NIEUWSBRIEF 2014/1 januari 2014 Special arbeidsrecht Het wetsvoorstel Werk en zekerheid: de voorgestelde wijzigingen in het arbeidrecht Als het aan de regering ligt, staan we voor de belangrijkste wijziging van het arbeidsrecht sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999. Op dit moment ligt het wetsvoorstel Werk en zekerheid bij de Tweede Kamer. Het voorstel wijzigt met name de ontslagbescherming, de positie van flexibele arbeidskrachten en de werkloosheidswet (WW). Hiermee beoogt het kabinet de regelingen over baan- en inkomenszekerheid te moderniseren. Zij introduceert daarnaast werkzekerheid als overkoepelend uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid. Werk is immers de beste sociale zekerheid voor mensen, aldus de regering in de Memorie van Toelichting (MvT). Tot de moderniseringen behoort grondige herziening van het ontslagstelsel. Onderkend wordt dat het huidige recht ingewikkeld en omslachtig is. Een te knellend ontslagrecht kan er ook toe leiden dat werkgevers onvoldoende in staat zijn om mee te bewegen met de economie en daarom minder banen creëren of uitwijken naar flexibele contracten. Klaarblijkelijk acht de regering de groeiende flexibele schil rond de ondernemingen onwenselijk. De regering zoekt, zo schrijft zij, naar een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt. Onderzoek wijst uit dat er in 1999 nog nauwelijks sprake was van zzp-constructies, en dat de flexibele schil, gevoed door een groeiende inhuur van zzp-ers en inleners via payroll, van ongeveer 19,5% in 1999 tot ongeveer 26% in 2012 is gestegen. Volgens de OECD is de sociaaleconomische bescherming van langdurig flexibele werknemers in Europa nergens zo laag als in Engeland en, daarna, in Nederland. Daar moet volgens de regering dus iets aan veranderen. Dat gaat noodzakelijkerwijze ten koste van de wens van werkgevers om werknemers in de flexibele schil te houden. De belangrijkste wijzigingen zien op het ontslagrecht, beperking van de ontbindingsvergoeding, en de bescherming voor werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd. We behandelen deze belangrijkste wijzigingen, onderverdeeld naar de beoogde data waarop ze volgens de regering moeten ingaan. Wijzigingen vanaf 1 juli 2014 I. Het terugdringen van flexibele arbeid voor arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2014 I.1 bekorten ketenbepaling Op dit moment mag een werkgever binnen een periode van drie jaar maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan met de werknemer, alvorens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In het wetsvoorstel wordt de periode van drie jaar verkort naar twee jaar. Er mogen nog steeds drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan, maar na afloop van een periode van twee jaar of bij het aangaan van een vierde arbeidsovereenkomst is dan sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij 1
worden onderbrekingen van maximaal zes (in plaats van de huidige maximale drie) maanden meegeteld. De mogelijkheid om bij CAO van deze regel af te wijken wordt beperkt. I.2 aanzegtermijn bij niet verlenging: een maand voor einde overeenkomst Daarnaast zijn werkgevers verplicht om de werknemer voor afloop van de arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet. Dit moet minimaal een maand voor de einddatum. De werkgever die niet of niet tijdig aanzegt, moet een boete betalen. Deze is gelijk aan één maand loon dan wel het nog resterende loon na de te late aanzegging tot het einde van de overeenkomst. I.3 beperking van het gebruik van een concurrentiebeding Werkgevers zullen er rekening mee moeten houden dat het afspreken van concurrentiebedingen met werknemers die voor bepaalde tijd in dienst komen, alleen mogelijk is, indien een zwaarwegend bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt. Het is aan de werkgever om het zwaarwegend bedrijfsbelang schriftelijk te motiveren. De regels voor het gebruik van het concurrentiebeding voor contracten voor onbepaalde tijd worden niet gewijzigd. Dat blijft onveranderd mogelijk. I.4 proeftijd Het zal vanaf 1 juli 2014 verboden