DE FISCALE GEVOLGEN VAN INTERNATIONALE ZETELVERPLAATSING, IN HET BIJZONDER MET BETREKKING TOT EXITHEFFINGEN (NA HET ARREST- CARTESIO)

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013 DE FISCALE GEVOLGEN VAN INTERNATIONALE ZETELVERPLAATSING, IN HET BIJZONDER MET BETREKKING TOT EXITHEFFINGEN (NA HET ARREST- CARTESIO) Masterproef van de opleiding Master in de Rechten Ingediend door Thomas De Smet (studentennr. 00805281) Promotor: Prof dr. S. Van Crombrugge Commissaris: Prof dr. I. Van De Woesteyne

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013 DE FISCALE GEVOLGEN VAN INTERNATIONALE ZETELVERPLAATSING, IN HET BIJZONDER MET BETREKKING TOT EXITHEFFINGEN (NA HET ARREST- CARTESIO) Masterproef van de opleiding Master in de Rechten Ingediend door Thomas De Smet (studentennr. 00805281) Promotor: Prof dr. S. Van Crombrugge Commissaris: Prof dr. I. Van De Woesteyne

VOORWOORD Na heel wat zwoegen ligt eindelijk het sluitstuk van de opleiding Master in de Rechten voor mij. Nadat in het eerste Master- jaar vooral werd gefocust op het inwerken in de materie en het opstellen van een schema, werd in het tweede Master- jaar dan overgegaan tot het daadwerkelijk schrijven van dit stuk. Dat dit niet zonder de nodige problemen verliep, lijkt evident. Dankzij een zeer boeiend onderwerp echter dat me uitermate aansprak, voelde het nooit echt als een onoverkomelijke opgave. Mijn interesse voor de fiscaliteit kwam reeds in het derde jaar naar boven, bij het plichtsvak 'Fiscaal Recht'. De interesse voor internationale en Europese fiscaliteit in het bijzonder groeide met de studie van de keuzevakken 'Internationaal Fiscaal Recht' en 'Europees Fiscaal Recht'. Al deze vakken werden gedoceerd door Prof. dr. S. Van Crombrugge; het is dan ook in zeer grote mate zijn verdienste deze interesse bij mij op te wekken. Door de vakken te doceren op een zeer algemene, allesomvattende manier, ondervond ik bij het schrijven van deze masterproef geen onoverkomelijke obstakels. Allereerst wens ik dan ook Prof. Dr. S. Van Crombrugge te bedanken voor het opwekken van mijn interesse voor de fiscaliteit, en voor het aanbieden en begeleiden van het onderwerp van deze masterproef. Verder verdienen ook mijn ouders een bedankwoordje: beiden voor de morele steun die ze me geboden hebben doorheen de jaren, en mijn vader in het bijzonder voor de inhoudelijke steun tijdens mijn opleiding. Ook voor het nalezen van deze masterproef, wens ik mijn vader te bedanken. Ook mijn vriendin is er vaak geweest in moeilijke tijden, haar gave om mensen op te vrolijken en steeds het positieve te zien in donkere tijden, verdient zeker een bedankwoordje. Wat voor velen minder evident lijkt, is de steun van mijn grootouders die ik ontving tijdens mijn opleiding: zij toonden steeds weer interesse in mijn studie. Uiteraard zijn er dan ook nog al mijn vrienden, die de gezamenlijke vakken minder eenzaam maakten, en die na de lessen voor de nodige ontspanning zorgden. Thomas De Smet Mei, 2013 I

INHOUDSTAFEL VOORWOORD... I INHOUDSTAFEL... II INLEIDING... 1 DEEL I: VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ANALYSE... 3 1. WERKELIJKE ZETELLEER OF STATUTAIRE ZETELLEER... 3 1.1 Werkelijke zetelleer... 3 1.2 Statutaire zetelleer... 5 1.3 Synthese... 6 2. VRIJHEID VAN VESTIGING VOLGENS HET VWEU... 9 3. DE VRIJHEID VAN VESTIGING IN HET LICHT VAN DE RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN JUSTITIE... 12 3.1 Het arrest Segers... 12 3.1.1 Achtergrond... 12 3.1.2 Uitspraak van het Hof... 12 3.1.3 Bespreking... 13 3.2 Het arrest Daily Mail... 13 3.2.1 Achtergrond... 13 3.2.2 Uitspraak van het Hof... 13 3.2.3 Bespreking... 14 3.3 Het arrest Centros... 16 3.3.1 Achtergrond... 16 3.3.2 Uitspraak van het Hof... 16 3.3.3 Bespreking... 17 3.4 Het arrest Überseering... 19 3.4.1 Achtergrond... 19 3.4.2 Uitspraak van het Hof... 20 3.4.3 Bespreking... 20 3.5 Het arrest Inspire Art... 21 3.5.1 Achtergrond... 21 II

3.5.2 Uitspraak van het Hof... 22 3.5.3 Bespreking... 22 3.6 Het arrest Sevic... 23 3.6.1 Achtergrond... 23 3.6.2 Uitspraak van het Hof... 23 3.6.3 Bespreking... 23 3.7 Het arrest Cartesio... 24 3.7.1 Achtergrond... 24 3.7.2 Feiten... 25 3.7.3 Uitspraak van het Hof... 27 3.7.4 Bespreking... 28 3.7.5 Belangrijke nuance in obiter dictum... 28 3.7.6 Mogelijkheden na het arrest Cartesio... 32 3.8 Arrest Vale... 33 3.8.1 Achtergrond... 33 3.8.2 Uitspraak van het Hof... 34 3.9 Conclusie... 34 4. RELEVANTE INITIATIEVEN BETREFFENDE INTERNATIONALE ZETELVERPLAATSING... 37 4.1 De fusierichtlijn... 37 4.2 De Societas Europea... 39 4.3 De nationale procedureregels... 42 DEEL II: DE FISCALE GEVOLGEN VAN EEN INTERNATIONALE ZETELVERPLAATSING... 45 1. DE BELANGRIJKSTE GEVOLGEN OPGESOMD... 45 1.1 Vertrekbelasting... 46 1.1.1 Vertrekbelasting op ongerealiseerd inkomen... 46 1.1.1 Vertrekbelasting op gerealiseerd inkomen... 47 1.2 Extended tax liability taxes of trailing taxes... 47 1.2.1 Trailing Taxes op ongerealiseerde inkomsen... 47 1.2.2 Trailing Taxes op gerealiseerde inkomsten... 47 1.3 Algemene definitie... 47 2. DE VERENIGBAARHEID VAN EXITHEFFINGEN MET HET INTERNATIONAAL RECHT.... 49 2.1 De verenigbaarheid met het OESO- modelverdrag... 49 2.1.1 Het toepassingsgebied van het OESO- modelverdrag... 49 III

