van winstbewijzen, of daar in ieder geval van uitgaan." En ook de wetgever lijkt er de voorkeur aan te geven winstbewijzen statutair te verankeren. Bij de totstandkoming van de nieuwe bv-wetgeving overweegt hij: 'Een recht om te delen in de winst kan worden opgenomen in de statuten (...):17 En in het (ingetrokken) wetsvoorstel betreffende de Maatschappelijke Onderneming was een statutaire regeling vereist voor het uitgeven van winstbewijzen." Ik zie dat anders. Onder het huidige recht bestaat er mijns inziens geen reden aan te nemen dat een winstbewijs een statutaire basis vereist. Zoals ik hiervoor al schreef, kan een uitkering aan een winstbewijshouder plaatsvinden zonder dat daarvoor een statutaire uitzondering op de wettelijke regeling nodig is. En er zijn ook andere overeenkomsten die een recht op winstdeling geven, zonder dat daarvoor een statutaire basis is vereist. Voorts - zoals ook hierna wordt beschreven - zijn er wettelijk niet zodanige bijzondere vennootschapsrechtelijke rechten en verplichtingen aan een winstbewijs verbonden, dat gesproken moet worden van een recht dat met een aandeel vereenzelvigd moet worden. Overeenkomst met de winstbewijshouder Het winstbewijs ontstaat (al dan niet voorafgegaan door een statutair voorgeschreven voorbereidingshandeling, zoals een 'emissiebesluit') doordat de vennootschap met de betreffende winstbewijshouder een overeenkomst sluit. Deze overeenkomst bevat de bepalingen waaronder de houder van het winstbewijs gerechtigd is tot een gedeelte van de winst. Tegenover deze uitgifte kan de overeenkomst een verplichting tot storting stellen, maar dat is niet noodzakelijk." Voorts kan de overeenkomst bepaalde voorwaarden stellen waaronder uitkering zal plaatsvinden (denk bijvoorbeeld aan 'milestones' met betrekking tot omzet) en die de hoogte van de uitkering bepalen. Ook andere aspecten van de verhouding tussen de winstbewijshouder en de vennootschap, zoals de overdracht of het einde van het winstbewijs, worden in de overeenkomst geregeld. Nummer 1 1 januari 2017 I WWW.PE-BEDRIJESOPVOLGING.NL 1 23
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Einde van het winstbewijs De overeenkomst van winstbewijs is geen bijzondere, 'benoemde' overeenkomst (zoals bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst) waarvoor specifieke regels gelden, derhalve bestaat een grote mate van (contracts)vrijheid. De vennootschap en de winstbewijshouder bepalen dus in beginsel ook zelf onder welke voorwaarden de overeenkomst eindigt. Dat kan bij voorbeeld van rechtswege gebeuren (door tijdsverloop of indien zich een bepaalde omstandigheid voordoet). Maar ook kan de overeenkomst onder voorwaarden eenzijdig worden beëindigd ('opzegging'). Daarnaast zal de overeenkomst door schuldvermenging eindigen indien de vennootschap het winstbewijs 'inkoopt'. Op grond van de algemene wettelijke bepalingen voor overeenkomsten, kan een winstbewijsovereenkomst onder omstandigheden nietig zijn of vernietigd worden." En afhankelijk van het bepaalde in de overeenkomst is bij het einde van de winstbewijsovereenkomst een vergoeding verschuldigd door de vennootschap of de winstbewijshouder. 