zijn om een proeftijd af te spreken bij een contract voor bepaalde tijd van 6 maanden of korter. Een proeftijd van maximaal een maand is wel mogelijk voor contracten langer dan 6 maanden. I.5 Uitzendovereenkomsten, beperking uitzendbeding en ketenregeling Een uitzendbeding is de afspraak tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht dat gedurende de werking van het beding, de uitzendkracht automatisch ontslagen is wanneer de inlener het inleencontract beëindigt. Een dergelijk beding is onder huidig recht toegestaan gedurende de eerste 26 weken van de uitzendovereenkomst. Die termijn kan nu door CAO-partijen bij CAO onbeperkt worden verlengd Aan de totale termijn na verlenging wordt straks een grens gesteld van maximaal 78 weken, dus anderhalf jaar. Op dit moment kent de ABU CAO een darmee overeenkomende termijn van 78 weken, terwijl de NBBU CAO een termijn van 130 weken kent waarin het uitzendbeding geldt. De ketenbepaling wordt ook bij de uitzendovereenkomst aan een termijn van 26 weken toegestaan, die bij CAO tot maar maximaal 78 weken kan worden verlengd. Als een uitzendkracht dus langer dan 26 weken (of maximaal 78 weken als dat bij CAO is bepaald) aansluitend of met kortere pozen dan zes maanden gewerkt heeft, is, is de uitzendkracht in vaste dienst. I.6 oproepovereenkomsten Een oproepovereenkomst is kort gezegd een contract waarbij de werknemer alleen werkt als hij wordt opgeroepen, en alleen over die uren betaald krijgt. Dat kan in de vorm van een min-max contract of van een nul-uren contract. 2
Om de onzekerheid waarin werknemers met een oproepovereenkomst verkeren te beperken wil de regering bepalen dat na verloop van zes maanden de werknemer ook loon krijgt als hij niet wordt opgeroepen. De Minister kan echter bepalen dat deze beperking voor bepaalde bedrijfstakken niet wenselijk is. Welke dat zullen zijn, is nog niet duidelijk. Wijzigingen vanaf 1 juli 2015: II. Einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging of ontbinding Aan het huidige tweesporenbeleid (opzegging na ontslagvergunning of ontbinding door de kantonrechter) wordt geen einde gemaakt. Wel wordt de te kiezen route dwingend voorgeschreven: a. Bij een beoogd einde wegens bedrijfseconomische redenen en vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid: opzegging door de werkgever na toestemming verkregen van het UWV (we noemen dit de 'ontslagvergunning'). b. Bij een beoogd einde wegens andere redenen: ontbinding door de kantonrechter. Hieronder zal vallen ontslag wegens (dis)functioneren en andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen, zoals een verstoorde arbeidsverhouding. In beide gevallen gaan regels gelden die afwijken van de huidige praktijk. II.1. Hoger beroep en cassatie na ontbinding Naar huidig recht kan een werkgever of werknemer niet in beroep van de ontslagvergunning of van een ontbindingsbeslissing door de rechter. Dit gaat veranderen, maar alleen voor de route via de kantonrechter. Na een ontbinding (of een weigering te ontbinden) zal hoger beroep en cassatie bij de burgerlijke rechter mogelijk worden. Wat zijn daarvan de gevolgen? Hoger beroep zal leiden tot een langere periode van onzekerheid voor partijen, zo voert de Raad voor de Rechtspraak in haar advies aan. Er zijn hogere kosten aan verbonden, voor de rechtspraak en de partijen. De regering ziet de periode van onzekerheid niet als bezwaar, omdat een vernietiging van bijvoorbeeld een ontbinding van de overeenkomst niet tot gevolg heeft dat de werknemer nog in dienst is gebleven: de werkgever kan wel veroordeeld worden de werknemer weer in dienst te nemen. Juridisch wordt dit het gebrek aan opschortende werking van een beroep genoemd. Er kan door de hogere rechter ook schadevergoeding worden toegekend. Te denken valt aan het loon over de periode tussen het eerdere einde van de overeenkomst en de hernieuwde indiensttreding. Over de hogere kosten voor partijen spreekt de regering niet. Hoger beroep en cassatie heeft als voordeel, aldus de regering, dat de uniformiteit in de rechtspraak bevorderd wordt. II.2 Gronden voor ontslag worden nader beschreven in de wet De gronden voor ontslag worden limitatief in de wet op genomen. Het is aan de werkgever om voldoende aan te voeren om aan te tonen dat aan deze eisen wordt voldaan. De Raad voor de Rechtspraak protesteerde zonder succes tegen deze begrenzing van het toetsen van de omstandigheden. Onduidelijk is of een wijziging van de manier van toetsen zal optreden. De regering merkt overigens op dat dit niet de bedoeling is. 3