2.1.2 art. 7 OESO- modelverdrag... 51 2.1.3 art. 13 OESO- modelverdrag... 51 2.1.4 Synthese... 53 2.2 De rechtspraak van het Hof van Justitie... 53 2.2.1 Algemeneenheden... 54 2.2.2 Rechtspraak inzake natuurlijke personen... 56 2.2.2.1 De zaak de Lasteyrie du Saillant... 57 2.2.2.1.1 Achtergrond... 57 2.2.2.1.2 Uitspraak van het Hof... 57 2.2.2.1.3 Bespreking... 58 2.2.2.2 De zaak 'N'... 58 2.2.2.2.1 Achtergrond... 58 2.2.2.2.2 Uitspraak van het Hof... 59 2.2.2.2.3 Bespreking... 61 2.2.2.3 Synthese... 61 2.2.3 Rechtspraak inzake vennootschappen... 62 2.2.3.1 Het arrest Daily Mail... 63 2.2.3.2 Het arrest Cartesio... 63 2.2.3.3 Het arrest National Grid Indus... 66 2.2.3.3.1 Relevante wetgevende initiatieven... 67 2.2.3.3.2 De feiten... 69 2.2.3.3.3 De prejudiciële vraag... 69 2.2.3.3.4 Uitspraak van het Hof van Justitie... 70 De eerste vraag... 70 De tweede en derde vraag... 72 De vaststelling van de belastingschuld.... 73 De onmiddellijke invordering van de belastingschuld.... 77 Antwoord op de tweede en derde vraag... 81 2.2.4 Conclusies uit de arresten de Laysterie du Saillant, N en National Grid Indus... 81 Samenvattend schema:... 83 2.2.5 Analyse en kritiek... 83 2.2.5.1 De mogelijkheid om intrest aan te rekenen... 84 2.2.5.2 De mogelijkheid om een bankgarantie te vragen... 87 2.2.5.3 Volledig of gedeeltelijk? En terugkomen op beslissing?... 90 2.2.5.4 Step- ups... 90 2.2.5.5 Vermomde exit- tax... 91 2.2.5.6 Werkelijke- zetellanden vs statutaire- zetellanen... 91 2.2.5.7 Enkel bij zetelverplaatsingen?... 92 2.2.5.8 Verband met vroegere rechtspraak inzake rechtspersonen... 93 2.2.5.9 Waarom deze ommezwaai?... 94 2.2.5.10 Gevolgen in de nationale stelsels... 94 2.2.5.11 Is alles nu opgelost?... 96 IV

2.2.5.12 Synthese... 97 2.2.6 Rechtspraak na National Grid indus... 97 2.2.6.1 zaak Commissie t. Portugal... 98 2.2.6.2 de zaak Finanziaria... 100 2.3 Wat brengt de toekomst?... 101 CONCLUSIE... 102 BIBLIOGRAFIE... 104 V

INLEIDING Gelet op de enorme internationalisering van de handel, en alle problemen die dit meebrengt, lijkt het moeilijk een actueler onderwerp te vinden dan een onderwerp over internationale fiscaliteit. In de media wordt de laatste jaren enorm veel zin en onzin geschreven over fiscaliteit. Heel wat journalisten weten zeer goed waarover ze schrijven, maar helaas zijn er ook een heleboel die niet weten waar ze mee bezig zijn. Meermaals fronste ik de afgelopen jaren de wenkbrauwen wanneer ik het zoveelste krantenartikel vol fouten en onduidelijkheden las. Al te vaak wordt de indruk gewekt dat alles wat met (internationale) fiscale planning te maken heeft, per definitie in de illegale sfeer zit. Niets is echter minder waar. Deze masterproef zal slechts één gedeelte van de internationale fiscaliteit belichten, en zelfs uit dit stuk zal al blijken dat er zeer veel nood is aan nuancering. In de internationale fiscaliteit lijkt weinig wit of zwart, vaak zit men in een grijze zone. Deze masterproef handelt over de problematiek van exitheffingen na een internationale zetelverplaatsing. Toen mij dit onderwerp werd toegewezen, was het belangrijkste arrest in deze materie het arrest Cartesio. Kort na de keuze van dit onderwerp, verscheen echter het arrest National Grid Indus. Zoals zal blijken, is dit nu zonder twijfel het belangrijkste arrest in deze materie. Ten gevolge van deze recente ontwikkeling, was ik aangewezen op zeer recente bronnen. Bijna elke maand verscheen er wel een nieuwe bijdrage over het arrest National Grid Indus. Dit is ook de voornaamste reden waarom in deze masterproef voornamelijk met tijdschriftartikelen wordt gewerkt; die verschijnen simpelweg veel sneller dan echte boeken en spelen dus veel korter in op de actualiteit. Deze masterproef zal uiteen vallen in 2 grote delen, een vennootschapsrechtelijk deel en een fiscaalrechtelijk deel. In het vennootschapsrechtelijk deel zal eerst de nodige informatie worden verstrekt, om op een duidelijke manier te kunnen spreken over exitheffingen bij vennootschappen. Zoals zal blijken, zal dit een aanzienlijk deel uitmaken van de masterproef. Vooreerst zullen de verschillen tussen de leer van de werkelijke zetel en de leer van de statutaire zetel besproken worden. Vervolgens zal op een algemene wijze gesproken worden over de (voor exitheffingen zonder twijfel belangrijkste) vrijheid van vestiging. Na deze algemene bespreking, zal beken worden hoe die vrijheid van vestiging wordt toegepast in de rechtspraak van het Hof van Justitie. In een laatste deel zullen dan de overige relevante initiatieven en regelgevingen worden besproken. In het fiscaalrechtelijk deel zal vooreerst gezegd worden wat exitheffingen nu precies zijn, en welke verschillende soorten er zijn. Vervolgens zal de verenigbaarheid met het OESO- modelverdrag besproken worden. Nadien komt het belangrijkste deel van deze thesis aan bod, nl. de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t. exitheffingen. Hierin zal eerst de rechtspraak inzake natuurlijke personen aan bod komen en vervolgens die inzake rechtspersonen. In een volgend deel zal deze rechtspraak in extenso worden 1