5 Rechten en verplichtingen verbonden aan winstbewijzen Een winstbewijshouder staat in zowel vennootschappelijke als contractuele zin in verbinding met de vennootschap. Deze beide posities kleuren diens rechten en verplichtingen. Zeggenschapsrechten Een houder van winstbewijzen komt op grond van de wet geen directe (mede)zeggenschapsrechten toe. Hij heeft geen stemrecht in de algemene vergadering. Dat hebben slechts de aandeelhouders van de vennootschap." Ook statutair kan het stemrecht in de algemene vergadering niet aan de winstbewijshouder (zonder aandelen) toekomen. De aandeelhoudersvergadering neemt dus de besluiten, ook indien deze de positie van de winstbewijshouder betreffen. Aandeelhouders en enkele andere bij de organisatie van de vennootschap betrokken partijen hebben daarnaast 'vergaderrecht: Dat is 'het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voerenr." Dat recht heeft een winstbewijshouder niet automatisch ook. In de statuten kan het wel aan de winstbewijshouder worden toegekend. De vraag die dan opkomt, is of een winstbewijshouder in een dergelijk geval dan ook een 'vergadergerechtigde' is, zoals in Boek 2 BW bedoeld is. Aangezien de vergadergerechtigden bij besluitvorming door de aandeelhouders een bijzondere rol spelen, zou die kwalificatie hun positie substantieel versterken." Art. 2:227, lid 2, BW geeft een limitatieve opsomming van vergadergerechtigden. Daaruit blijkt dat winstbewijshouders niet als 'vergadergerechtigden' kwalificeren. Het is mogelijk bepaalde besluitvorming van de algemene vergadering onderhevig te maken aan voorafgaande goedkeuring van een ander orgaan of een derde. Onder voorwaarden kunnen de winstbewijshouders dus statutair bepaalde medezeggenschap verkrijgen." Op grond van art. 2:232 BW hebben zij sowieso een instemmingsrecht ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging indien deze statutenwijziging een afbreuk doet aan hun rechten. Dit betreft overigens slechts financiële rechten, het artikel beschermt een winstbewijshouder dus niet tegen een afbreuk van andere (zeggenschaps)rechten." Voorts kan aan houders van winstbewijzen het recht toegekend worden een lid van de raad van commissarissen te benoemen. Dat geldt dan voor maximaal een derde van het aantal commissarissen en is niet mogelijk bij een structuurvennootschap." Kan een winstbewijshouder, of groep van winstbewijshouders ook het dwingende instructierecht van art. 2:239, lid 4, BW worden toegekend? Op grond van die bepaling dient het bestuur zich overeenkomstig de gegeven instructie te gedragen, tenzij deze instructie strijdig is met het vennootschappelijk belang. Dit instructierecht kan echter alleen aan een orgaan van de vennootschap verleend worden. Op grond van de limitatieve opsomming in art. 2:189a BW vormen de winstbewijshouders geen apart orgaan." Het is dus niet mogelijk hen statutair een bindend instructierecht toe te kennen. Financiële rechten en kapitaalbescherming De uitgifte van winstbewijzen heeft als doel de houders ervan te laten delen in de beschikbare winst van de vennootschap. Die winstdeling gebeurt overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de statuten en in de overeenkomst tussen de vennootschap en de houder van het winstbewijs is bepaald. Dat brengt met zich dat de houder van een winstbewijs een recht jegens de vennootschap heeft dat afhankelijk is van twee voorwaarden: (i) er moet winst zijn en (ii) er moet besloten worden tot uitkering ervan. Zonder nadere statutaire regeling, is de winstbewijshouder afhankelijk van de besluitvorming binnen de vennootschap." Teneinde de positie van de winstbewijshouder te versterken, kan in de statuten bijvoorbeeld een bepaling opgenomen worden die voorschrijft dat bij iedere winstuitkering de houders van winstbewijzen daarin meedelen alsof zij aandeelhouders zijn. Of een variant daarop. De wetgever heeft de aandeelhouders ruimte gelaten naar eigen inzicht een regeling te treffen. Doordat winstbewijzen 'door het eigen vermogen' van de vennootschap lopen, dient wel met een aantal dwingendrechtelijke regelingen rekening te worden gehouden. Zo is ten aanzien van de door de winstbewijshouder ontvangen uitkering het bepaalde in art. 2:216, lid 2 en 3, BW van toepassing: het bestuur moet het aandeelhoudersbesluit tot uitkering goedkeuren voordat de uitkering mag plaatsvinden en de winstbewijshouder die een uitkering ontving terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden, moet deze ontvangen uitkering terugbetalen. 24 I Nummer 1 I januari 2017 WWW.PE-BEDRUFSOPVOLGING.N1