II.3 Wederindiensttredingsvoorwaarde In de huidige UWV-procedure kan het UWV nu al aan ontslag de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na het ontslag geen andere werknemer mag aannemen voor dezelfde functie. Die voorwaarde wordt bij wet een standaard voorwaarde. Zij zal gelden bij elk ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, dus ook bij een ontbinding door de kantonrechter wegens bedrijfseconomische redenen. De voorwaarde is in feite een vernietigingsgrond, namelijk voor het geval ( ) de werkgever binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst personeel in dienst neemt voor hetzelfde werk waaruit de betrokken werknemer is ontslagen en de werknemer niet eerst een aanbod heeft gedaan. Dat aanbod moet zijn een concreet aanbod tegen de op dat moment bij hem geldende gebruikelijke voorwaarden. Doet de werkgever een dergelijk aanbod niet, dan kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of een billijke vergoeding te betalen. II.4 Voorwaarde bij ontslag op bedrijfseconomische redenen: werknemers in de flexibele schil moeten eerst ontslagen zijn De tekst van de wet bepaalt dat het UWV de ontslagvergunning pas verleent, indien de werkgever kort gezegd de volgende categorieën werknemers eerst ontslaat: - de inleenkrachten, - de oproepkrachten en - de werknemers die een contract voor bepaalde tijd hebben, en die op dezelfde arbeidsplaats werken als de vervallen plaats. De tekst van de ontwerp wet luidt dat de werkgever deze contracten moet hebben beëindigd, voordat hij de ontslagvergunning kan krijgen. In de MvT merkt de wetgever op, dat het natuurlijk niet zo is dat een werknemer met een contract voor bepaalde tijd al uit dienst moet zijn voordat de ontslagvergunning wordt verleend, maar dat het voldoende is dat hem wordt aangekondigd dat zijn contract niet zal worden verlengd na ommekomst van de bepaalde tijd. Niet is bepaald dat ook zzp-ers die op de vervallen plaatsen werken eerst uit dienst moeten zijn, maar gezien de teneur van het wetsvoorstel zou het niet verbazen als het UWV verlangt dat ook deze contracten eerst zullen moeten worden beëindigd. Deze voorwaarde zal ook gaan gelden voor de enkele gevallen waarin niet het UWV de ontslagvergunning verleent, maar de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ontbindt. II.5 Wederzijds goedvinden (vaststellingsovereenkomst) De mogelijkheid van een ontslag met wederzijds goedvinden blijft bestaan, maar nieuw is het recht van de werknemer zich binnen 14 dagen na ondertekening van een vaststellingsovereenkomst zonder opgave van redenen te bedenken en de vaststellingsovereenkomst te vernietigen. Bedenkt de werknemer zich, dan is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven. 4
Dit kan in de praktijk tot een voor de werkgever onwenselijke periode van onzekerheid leiden. Onduidelijk is waarom de regeling voorstelt dat een dergelijk dwingend recht ook geldt wanneer de werknemer bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een jurist. Feit is dat dit in het wetsvoorstel niet uitmaakt. Deze regel is van dwingend recht. Dat betekent dat dit recht om zich te bedenken niet kan worden uitgesloten in de vaststellingsovereenkomst. De onzekere periode en vertraging kan leiden tot chicaneren en kan dus kostenverhogend werken voor de werkgever. II.6 Geen wijziging bij ontslag op staande voet Het voorstel laat de huidige praktijk inzake ontslag op staande voet (opzegging wegens dringende reden) in stand. II.7 Vergoeding bij einde overeenkomst: transitievergoeding De huidige ontslagvergoeding op basis van de Kantonrechtersformule komt te vervallen en wordt vervangen door de zogenaamde