geanalyseerd en zal er gewezen worden op de nog bestaande problemen. Er zal dan ook in beperkte mate naar de toekomst worden gekeken In een laatste deel zal ik een korte conclusie van mijn onderzoek uitschrijven. Hierin zullen de voornaamste syntheses uit de masterproef worden herhaald. 2

DEEL I: VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ANALYSE 1. Werkelijke zetelleer of statutaire zetelleer Vooraleer men op een zinnige manier kan spreken over zetelverplaatsingen, moet men eerst weten wat onder zetel wordt verstaan. Om de 'zetel' van een vennootschap te bepalen, kan men twee verschillende aanknopingspunten gebruiken. Ofwel gaat men aanknopen bij de werkelijke zetel ('Head Office'), ofwel gaat men aanknopen bij de statutaire zetel ('Registered Office'). 1 Het Europees recht spreekt nergens over welk aanknopingspunt moet worden gebruikt; het is bijgevolg aan de lidstaten om zelf te bepalen welke leer zij zullen volgen. Welke leer men volgt, zal van kapitaal belang zijn, omdat men op die manier weet welke 'nationaliteit' een vennootschap heeft of anders gesteld, van welk land zij als een inwoner mag beschouwd worden. Uiteraard gaat het hier slechts om een manier van spreken; eigenlijk probeert men enkel na te gaan door welk nationaal recht het ontstaan, de werking en het tenietgaan van de vennootschap zal bepaald worden. 1.1 Werkelijke zetelleer Wanneer men gaat aanknopen bij de werkelijke zetel, wordt het statuut van de vennootschap beheerst door het recht van het land waar die vennootschap haar 'werkelijke zetel' heeft. Onder dit enigszins vage criterium dient men te begrijpen: 'de plaats van waaruit de vennootschap effectief wordt geleid.' 2 Hiervoor kan men dan allerlei factoren laten meespelen: o.a. het bijeenkomen van de organen van de vennootschap, het bijhouden van de boeken en de archieven,... 3 Advocaat- generaal Dumont maakte in zijn conclusies bij de zaak Daily Mail o.a. duidelijk dat de bepaling van de plaats van de werkelijke zetel steeds in concreto dient te gebeuren en dat er niet zoiets bestaat als een algemene, altijd geldende definitie: "Bij de vraag of verplaatsing van de bestuurszetel vestiging is in de zin van het verdrag, dient men dus rekening te houden met tal van factoren. Tot de belangrijkste behoren weliswaar de plaats waar de bestuurders van de vennootschap vergaderen en de plaats - meestal dezelfde- waar het algemeen beleid van de vennootschap wordt bepaald, maar in sommige gevallen behoeven deze factoren noch exclusief noch doorslaggevend te zijn. Men zal dan wellicht rekening moeten houden met de woonplaats van de voornaamste directeuren, de plaats waar de algemene vergaderingen worden 1 L. JOUK, "Zetelverplaatsing", in W. Maeckelbergh (ed.), Fiscaal praktijkboek '95- '96 - directe belatingen, Diegem, Kluwer rechtswetenschappen/cedsamsom, 1995, (189) 191-192; LAMON, H., SPANOGHE, G. en GILLET, D., Réorganisations transfrontalières d entreprises: Transposition de la Directive fusion en droit fiscal belge, C&FP 2009, (99) 108. 2 G. VAN HECKE m.m.v. K. LENAERTS, Internationaal privaatrecht, Brussel, Story- Scientia, 1986, 338. 3 K. LENAERTS, "Het personeel statuut van een Belgische vennootschap bij overbrenging van de werkelijke zetel naar het buitenland", TRV 1988, (112) 114. 3

