SAMENVATTING 104279 - Beroep tegen disciplinair ontslag wegens plichtsverzuim en/of andere redenen van gewichtige aard;. Sinds 2006 is de werkneemster arbeidsongeschikt, naar later blijkt vanwege de ziekte van Lyme. De werkneemster heeft niet meegewerkt aan haar reïntegratieverplichtingen terwijl de aangeboden arbeid, naar het oordeel van het UWV, passend is en er, naar het oordeel van de arbeidsdeskundige, op basis van de beschikbare medische informatie geen deugdelijke grond voor de werkneemster is voor het niet aanvaarden van dit werk. De werkneemster heeft hierbij nagelaten een second opinion bij het UWV aan te vragen en/of haar behandelende artsen contact met de bedrijfsarts te laten opnemen. Aldus heeft zij gehandeld in strijd met de ingevolge de arbeidsovereenkomst, het BW en het ZAR- op haar rustende verplichtingen, waarmee zij zich niet als een goed werknemer heeft gedragen en plichtsverzuim heeft gepleegd als bedoeld in artikel H-44 CAO-. Omdat de werkgever geen andere middelen meer ten dienste stond die ertoe zouden kunnen leiden dat de werkneemster alsnog de als passend beschouwde werkzaamheden zou gaan verrichten, heeft hij het dienstverband met de werkneemster redelijkerwijze kunnen beëindigen op grond van plichtsverzuim. De Commissie oordeelt dat de werkgever een onjuiste opzegtermijn heeft gehanteerd en verstaat de ontslagbeslissing aldus dat is opgezegd tegen de juiste opzegdatum. Beroep ongegrond. in het geding tussen: mevrouw A, wonende te B, hierna te noemen A gemachtigde: mr. P.J. van Sambeek en U I T S P R A AK het College van Bestuur van het ROC C College, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 31 juli 2009, ingekomen op 3 augustus 2009 en aangevuld bij brief met bijlagen van 14 augustus 2009, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 3 juli 2009 om het dienstverband met haar te beëindigen met ingang van 1 september 2009 wegens plichtsverzuim en/of andere redenen van gewichtige aard. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, gedateerd 17 februari 2010, ingekomen op 18 februari 2010. De mondelinge behandeling vond plaats op 15 maart 2010. A verscheen in persoon, daartoe bijgestaan door haar gemachtigde en werd vergezeld door haar echtgenoot. De werkgever werd vertegenwoordigd door mr. E, staffunctionaris juridische zaken. De werkgever heeft een pleitnotitie overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. Pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A is sinds mei 2002 als Praktijkexpert F werkzaam bij ROC C College in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO-. A valt op 18 april 2006 uit met klachten als oververmoeidheid, pijnlijke gewrichten en hoofdpijn. In november 2006 blijkt dat A antistoffen in haar bloed heeft die wijzen op een lang sluimerende besmetting met de Borrrelia-bacterie, de veroorzaker van de ziekte van Lyme. Zowel op 7 november 2007 als op 5 februari 2008 concludeert het UWV naar aanleiding van een aangevraagd deskundigenoordeel dat niet kan worden vastgesteld of er reïntegratiemogelijkheden zijn. Omdat het UWV van oordeel is dat de werkgever niet voldoende heeft gedaan om A te reïntegreren, legt het UWV de werkgever per 15 april 2008 een loonsanctie op voor de duur van 52 weken wegens het niet voldoen aan de reïntegratieverplichtingen. Als gevolg van deze loonsanctie wordt de WIA-aanvraag van A niet in behandeling genomen. Eind april 2008 concludeert de arbo-arts dat er benutbare mogelijkheden zijn indien rekening wordt gehouden met de beperkingen, waarop een plan van aanpak wordt opgesteld. Vanwege haar vermoeidheidsklachten lukt het A niet de reïntegratieverplichtingen na te komen. Op 5 september 2008 wordt het plan van aanpak bijgesteld. De arbeidsdeskundige concludeert op 23 september 2008 dat er op basis van de beschikbare medische situatie geen deugdelijke grond is voor A voor het niet aanvaarden van aangepast werk. Gelet op de daarna ontstane impasse ten aanzien van de reïntegratiemogelijkheden - A blijft zich op het standpunt stellen dat zij op grond van haar ziekte niet kan werken - staat het UWV de werkgever toe een loonsanctie toe te passen. Bij brief van 29 oktober 2008 wijst de werkgever A op de consequenties van het niet meewerken aan het passend geachte reïntegratievoorstel en wordt zij in de gelegenheid gesteld om voor 5 november 2008 kenbaar te maken dat zij alsnog haar reïntegratieverplichtingen nakomt. Omdat A niet reageert, wordt bij beslissing van de werkgever van 5 november 2008 de salarisbetaling van A met ingang van 5 november 2008 stopgezet. UWV beëindigt per 19 november 2008 de loonsanctie omdat de werkgever de reïntegratie-inspanningen ten aanzien van A heeft hersteld. Het op 10 november 2008 door A tegen het stopzetten van de loonbetaling ingediende bezwaarschrift is op 3 februari 2009 door de interne bezwarencommissie van het C College ongegrond verklaard. Bij beslissing van 12 maart 2009 deelt het UWV A