transitievergoeding. Er zal evenmin ruimte zijn voor de zogenaamde 'kennelijk onredelijk ontslag procedure', zoals nu het geval kan zijn na een opzegging na een ontslagvergunning. Het bijzondere is dat de werknemer ook een automatisch recht op de transitievergoeding heeft bij een einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Elke werknemer wiens arbeidsovereenkomst na twee jaar wordt beëindigd of niet verlengd, heeft namelijk recht op een transitievergoeding. Deze vergoeding is afhankelijk van de arbeidsduur, niet van de leeftijd. Zij bedraagt over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst één zesde maandsalaris voor elke periode van zes maanden. Daarna geldt een opbouw van een één vierde maandsalaris per periode van zes maanden. Tot 2020 geldt er een uitzondering: voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt een hogere vergoeding, mits de werkgever meer dan 25 werknemers in dienst heeft. De transitievergoeding valt over het algemeen aanmerkelijk lager uit in vergelijking met de vergoeding op basis van de Kantonrechtersformule. Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Van ernstig verwijtbaar handelen kan onder meer sprake zijn, wanneer het einde van de arbeidsovereenkomst te wijten is laakbaar gedrag van de werkgever, discriminatie, grove niet nakoming van haar verplichtingen, arbeidsongeschiktheid ten gevolge van verwijtbaar onvoldoende zorg, etc. Anderzijds is de werkgever de transitievergoeding niet verschuldigd wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Overigens mogen partijen bij het aangaan van het dienstverband in de arbeidsovereenkomst andere afspraken maken over de hoogte van de transitievergoeding. 5
II.8 Wijziging in de WW-uitkering De werknemer zal al zes maanden na werkloosheid ander (minder verdienend) werk als passend werk moeten aanvaarden. Dat is nu na twaalf maanden. Wijzigingen na 1 januari 2016 III.1 Bekorting duur WW-uitkering De maximale duur van de WW-uitkering wordt gefaseerd verkort tot 24 maanden (deze periode kan bij CAO met maximaal 14 maanden worden verlengd). Rechten op andere uitkeringen (IOAW) worden evenzeer gefaseerd beperkt. Tot slot Er zijn meer wijzigingen dan alleen de bovengenoemde wijzigingen. Ongetwijfeld zullen ook de hierboven genoemde voorstellen niet alle ongewijzigd de eindstreep halen. Er zijn uit het recente verleden gevallen bekend van wetsvoorstellen die jarenlang hebben aangesleept totdat zij uiteindelijk niet doorgingen. Vermeldenswaard is het in 2001 daterende ingediende wetsvoorstel om de regels over het concurrentiebeding ingrijpend te veranderen. Vele publicaties en cursussen zijn aan het wetsvoorstel gewijd totdat het wetsvoorstel in 2005 werd ingetrokken. Gezien het politieke gewicht dat achter het onderhavige wetsvoorstel Werk en zekerheid ligt, is de verwachting dat belangrijke onderdelen uit het voorstel de eindstreep wel zullen halen. Als dat gebeurt, dan zullen werkgevers hun arbeidscontracten nauwkeurig moeten nakijken, en zeker voor bepaalde tijd contracten na 1 juli 2014 wijzigingen moeten doorvoeren. Stilzitten kan niet; denk alleen al aan de praktijk om een proeftijd voor een contract voor bepaalde tijd van zes maanden of korter te bedingen, concurrentiebedingen zonder veel omhaal af te spreken, etc. Wij houden u graag op de hoogte van de wijzigingen en zijn natuurlijk altijd bereid nader te adviseren. 2014 Frits Bienfait en Loes Roze, Van Dam en Kruidenier advocaten, Postbus 4043, 3006 AA Rotterdam tel 010 288 88 14, fax 010 288 88 28 e-mail: bienfait@damkru.nl, www.damkru.nl Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van de auteur worden verveelvoudigd, openbaar gemaakt, geheel of gedeeltelijk, gekopieerd of opgeslagen, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of op enige andere manier. De auteurs en de maatschap Van Dam & Kruidenier aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de inhoud van deze uitgave. De tekst is louter als leidraad bedoeld en streeft geen volledigheid na. In voorkomend geval is het altijd raadzaam eerst een ter zake kundige jurist te raadplegen. 6