gehouden, waar de administratie en de boekhouding zich bevinden en waar de financiële en vooral de bankactiviteiten zich afspelen. Deze opsomming mag niet als volledig worden beschouwd. Bovendien kan aan de elementen een verschillend belang toekomen, al naar gelang het bijvoorbeeld gaat om een productieonderneming of een beleggingsmaatschappij. In het laatste geval kan het volkomen gewettigd zijn, rekening te houden met de markt waarop de commerciële en de beursverrichtingen van de vennootschap in hoofdzaak worden uitgevoerd alsook met de omvang ervan." 4 Het is precies dit gebrek aan algemeen aanvaarde criteria, dat de grootste zwakte uitmaakt van deze leer. Meer dan regelmatig zullen er dan ook enorme problemen optreden bij het bepalen van de lidstaat waarvan de vennootschap nu precies inwoner is. 5 Zoals zal blijken uit het vervolg van deze masterproef, is het ook een vrij starre leer die het vennootschappen alvast niet makkelijk maakt om te verhuizen. Een niet te miskennen voordeel van de werkelijke zetelleer is dan weer dat de vennootschapswinst zal belast worden, daar waar zij (in de regel) tot stand komt. Het is uitgesloten dat een vennootschap zelf gaat kiezen waar zij haar winst wil belast zien (zoals dat wel mogelijk is onder de incorporatietheorie). Vooral de civil law- landen (o.a. Frankrijk, Duitsland en Spanje) volgen de werkelijke zetelleer. Ook België is dus een aanhanger van de werkelijke zetelleer. 6 Voor België zal meer bepaald art. 110 Wb. IPR een belangrijke rol spelen. Dat zegt dat rechtspersonen worden beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied zich vanaf hun oprichting hun voornaamste vestiging (of 'werkelijke zetel') bevindt. In art. 4 3 Wb. IPR leest men dan wat men moet verstaan onder 'voornaamste vestiging': 'de vestiging van een rechtspersoon wordt bepaald door in het bijzonder rekening te houden met zijn bestuurscentrum, evenals met zijn zaken- of activiteitencentrum en in bijkomende orde met zijn statutaire zetel. Naar Belgisch recht is renvoi ook mogelijk, indien de vreemde verwijzingsregel een andere aanknoping gebruikt dan de Belgische. Er dient nog op gewezen te worden dat er eigenlijk 2 soorten werkelijke zetelverplaatsingen bestaan, alsook 2 verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer. Gezien het beperkte belang van dit onderscheid voor deze masterproef wordt dit onderscheid niet verder gehanteerd. 7 4 Conclusie van de advocaat- generaal bij HvJ C- 81/87, Daily mail, 1988. 5 A. RIBES RIBES, "Tax residence and the mobility of companies in the European Union: The Desirable Harmonization of the Tax Connecting Factors", Intertax 2012, (606) 607-608. 6 J. BLUMBERG, "Over het grensoverschrijdende associatieconcern: zetelverplaatsing en internationale fusie", TPR 1992, (803) 814. 7 Voor een zeer uitgebreide bespreking, zie K. MARESCEAU, "Het vrij vestigingsrecht, de problematiek van de zetelverplaatsing en zijn impact op het internationaal privaatrecht: een stand van zaken na de zaak Cartesio", TBH 2009, (581) 584-588. 4

1.2 Statutaire zetelleer Het bepalen van de nationaliteit van een vennootschap in landen waar de statutaire zetelleer (ook wel de incorporatieleer genoemd) wordt gevolgd, is doorgaans heel wat simpeler dan in werkelijke zetellanden. Hier zal de vennootschap beheerst worden door het recht van het land waar de vennootschap is opgericht. Het zijn dus de oprichters van de vennootschap zelf die het recht kiezen waardoor hun samenwerkingsvorm zal beheerst worden. Bijgevolg zal een vennootschap ook na een grensoverschrijdende verplaatsing van haar werkelijke zetel onderworpen blijven aan het recht van de lidstaat waar de statutaire zetel is gevestigd. Op fiscaal gebied is het echter vaak wel zo dat de lidstaat waar de statutaire zetel is gevestigd, de vennootschap niet langer mag belasten (ten gevolge van intern belastingrecht en/of belastingverdragen). Daarom gaat het vaak over tot het heffen van een belasting wanneer de vennootschap haar werkelijke zetel verplaatst. Dit gegeven levert enorme problemen in de internationale ondernemingsfiscaliteit. Het is o.a. dit probleem dat ik zal onderzoeken in deze masterproef. Vooral Angelsaksische landen hangen deze leer aan, maar ook o.a. Nederland, Griekenland, Zweden, Zwitserland en Denemarken knopen aan bij de statutaire zetel. 8 Het belangrijkste voordeel van de statutaire zetelleer is zonder twijfel haar eenvoud: van zodra men een vennootschap 'registreert' in een land dat de incorporatieleer toepast, weet men eigenlijk zeker door welk recht de vennootschap zal beheerst worden. Die eenvoud lijkt ook één van de reden te zijn waarom het Hof van Justitie hoog aanloopt met deze leer; zowel in de arresten Überseering 9 als Inspire Art 10 kwam de voorkeur van het Hof voor de incorporatieleer duidelijk naar voor. Een andere beweegreden voor het Hof van Justitie om te kiezen voor de incorporatieleer, is ongetwijfeld het feit dat de incorporatieleer veel positiever staat t.o.v. internationale zetelverplaatsingen. Het feit dat er door de belastingplichtigen vrij kan 'gekozen' worden, aan welk recht zij willen onderworpen worden, is op zich een zeer nobele gedachte. Maar toch lijkt dit ook een nadeel in te houden: het zet immers de deur open om zich enkel te 'vestigen' in een bepaald land om bvb. belastingen te ontwijken. Eigenlijk kan dit nadeel evenzeer gelden voor de werkelijke zetelleer; ook hier zou men kunnen 'shoppen', om zo het gunstigste belastingtarief te bekomen, al lijkt dit toch aanzienlijk moeilijker. 11 Bovendien leek men uit de recente rechtspraak (die hierna uitvoerig besproken zal worden) te moeten afleiden dat een lidstaat die deze leer toepast, makkelijker belemmeringen kan creëren wanneer een vennootschap haar grondgebied wil verlaten. 8 P. JACOB, "Bevoegdheidsovereenkomsten en grensoverschrijdende zetelverplaatsing - noot onder HvJ, 10 maart 1992", N.F.M. 1993, (99) 103. 9 Hvj C- 208/00, Überseering, 2002. 10 HvJ C- 167/01, Inspire Art, 2003. 11 A. RIBES RIBES, "Tax residence and the mobility of companies in the European Union: The Desirable Harmonization of the Tax Connecting Factors", Intertax 2012, (606) 607. 5