mee dat zij niet in aanmerking komt voor een WIAuitkering omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. In het door de werkgever aangevraagde deskundigenoordeel geeft de arbeidsdeskundige aan dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn en dat A geen deugdelijke grond heeft om geen reïntegratie-inspanningen te leveren omdat zowel de bedrijfsarts als het UWV van mening zijn dat zij in aangepast werk (bijvoorbeeld thuiswerk en een paar uur op school) zou moeten kunnen functioneren. In april 2009 vraagt de werkgever het UWV op grond van artikel 20a ZAR- nogmaals om een second opinion. Het UWV concludeert op 22 april 2009 dat A onvoldoende meewerkt aan haar reïntegratie terwijl daarvoor geen deugdelijke grond aanwezig is. Bij brief d.d. 29 mei 2009 deelt de werkgever A het voornemen mede om haar per 1 september 2009 te ontslaan wegens plichtsverzuim en/of andere redenen van gewichtige aard. A voert bij brieven van 10 en 22 juni 2009 verweer tegen dit voornemen. Vervolgens deelt de werkgever A bij brief van 3 juli 2009 mede haar per 1 september 2009 te ontslaan wegens plichtsverzuim en/of andere redenen van gewichtige aard. Tegen deze beslissing is het beroep gericht. A heeft tegen de bestreden beslissing van 3 juli 2009 op 13 juli 2009 eveneens intern bezwaar ingediend bij de interne bezwarencommissie van het C College, welk bezwaar op 4 december 2009 ongegrond is verklaard. Pagina 2 van 5
3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A voert aan dat de werkgever de verkeerde ontslaggrond heeft gekozen omdat zij arbeidsongeschikt is. Bovendien kan een geschil over het al dan niet ziek zijn geen plichtsverzuim opleveren en/of gewichtige redenen waardoor een ontslag gerechtvaardigd is. Hooguit kan een ontslag wegens blijvende arbeidsongeschiktheid aan de orde zijn. Gelet op haar beperkingen (zoals moeite met aankleden, autorijden) en het zeer langzaam vorderende herstel is A niet in staat te werken en om gehoor te geven aan de oproep van de werkgever tot het verrichten van passende werkzaamheden. Ook de arbeidsdeskundige heeft in het kader van de WIA-beoordeling te kennen gegeven dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor haar zijn. A is nog steeds niet genezen en moet binnenkort weer een nieuwe kuur in Duitsland ondergaan. Zij heeft destijds geen bezwaar ingediend tegen de WIAbeschikking omdat zij daar te ziek voor was. Voorts stelt A dat in het reïntegratietraject is genegeerd dat zij er pas na drie jaar achter kwam dat zij aan een infectie lijdt, te weten de ziekte van Lyme. A acht de sanctie van ontslag onevenredig zwaar. Omdat zij niet in staat is te werken, komt zij niet in aanmerking voor een WW-uitkering. De werkgever stelt dat A de op haar ingevolge artikel 7: 660a BW en de ZAR- rustende reintegratieverplichtingen niet is nagekomen zonder dat daarvoor een deugdelijke grond aanwezig is. A wordt immers door de deskundigen, de bedrijfsarts en het UWV, in staat geacht haar werkzaamheden te verrichten. De werkgever merkt dit niet nakomen van de reïntegratieverplichtingen aan als plichtsverzuim. Voor zover bekend heeft A geen bezwaar ingediend tegen de WIA-beslissing waardoor de arbeidsgeschiktheid vaststaat. Hierdoor behoort een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid niet tot de mogelijkheden. De werkgever heeft getracht om middels het stopzetten van de loonbetaling af te dwingen dat zij haar werkzaamheden hervat c.q. meewerkt aan het passend geachte reïntegratievoorstel. A blijft zich echter op het standpunt stellen dat zij niet in staat is om te werken. Gezien deze omstandigheden meent de werkgever dat sprake is van een proportionele maatregel. Ten slotte geeft de werkgever ter zitting aan dat hij bij het berekenen van de opzegtermijn ten onrechte is uitgegaan van de in de voornemen-beslissing genoemde datum van opzegging. Het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn leidt tot conversie van de ontslagdatum, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.1.5 WEB, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De ontslagbeslissing De Commissie stelt vast dat de werkgever A heeft ontslagen op grond van artikel H-57 sub a CAO-, zijnde een disciplinair ontslag wegens plichtsverzuim en/of op grond van artikel H-57 sub e, zijnde andere redenen van gewichtige aard en dat met betrekking tot de totstandkoming van het ontslag is gehandeld in overeenstemming met de in artikel H-54 CAO- gestelde vormvereisten ten aanzien van de zogenoemde voornemen-procedure. Aan de disciplinaire maatregel van ontslag is door de werkgever ten grondslag gelegd dat A zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim door zonder deugdelijke grond haar reïntegratieverplichtingen niet na te komen. Pagina 3 van 5