-a- Ook dient bij een inkoop van winstbewijzen rekening te worden gehouden met de bepalingen omtrent inkoop van aandelen." Het vermogen van de vennootschap dient voldoende te zijn om het inkoopbedrag te voldoen en de winstbewijshouder die de koopprijs ontving terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden, moet deze terugbetalen. De winstbewijshouder moet zich er overigens van bewust zijn dat onder het huidige bv-recht de aandeelhouders met unanieme instemming mogen afwijken van een statutaire winstbepaling. Op die manier zouden zij ervoor kunnen kiezen de beschikbare winst niet uit te keren op de winstbewijzen, zonder dat de winstbewijshouder direct invloed op dat besluit kan uitoefenen." Ik adviseer een statutaire of in ieder geval contractuele regeling op dit punt. Indirecte vennootschappelijke rechten Schwarz en Blanco Fernández schrijven dat de winstbewijshouder, zonder nadere regeling, weinig 'directe vennootschappelijke rechten' toekomen. De vraag is dan in hoeverre hem indirect rechten toekomen, dat wil zeggen: in hoeverre kan een winstbewijshouder besluiten aantasten, terwijl hij bij de totstandkoming ervan niet betrokken is? Art. 2:14 en 2:15 BW regelen de nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten. Indien een besluit wordt genomen in strijd met een statutaire regeling die de winstbewijshouder betreft, kan hij een beroep doen op de nietigheid van het besluit. Voor de mogelijkheid om een besluit te vernietigen zal steeds bekeken moeten worden of de winstbewijshouder een 'redelijk belang' heeft bij de vernietiging van het besluit. In dit verband is belangrijk vast te stellen of de positie van de winstbewijshouder onder de reikwijdte van de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW valt. Dit artikel schrijft voor dat zij die bij de organisatie van een rechtspersoon betrokken zijn, zich over en weer moeten gedragen zoals door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Die betrokkenheid moet blijkens het artikel gebaseerd zijn op de wet of de statuten. Houders van statutaire winstbewijzen kunnen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid dus bepaalde vennootschappelijke besluiten aanvechten. Het is de vraag of de houders van louter contractuele winstbewijzen, zonder statutaire basis, dat recht ook hebben." Aangezien de winstbewijshouder een overeenkomst met de vennootschap heeft, staat hem ook bescherming van contractuele aard ter beschikking. Zo kan hij zijn prestatie jegens de vennootschap opschorten indien de vennootschap niet (correct) haar verplichtingen nakomt (art. 6:262 en 6:263 BW), kan hij met een beroep op gewijzigde omstandigheden de overeenkomst ontbinden of wijzigen (art. 6:258 BW) en kan hij schadevergoeding eisen indien de vennootschap niet behoorlijk nakomt (art. 6:74 BW). Ook wordt de contractuele verhouding tussen de vennootschap en de houder van winstbewijzen ingevuld door de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. Enkele wettelijke verplichtingen: vermelden van winstbewijzen Van het bestaan van de winstbewijzen moet jaarlijks melding worden gemaakt in het financieel verslag van de vennootschap." Daarnaast vormen de houders van winstbewijzen een categorie bijzondere gerechtigden zoals in de fusie- en splitsingswetgeving bedoeld en moet in de voorstellen tot juridische fusie en splitsing worden aangegeven hoe in het kader van de fusie of splitsing wordt omgegaan met deze gerechtigden." 