Dit moet echter wel sterk genuanceerd worden sinds het arrest National Grid Indus. (cfr. infra) Het Verenigd Koninkrijk 12 gebruikte vroeger de werkelijke zetel als aanknopingspunt om het toepasselijk recht te bepalen. Historisch is dat perfect te verklaren: ten tijde van het 'Gemenebest' waren er heel wat 'Britse' vennootschappen die hun werkelijke zetel inderdaad in het Verenigd Koninkrijk hielden, maar hun statutaire zetel hadden ingeschreven in één van de staten van de 'Commonwealth'. Het Verenigd Koninkrijk wou uiteraard munt slaan uit die economisch steeds belangrijker wordende transacties: het besloot daarom vennootschappen die formeel geen Britse waren, maar toch hun werkelijke zetel hielden in de UK, te belasten volgens de Britse wetgeving. Gelet op de toenemende mobiliteit van vennootschappen, werd het voor het Verenigd Koninkrijk erg moeilijk om steeds geval per geval na te gaan waar de werkelijke zetel van een vennootschap precies was gelegen. Daarom schakelde het in 1988 over op de leer van de statutaire zetel; met die nuance dat buitenlandse vennootschappen (vennootschappen die dus geen 'Britse' vennootschappen zijn op grond van de statutaire zetelleer), toch nog als binnenlandse vennootschap kunnen worden belast, als zij hun werkelijke zetel houden binnen het VK. 13 Voor de volledigheid wijs ik erop dat er strikt juridisch gezien ook weer 2 varianten van de incorporatieleer bestaan: er is enerzijds 1 stelling die voor het toepasselijke recht aansluiting zoekt bij de plaats waar de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid heeft verkregen (waar de vennootschap dus is 'opgericht' of nog, waar haar eerste statutaire zetel zich bevond) en anderzijds een stelling die aanknoopt bij de statutaire zetel op zich. Ook hier zal, gezien het beperkte belang van dit onderscheid voor deze masterproef, dit onderscheid niet verder gehanteerd worden. 14 1.3 Synthese Er valt voor beide theorieën zeker en vast iets te zeggen. Aanhangers van de statutaire zetelleer zullen hun mening verdedigen door te stellen dat hun leer het best in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging, omdat het vennootschappen de mogelijkheid biedt om vrij te kiezen welk recht zij van toepassing willen zien op hun vennootschap. Het probleem hierbij is dat, bij gebrek aan Europese harmonisatie, er zo concurrentie kan ontstaan tussen de lidstaten om vennootschappen bij zich te krijgen. Aan de andere kant zou de werkelijke zetelleer een betere bescherming kunnen betekenen voor de aandeelhouders, schuldeisers en klanten van de vennootschap, 12 Gelet op het belang van de UK in de inter- Europese handel, en vooral gelet op het feit dat voor deze masterproef het arrest Daily Mail een belangrijke rol speelt, heb ik besloten kort op de Britse situatie in te gaan. 13 A. RIBES RIBES, 'Tax residence and the mobility of companies in the European Union: the desirable harmonization of the tax connecting factors', Intertax 2012, (606) 608. 14 K. MARESCEAU, "Het vrij vestigingsrecht, de problematiek van de zetelverplaatsing en zijn impact op het internationaal privaatrecht: een stand van zaken na de zaak Cartesio", TBH 2009, (581) 582. 6

omdat zij zich meestal bevinden in het land waar de hoofdzetel van de vennootschap zich bevindt. 15 Het VWEU van zijn kant plaatst de beide theorieën eigenlijk op dezelfde voet. De lidstaten zijn vrij om zelf te bepalen welk aanknopingspunt zij gebruiken. Men kan uit art. 54, 1 VWEU zelfs als het ware een neutraliteitsbeginsel afleiden. 16 Het Hof van Justitie van zijn kant heeft ook benadrukt dat het Europees recht geen voorkeur uitspreekt voor een bepaalde leer; zowel de statutaire zetelleer als de werkelijke zetelleer zijn aanvaardbaar (overweging 20-21 arrest Daily Mail 17 ) Bij de start van mijn onderzoek voor deze masterproef was ik mij onvoldoende bewust van de enorme problemen die deze 2 verschillende zienswijzen creëren. Zoals uit dit werkstuk zal blijken, zouden een groot deel van de fiscale problemen die rijzen in het kader van internationale zetelverplaatsingen, voor een groot deel al kunnen verholpen worden als de lidstaten allen hetzelfde aanknopingspunt zouden gebruiken om te bepalen of een vennootschap al dan niet inwoner is van een lidstaat. Ook de Commissie lijkt zich bewust van dit probleem (dat kan ook moeilijk anders, na meer dan 20 jaar rechtspraak waar het probleem steeds sterk naar voren komt). In een Mededeling 18 stelde de Commissie vast dat er inderdaad dringend nood is aan coördinatie, opdat de lidstaten dezelfde criteria kunnen gebruiken om te bepalen van welke lidstaat een vennootschap inwoner is. Ook op niet- fiscaal gebied zorgt het samen bestaan van deze 2 leren uiteraard voor problemen. Wanneer een vennootschap besluit haar werkelijke zetel grensoverschrijdend te verplaatsen, zal zij vaak geconfronteerd worden met de situatie waarbij zij ofwel onderworpen wordt aan 2 rechtsstelsels (dit is het geval wanneer zij haar werkelijke zetel verplaatst uit een statutaire zetelland naar een werkelijke zetelland), ofwel aan geen enkel (dit is het geval wanneer zij haar werkelijke zetel verhuist uit een land werkelijke zetelland naar een statutaire zetellanden). Het is o.a. dit probleem, samen met vele anderen, dat aan bod zal komen in deze masterproef. Om de problemen toch enigszins proberen op te vangen, laten de lidstaten zich wel leiden door de door hen gesloten dubbelbelastingverdragen. Dergelijke manier van werken zorgt echter niet voor een bevredigende oplossing: nog al te vaak rijzen er fiscale obstakels in een internationale ondernemingscontext. 15 W. CAINS, "Case Note on Cartesio Decision by the European Court of Justice", ERPL 2010, (569) 572. 16 E- J NAVEZ en K. VAN DE VELDEN, "Emigratieheffingen van vennootschappen naar Europees recht: een noodzakelijke beperking om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen", TFR 2012, (329) 334. 17 HvJ C- 81/87, Daily Mail, 1988. 18 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee. Towards an Internal Market without Tax Obstacles - A Strategy for Providing Companies with a Consolidated Corporate Tax Base for ther EU wide activities, Brussel, 23 oktober 2001, COM (2001). 7