De Commissie zal beoordelen of bovenstaande feiten voldoende zijn komen vast te staan en als dit het geval is, of deze de conclusie rechtvaardigen dat A plichtsverzuim heeft gepleegd als bedoeld in artikel H-44 CAO- en indien ook dit het geval is, of de opgelegde maatregel van ontslag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in verband daarmee proportioneel is. De Commissie overweegt dienaangaande dat van een werknemer ingevolge artikel 7:660a Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 11a Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (ZAR-) wordt verwacht dat hij gevolg geeft aan door de werkgever of een door deze aangewezen deskundige, zoals de arbodienst, gegeven redelijke voorschriften en dat hij meewerkt aan de getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 7:658a BW. Voorts is de werknemer verplicht passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt en kan hij op grond van artikel 20a ZAR- worden ontslagen indien hij zonder deugdelijke grond weigert deze passende arbeid te verrichten. Vaststaat dat A niet heeft meegewerkt aan haar reïntegratieverplichtingen terwijl de aangeboden arbeid naar het oordeel van het UWV passend is en er naar het oordeel van de arbeidsdeskundige op basis van de beschikbare medische informatie geen deugdelijke grond voor A is voor het niet aanvaarden van dit werk. A bleef zich, ook na het bijstellen van het plan van aanpak door de werkgever, op het standpunt stellen dat zij gezien haar beperkingen geen (passende) werkzaamheden kon verrichten. Indien A van oordeel was dat werkhervatting geen reële optie was, had zij een zogenoemde second opinion ex artikel 30 lid 1 onder e Wet Suwi (Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen) bij het UWV kunnen aanvragen en/of haar behandelende artsen contact met de bedrijfsarts kunnen laten opnemen. Dit alles heeft A nagelaten waardoor zij het reïntegratieproces heeft belemmerd. Aldus heeft A naar het oordeel van de Commissie gehandeld in strijd met de ingevolge de arbeidsovereenkomst, het BW en het ZAR- op haar rustende verplichtingen, waarmee zij zich niet als een goed werknemer heeft gedragen en plichtsverzuim heeft gepleegd als bedoeld in artikel H-44 CAO-. Ten aanzien van de proportionaliteit van de door de werkgever opgelegde maatregel van ontslag overweegt de Commissie als volgt. Op grond van vaste rechtspraak (onder meer HR 08-10-2004, JAR 2004, 259) moet ontslag in verband met het niet meewerken aan de reïntegratieverplichtingen, worden gezien als een ultimum remedium. In principe dienen eerst andere wegen, zoals de looninhouding, bewandeld te worden alvorens tot ontslag kan worden overgegaan. De werkgever heeft in de onderhavige zaak eerst getracht via het stopzetten van de loonbetalingen naleving van de verplichtingen bij A af te dwingen. Nadat ook dit niet resulteerde in het daadwerkelijk naleven van de verplichtingen door A, is de werkgever overgegaan tot het nemen van de disciplinaire maatregel van ontslag. Omdat de werkgever geen andere middelen meer ten dienste stonden die ertoe zouden kunnen leiden dat A alsnog de als passend beschouwde werkzaamheden zou gaan verrichten, is de Commissie van oordeel dat de werkgever het dienstverband met A redelijkerwijze heeft kunnen beëindigen op grond van plichtsverzuim. De andere ontslaggrond, andere redenen van gewichtige aard, behoeft hiermee niet meer door de Commissie te worden beoordeeld. Daarbij wenst de Commissie niet onopgemerkt te laten dat een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid, zoals door A is bepleit, voor de werkgever niet mogelijk was omdat A door het UWV voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. Ten slotte overweegt de Commissie nog dat de werkgever op grond van het bepaalde in de artikelen H-53 en H-54 CAO- is gehouden een opzegtermijn van drie maanden te hanteren alsmede dient op te zeggen tegen de eerste van de maand. De werkgever heeft opgezegd tegen 1 september 2009 en daarbij de opzegtermijn gehanteerd zoals ten tijde van de voornemen-beslissing d.d. 29 mei 2009 was berekend. De opzegtermijn dient echter berekend te worden vanaf de datum van de (definitieve) ontslagbeslissing, 3 juli 2009. Dit houdt voor A in dat de ingangsdatum van het ontslag ten vroegste kon vallen op 1 november 2009. Het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn leidt volgens vaste jurisprudentie van de Commissie niet tot gegrondheid van het beroep. Mede gelet op de uitlatingen Pagina 4 van 5
van de werkgever houdt de Commissie het ervoor dat ontslag is verleend met ingang van 1 november 2009. Alles overziende zal de Commissie het beroep ongegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep ongegrond en verstaat de bestreden beslissing aldus dat is opgezegd tegen 1 november 2009. Aldus gedaan te Utrecht op 26 april 2010 door prof. mr. L.H. van den Heuvel, voorzitter, drs. J.A.M. van Agt, mr. E.M.W.P. Hermans, drs. P. Koppe en mr. C.H. Kemp-Randewijk, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. prof. mr. L.H. van den Heuvel voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris Pagina 5 van 5