6 Toepassing van winstbewijzen in de praktijk Hiervoor heb ik een beschrijving gegeven van de vennootschappelijke en contractuele aspecten van winstbewijzen. Hierna zal ik aan de hand van twee korte casus de toepassing van winstbewijzen in de praktijk schetsen. CASUS 1 Anneke, een werknemer van de vennootschap, heeft een prestigieus project onder haar hoede. Het is voor de vennootschap van groot belang dat het project slaagt. De aandeelhouders willen Anneke graag laten meedelen in de winst van de vennootschap, voor zover die is toe te rekenen aan het betreffende project. Haar winstdeling is afhankelijk van enkele 'milestones'. Per milestone wordt de beloning anders. Na afronding van het project krijgt Anneke een afsluitende bonusuitkering uit de winst, daarna houdt de regeling op. Advies aan partijen De aandeelhouders staan drie methoden ter beschikking om door middel van participatie aan Anneke bepaalde rechten toe te kennen: (i) aandelen, (ii) certificaten en winstbewijzen. Ad (i) aandelen: Indien aan Anneke aandelen worden toegekend, krijgt zij in beginsel alle aandeelhoudersrechten: stemrecht, winstrecht en vergaderrecht. Het is mogelijk statutair vast te leggen dat de aandelen geen stemrecht hebben. Maar het vergaderrecht behoudt een aandeelhouder in elk geval, dat kan niet worden ontnomen. Een ander nadeel van het uitgeven van aandelen is dat de winstgerechtigdheid van Anneke complex is. Dat vereist een zeer uitgebreide, statutaire regeling, die slechts bij statutenwijziging kan worden aangepast en daarnaast kenbaar is voor derden, bijvoorbeeld de andere werknemers van de vennootschap (de statuten worden immers gedeponeerd bij het handelsregister). Na het afronden van het project, komen de aandelen niet zomaar te vervallen, deze moeten worden ingekocht door de vennootschap. Nummer 1 1 januari 2017 WWW.PE-BEDRIMOPVOLGING.NL I 25
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Ad (ii) certificaten: Indien aandelen worden gecertificeerd, worden deze overgedragen aan een stichting administratiekantoor ('STAK'), die afspraken (de certificaten) maakt met de certificaathouders over uitkering (doorbetalen) van op de aandelen ontvangen winst en andere voordelen. Het stemrecht op de aandelen wordt uitgeoefend door het bestuur van de stak. Dit kunnen dus anderen zijn dan de gerechtigde tot de winst, de certificaathouders. Zeggenschap en financiële rechten worden zodoende gescheiden. Het is zelfs niet noodzakelijk de certificaathouders vergaderrecht toe te kennen. Nadelen van certificering zijn dat de figuur/structuur in het buitenland vaak onbekend en onbegrepen is, er strenge fiscale regels voor de opzet ervan gelden (bijvoorbeeld ten aanzien van de overdracht van certificaten) en het een complexe en daardoor kostbare structuur is (zeker indien het betrekkelijk weinig participanten betreft). En ook bij certificering geldt dat de certificaten en aandelen niet van rechtswege verdwijnen na afronding van het project. Deze moeten worden ingekocht van Anneke. In geval van Anneke zouden winstbewijzen dus een goede optie kunnen zijn. Door de contractsvrijheid kan aan veel van de voormelde bezwaren, die gelden bij aandelen en certificaten, tegemoet worden gekomen. Ook is de structuur redelijk eenvoudig en overzichtelijk. Aan het einde van de looptijd eindigt het contract van rechtswege. CASUS 2 Henk heeft de aandelen in Henk Energy BV overgedragen aan een groepsmaatschappij van Enecool, een groot energiebedrijf. Als onderdeel van de overdracht is afgesproken dat Henk nog wel 20% winstgerechtigd blijft voor de eerste 5 jaar en vervolgens neemt zijn winstdeel met een bepaalde staffel af. Henk Energy BV moet voor de