Als afsluiter van de zetelleer- controverse, lijkt het gepast uit te pakken met een vergelijking die Koen Geens maakte. Hij vergeleek de (strengste) toepassing van de werkelijke zetelleer met de situatie waar een natuurlijke persoon slechts een ander land zou binnen mogen indien hij woonde in het land waar hij geboren is. De statutaire zetelleer vergeleek hij met de situatie waar een natuurlijk persoon een ander land binnen mag, ongeacht waar hij woont of geboren is, tenzij hij staatsgevaarlijk is. 19 Uiteraard is dit een iets of wat karikaturale vergelijking, maar desalniettemin kan zij (alleszins voor niet- juristen) helpen bij het concretiseren van deze toch wel vrij abstracte materie. 19 K. GEENS, "Over internationel zetelverplaatsing", in A. Verbeke, J. Verstraete, L. Weyts, Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans, Leuven: Universitaire pers, 2000, (563) 563 8

2. Vrijheid van vestiging volgens het VWEU In het kader van exitheffingen, zal vooral de vrijheid van vestiging een rol spelen in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Om die reden worden de andere vrijheden van het VWEU hier niet besproken. Het artikel dat handelt over de vrijheid van vestiging, bestaat uit 2 leden. De rechtsleer heeft daaruit afgeleid dat dit artikel zowel een primair als een secundair vestigingsrecht inhoudt. Volgens art. 49, eerste ld VWEU 20 zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Men noemt dit het secundair vestigingsrecht. De vrijheid van vestiging, houdt, volgens het tweede lid van art. 49 VWEU, ook het recht in zich te vestigen als zelfstandige, eventueel in de vorm van een vennootschap. Dit noemt men het primaire vestigingsrecht. 21 Volgend voorbeeld 22 kan echter aantonen dat het onderscheid tussen primair en secundair vestigingsrecht niet altijd zo eenvoudig te maken is. Bovendien kan dit onderscheid sinds kort op heel wat kritiek rekenen. Stel dat lidstaat A de incorporatieleer volgt, en lidstaat B de werkelijke zetelleer. Als een in lidstaat A geïncorporeerde vennootschap nu een filiaal opent in lidstaat B, dan zal het ganse vennootschapsrecht van lidstaat B toepassing vinden, omdat het filiaal als werkelijke zetel wordt beschouwd. Wanneer de lidstaat B echter het incorporatiestelsel zou toepassen, dan zal in beginsel het recht van de lidstaat A van toepassing blijven, tenzij het om een frappant misbruik gaat (zgn. antimisbruikbepalingen zouden dan in werking kunnen treden). Indien het land van ontvangst dus het incorporatiestelsel toepast, zal het (behoudens misbruik), inderdaad gaan om toepassingsgeval van het secundair vestigingsrecht. Wanneer de zetel echter wordt overgebracht naar een werkelijke zetelland, zal er sprake zijn van primair vestigingsrecht. Art. 54 VWEU stelt vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, dan gelijk met natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat, wat betreft de beginselen van vrijheid van vestiging. Het Hof van Justitie heeft gesteld dat nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming in het kapitaal van een vennootschap, die de aandeelhouder een zodanig invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan 20 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Hierna: VWEU. 21 M. RAAIJMAKERS, "Überseering: vestigingsvrijheid en erkenning van rechtspersonen en vennootschappen binnen de EU", Ars Aequi 2003, (379) 380. 22 K. GEENS, "Over internationel zetelverplaatsing", in A. Verbeke, J. Verstraete, L. Weyts, Facetten van ondernemingsrecht: liber amicorum professor Frans Bouckaert, Leuven: Universitaire pers, 2000, 563 (566). 9