Vpb gevoegd worden in de fiscale eenheid van de groep van Enecoot. Advies aan partijen Net als in casus 1 wordt een afweging gemaakt tussen de participatie via aandelen, certificaten of winstbewijzen. En net als in de vorige casus spelen hier de vermelde vooren nadelen. Daarbij komt nu, dat de wens bestaat een fiscale eenheid aan te gaan tussen Henk Energy BV en de nieuwe eigenaar, een groepsmaatschappij van Enecool. Voor een fiscale eenheid is vereist, dat de moedermaatschappij 95% of meer van de juridische en economische gerechtigdheid van het nominale aandelenkapitaal van de dochter houdt.34 Het uitgeven van winstbewijzen aan Henk die recht geven op 20% winstdeling, heeft geen gevolgen voor (de samenstelling van) het geplaatste kapitaal. Met andere woorden: indien aan Henk winstbewijzen worden uitgegeven, blijft de fiscale eenheid in stand. 7 Conclusies Winstbewijzen zijn contractuele afspraken tussen de vennootschap en de houder ervan. In deze contractuele relatie kunnen verschillende afspraken worden vormgegeven, voorwaarden worden opgenomen en rechten en verplichtingen worden bepaald. Het is naar mijn mening niet noodzakelijk, maar in de praktijk sterk aan te raden de winstbewijzen een statutaire basis te geven. De houders van winstbewijzen komen van rechtswege niet veel directe rechten toe jegens de vennootschap. Statutair kan hun positie wel goed versterkt worden. Ook zijn zij gebonden aan enkele dwingendrechtelijke voorschriften, zoals die ter zake van uitkeringen en inkoop van aandelen. In bepaalde situaties bieden winstbewijzen meer vrijheid en mogelijkheden dan bijvoorbeeld structuren met aandelenparticipatie of certificering. Noten (i) Ik behandel dus niet de fiscale kant van winstbewijzen, die is in diverse (fiscale) tijdschriften en handboeken uitgebreid behandeld; (ii) ik behandel in dit artikel slechts de winstbewijzen bij een bv, omdat die in de mkb-praktijk het meeste voorkomen; bij een nv speten nog diverse andere, interessante aandachtspunten, bespreking daarvan gaat echter het bestek van dit artikel te buiten en (iii) de invoering van het nieuwe bv-recht roept een aantal zeer interessante vragen op met betrekking tot winstbewijzen; bij de belangrijkste sta ik kort stil, een uitvoerige, dogmatische discussie past de praktische insteek van het artikel echter niet. 2 Met 'het oude bv-recht" bedoel ik de bepalingen van Boek 2 BW zoals die golden vóór het van kracht worden van de wetgeving in verband met de flexibilisering van het bv-recht per 1 oktober 2012. 3 Zie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325 en S.M. van Engelen, 'Werknemersparticipatie: certificaten of winstbewijzen; straks stemrechtloze aandelen', V5-0 (2011) nr. 6, p.120 e.v. 4 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, 'Enkele opmerkingen over het participatiebewijs', WPNR 1992/6045, p. 287 e.v. 5 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap. 6 Kamerstukken 112008-2009, 31 058, nr. 6, p. 46. 7 Zie in dezelfde zin o.a.: P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 194 en R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss. Maastricht) (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 116), Deventer: Kluwer 2013, par. 3.7.9. 8 Zie o.a.: C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap., S.E. Eisma, 'Tussen aandeel en schuldbrief: participatiebewijzen', in: L. Timmerman e.a. (red.), Ondernemingsrechtelijke contracten, Deventer: Kluwer 1991, p. 29, J.A.M. ten Berg, 'Aandelen in de BVnieuwe stijl: stemrecht en stortingsplicht', Ondernemingsrecht 2007/ 106, p. 340 e.v., T.P. van Duuren, 'De structuur en interne organisatie van de flexibele BV', in: T.P. van Duuren e.a. (red.), Preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht'. De vereenvoudigde BV, Deventer: Kluwer 2006, p. 9. 9 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap., p. 288. 10 In gelijke zin: J.A.M. ten Berg, tap., T.P. van Duuren, a.w. en S.M. van Engelen, tap. 11 Zie bijvoorbeeld: D.F.M.M. Zaman injbn (2009), 19, nr. 10 over de Maatschappelijke Onderneming, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325, P.J. Dortmond, a.w., nr. 194 en R.A. Wolf, a.w., par. 3.7.9. 26 1 Nummer 1 1 januari 2017 WWW.PE-BEDEJFSOPVOLGING.NL