bepalen, binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 23 Tegengesteld aan wat men bij een eerste lezing van de artikels zou kunnen vermoeden, is het ook als land van herkomst verboden de vestiging van zijn onderdanen te bemoeilijken. Het is dus niet enkel het land van ontvangst dat zich zal moeten schikken naar de bepalingen van het VWEU. 24 Wanneer men denkt aan exitheffingen, zou men kunnen stellen dat dergelijke maatregelen nooit kunnen getroffen worden door art. 49 en 54 VWEU. Directe belastingen vallen immers niet onder de bevoegdheid van de Europese Unie; zij blijven een aangelegenheid die enkel de lidstaten toekomt. Het Hof van Justitie heeft echter in verscheidene arresten duidelijk gemaakt dat directe belastingen wel degelijk een belemmering kunnen vormen van de vrijheid van vestiging, zoals gewaarborgd door het VWEU. 25 Dit zal duidelijk naar voor komen bij de bespreking van de verschillende arresten hierna; het Hof van Justitie begint zaken rond exitheffingen immers steevast met de overweging dat directe belastingen, hoewel niet expliciet onder het toepassingsgebied van het Gemeenschapsrecht vallend, de lidstaten hun bevoegdheid inzake directe belastingen toch in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, en dus o.a. in overeenstemming met de vrijheid van vestiging moeten uitoefenen. Nochtans zal later uit onze analyse blijken, dat het Hof lang geweigerd heeft exitheffingen de facto te toetsen aan de vrijheid van vestiging. Het deed dat vooral via vennootschapsrechtelijke omwegen. Daar kwam pas verandering in na National Grid Indus. (cfr. infra) Een maatregel die principieel onder het verbod van art. 49 zou vallen, kan echter wel gerechtvaardigd worden, indien er een rechtmatig doel wordt nagestreefd en indien de maatregel gerechtvaardigd is uit hoofde van algemeen belang. Bovendien moet de maatregel geschikt en niet verder gaan dan noodzakelijk om het nagestreefde doel te bereiken (cfr. infra voor een uitgebreide bespreking van de rechtvaardigingsgronden). 26 Hoewel men bij een eerste lezing van het verdrag, en zonder verdere kennis van de rechtspraak van het Hof van Justitie, zou kunnen vermoeden dat het VWEU met art. 49 23 HvJ C- 196/04, Cadburry Schweppes, 2006, overweging 31; HvJ C- 524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007, overweging 27; HvJ 6 C- 298/05, Columbus Container Services, C- 298/05, overweging 29. 24 HvJ C- 251/98, Baars, 2000, overweging 42. 25 HvJ C- 80/94, Wielockx, 1995, overweging 16; HvJ C- 35/98, Verkooijen, 2000, overweging 32; HvJ C- 334/02, Commisie/Frankrijk, 2004, overweging 21; HvJ C- 315/02, Lenz, 2004, overweging 19; HvJ C- 319/02, Manninen, 2004, overweging 10; HvJ C- 513/04, Kerckhaert en Morres, 2006, overweging 15. 26 S. PEETERS, "Exitbelastingen op emigrerende vennootschappen: een moeilijk evenwicht na National Grid Indus", TRV 2012, (5) 13; P. VERSWEYVELD, "Exittaxatie: zijn de Belgische fiscale regels betreffende grensoverschrijdende reorganisaties strijdig met het Europees recht?", AFT 2009, afl. 10, (3) 7; HvJ C- 250-95, Futura Participations en Singer, 1997, overweging 31; HvJ C- 436/00, X en Y, 2002, overweging 32. 10

en art. 54 VWEU echt in een zelfstandig recht voorziet, is dat eigenlijk niet zo. Waar het VWEU dan wel in voorziet, is eigenlijk in een plicht tot erkenning in de staat van vestiging van de mogelijkheden waarin de andere lidstaat voorziet. Eigenlijk is het recht op vrije vestiging aldus zeer sterk afhankelijk van de wil van de lidstaten. Wanneer men de rechtspraak van het Hof van Justitie erop naleest, kan men eigenlijk moeilijk anders dan deze stelling te onderschrijven. 27 27 M.A. VERBRUGH, "Cartesio: baanbrekend of wegbereidend?", SEW 2009, (419) 427. 11

3. De vrijheid van vestiging in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie In wat volgt zal een overzicht gegeven worden van hoe de kijk van het Hof van Justitie op de vrijheid van vestiging geëvolueerd is doorheen de tijd. Uiteraard kan geen volledig overzicht gegeven worden; slechts een kort overzicht van de belangrijkste arresten wordt beoogd. De arresten werden in chronologische volgorde gerangschikt. 3.1 Het arrest Segers 28 3.1.1 Achtergrond Dhr. Segers was een Nederlands ondernemer die enkel actief was in Nederland, maar die de vennootschap Slenderose Limited 29 had overgenomen in het VK. Van die Limited was Segers directeur. Hij had zijn Nederlandse eenmanszaak ingebracht in de Limited, zodoende dat het een Nederlands filiaal werd. Eigenlijk werden alle activiteiten van de Limited in Nederland verricht, d.m.v. het aldaar gelegen filiaal. (overweging 1-3) Segers werd ziek, en maakte aanspraak op socialezekerheidsprestaties van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen. De Nederlandse Bedrijfsvereniging wou hem die prestaties niet verlenen, omdat hij een werknemer (meer bepaald een directeur) was van een Britse vennootschap. Segers zou echter wel aanspraak kunnen maken hebben op een socialezekerheidsprestatie als hij directeur was geweest van een Nederlandse vennootschap. (overweging 4-5) 3.1.2 Uitspraak van het Hof Zoals in alle arresten benadrukt het Hof dat art. 49 en volgende directe werking hebben. (overweging 12) Het Hof stelt dan dat elk nut aan de artikelen 49 en 54 zou ontnomen worden indien het de lidstaten vrij stond om een verschillende behandeling toe te passen, enkel om het feit dat de zetel van een vennootschap zich in een andere lidstaat bevindt. (overweging 14) Om die stelling kracht bij te zetten, benadrukt het Hof dat het van geen belang is dat de activiteiten van de vennootschap enkel en alleen worden uitgeoefend d.m.v. het Nederlandse filiaal. (overweging 16) Het Hof van Justitie komt hier dan ook tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging belemmerd wordt, omdat de weigering van de socialezekerheidsprestatie enkel gegrond is op het feit dat de vennootschap naar Engels, en niet naar Nederlands recht, is opgericht. (overweging 19) Zo'n belemmering kan enkel gerechtvaardigd worden omwille van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Deze gronden waren in casu echter niet aanwezig, volgens het Hof. (overweging 17) 28 HvJ C- 79/85, Segers, 1986. 29 Een Limited is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Brits recht 12