12 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap. Maar ook al in het in 1929 verschenen commentaar van mr. LE. Visser op art. 56 K werd voor winstbewijzen een statutaire basis vereist: 'Anderen dan zij (aandeelhouders, LWK) kunnen daarop slechts rechten doen gelden, indien en voor zoover deze op de akte van oprichting steunen; men denke daarbij vooral aan houders van winstbewijzen of dergelijke stukken, wien ook een deel van het liquidatieoverschot kan zijn toegekend.' 13 Art. 2:216, lid 1, BW luidde onder het oude bv-recht: 'Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.' Vgl. ook art. 2:105 BW voor het nv-recht. 14 Zie art. 2:216, lid 1, BW. Dit artikel kent overigens wel beperking van de vrijheid van de aandeelhouders. 15 Dat zulks met oog op de zekerheid van alle betrokken partijen wenselijk is, is evident. 16 Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325, P.j. Dortmond, a.w., nr. 194; S.M. van Engelen, tap. Ook Wolf lijkt in zijn proefschrift te bedoelen dat voor het bestaan van winstbewijzen een statutaire basis vereist is, R.A. Wolf, a.w., par. 3.7.9. 17 Memorie van toelichting op het ambtelijk voorontwerp, eerste tranche, p. 10-11. 18 Zie het ingetrokken wetsvoorstel tot 'Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming' (Kamerstukken 32 003), waarover D.F.M.M. Zaman, tap. 19 Vergelijk de verplichte storting op aandelen, op grond van art. 2:191 BW. Het voormelde wetsvoorstel inzake de Maatschappelijke Onderneming schreef wel een verplichte storting op winstbewijzen (participatiebewijzen) voor. 20 De hoofdregel van art. 3:40 BW is gewoon van toepassing. Ontbinding kan bijvoorbeeld plaatsvinden indien de vennootschap haar verplichtingen jegens de winstbewijshouder niet nakomt (art. 6:265 BW). 21 Zie art. 2:228, lid 1, BW. 22 Art. 2:227, lid 1, BW. 23 De instemming van vergadergerechtigden is in veel gevallen nodig indien de algemene vergadering in afwijking van wettelijke en/of statutaire voorschriften wenst over te gaan tot besluitvorming. 24 Zie over (beperkingen van de) invloed van derden op de besluitvorming: G.C. van Eck en J. Mos, 'De Algemene Vergadering aan (statutaire) banden', VE70 (2004) nr. 12, p. 206 e.v. 25 C.R. Huiskes, commentaar bij art. 2:232 BW in: B. Bier e.a. (red.), Ondernemingsrecht (Sdu Commentaar), digitale uitgave. 26 Zie art. 2:253 BW. 27 Het is interessant te weten dat in het hiervoor genoemde wetsvoorstel betreffende de Maatschappelijke Onderneming de winstbewijshouders wel een apart orgaan vormden. 28 Zie hierna voor enige nuancering. 29 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11a 2013/325 en Dortmond, a.w., nr. 194. 30 Zie L.W. Kelterman, 'Art. 2:216 lid 6 BW: een kwestie van interpretatie', WPNR 2015/7072, p. 704-705; zie ook het stuk hierna over de indirecte rechten van de winstbewijshouder. 31 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325: o.a. uit de daar vermelde arresten volgt dat art. 2:8 BW van toepassing is op winstbewijshouders. 32 Zie art. 2:392, lid 1, onderdeel f, BW. 33 Zie art. 2:312 jo. art. 2:3208W en art. 2:334f jo. art. 2:334p BW, 34 Art. 15 Wet VPB 1969. Nummer 1 I januari 2017 1 WWW.PE-BEDRIJFSOPVOLGING.NL 27