3.1.3 Bespreking Het belang van dit arrest ligt vooral in het feit dat dit het eerste arrest was waar een internationale situatie binnen een ondernemingscontext in conflict kwam met de vrijheid van vestiging. Latere rechtspraak zou dan ook frequent verwijzen naar dit arrest. 3.2 Het arrest Daily Mail 30 3.2.1 Achtergrond Het arrest Daily Mail is tot op heden één van de meest besproken en meest controversiële arresten. Het was ook jarenlang het toonaangevend arrest inzake internationale zetelverplaatsing. 31 Zoals zal blijken, lijkt die rol sinds kort weggelegd voor het arrest Cartesio. Daily Mail was een in het VK opgerichte beleggingsvennootschap. Zij hield ook haar werkelijke zetel in het VK. Daily Mail wou haar werkelijke zetel verhuizen naar Nederland, omdat zij op die manier belastingen kon besparen: DM zou in het VK niet langer onderworpen zijn aan de meerwaardebelasting en de advance corporation tax. Meer bepaald waren zij van plan, kort na de verhuis naar Nederland, een belangrijk deel van de aandelen waaruit haar niet- vaste activa bestaan, te verkopen, om zo haar eigen aandelen in te kopen.(overweging 6-7) In Nederland zouden de meerwaarden slechts belastbaar zijn voor zover zij zijn ontstaan na de zetelverplaatsing naar Nederland. Daily Mail wou dus eigenlijk onder het (gunstiger) belastingregime van Nederland vallen (tenminste wat betreft vermogenswinsten ingevolge verkoop van aandelen), maar wou voor de rest wel onderworpen blijven aan het recht van het VK. Het VK vereiste toelating van de minister van Financiën vooraleer je je vennootschap mocht verhuizen naar het buitenland. In casu wou de minister deze toelating niet geven aan Daily Mail, tenzij Daily Mail een deel van haar aandelen al verkocht voor haar verhuis naar Nederland, zodanig dat het VK in elk geval al een deel van de meerwaarden op de aandelen zou kunnen belasten.(overweging 8) 3.2.2 Uitspraak van het Hof Zoals steeds wijst het Hof vooreerst op het feit dat de artikelen 49 en 54 VWEU rechtstreekse werking hebben, en dat, naast natuurlijke personen, vennootschappen zich kunnen beroepen op deze bepalingen. (overweging 15) In eerste instantie lijkt het Hof van Justitie partij te kiezen voor Daily mail, waar het stelt dat het land van oorsprong geen verhuis mag blokkeren; het Hof stelt dat een letterlijke interpretatie van het verdrag (nl. dat het enkel het land van ontvangst is dat de vrijheid 30 HvJ C- 81/87, Daily Mail, 1988. 31 Zie voor een opsomming van heel wat rechtsleer: K. SZUDOCZKY, "How does the European Court of Justice treat precedents in its case law? Cartesio and Damseaux from a different perspective: Part 1," Intertax 2009, (346) 347, voetnoot 6. 13

van vestiging moet waarborgen), elk nut zou ontnemen aan het verdrag. (overweging 16) Vervolgens geeft het Hof dan een verbazende wending (vandaar de naam U- Turn doctrine) aan zijn gedachtegang, door te stellen dat een vennootschap een creatie is van het nationaal recht (van de lidstaten van de EU), en dat het dus aan de lidstaten zelf is om uit te maken of een vennootschap een vennootschap blijft. (overweging 19) Ter verantwoording van die overweging stelt het Hof van Justitie dat er voor een vennootschap heel wat andere manieren zijn om zich te herstructureren, en dat het VK aan geen enkele van die andere vormen beperkingen stelt. (overweging 17-18) Op grond van deze merkwaardige redenering, komt het Hof dan ook tot de conclusie dat Daily Mail aan art. 49 en art. 54 VWEU niet het recht ontleent om enerzijds haar werkelijke zetel naar Nederland te brengen, maar anderzijds wel haar statutaire zetel in het VK te behouden om zo onderworpen te blijven aan het recht van het VK. (overweging 23-25) De vraag of het toegelaten is het vertrek uit een lidstaat afhankelijk te maken van een toestemmingsvereiste, is eigenlijk niet beantwoord door het Hof. Het Hof acht het niet nodig hierop antwoord te geven (overweging 26), gezien haar antwoord op de eerste rechtsvraag. 32 33 Het lijkt daarom nuttig om, bij gebrek aan een uitspraak van het Hof, in te gaan op de ideeën die andere actoren erop nahielden. De commissie was ten tijde van het arrest Daily Mail van oordeel dat de bestrijding van belastingvermijding en belastingontduiking geen voldoende reden is om af te wijken van het recht van vestiging. De UK was echter de tegenovergestelde mening toegedaan, en ook de advocaat- generaal leek de andere richting uit te gaan. 3.2.3 Bespreking S. Van Thiel volgde destijds het standpunt van de commissie: het leek niet logisch dat de lidstaten elk afzonderlijk hun beleid konden voeren (en dus belastingen heffen), louter om het feit dat overeenkomsten tussen de lidstaten uitbleven. Bovendien zou er sprake zijn van een discriminatie tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, aangezien natuurlijke personen wel zouden kunnen verhuizen zonder een toestemming van de belastingautoriteiten. 34 32 Het Hof splitste die eerste vraag eigenlijk zelf op in 2 deelvragen. Het onderzocht eerst of het VWEU aan een vennootschap het recht gaf haar werkelijke zetel te verhuizen naar een andere lidstaat. Indien het VWEU dit inderdaad mogelijk maakte, moest onderzocht worden of de lidstaat van vertrek deze beoordeling kon afhankelijk stellen van de fiscale situatie van de vennootschap. 33 D. WEBER, "Exit Taxes on the transfer of seat and the applicability of the freedom of establishment after Überseering", ET 2003, (350) 351. 34 S. VAN THIEL, "Taxplanning en het Europees vestigingsrecht", A.F.T. 1989, (259) 264-265. 14

Cerioni meende simpelweg dat het niet toegelaten was voor een vennootschap om haar werkelijke zetel te verhuizen naar een ander land. 35 Knobbe- Keuk daarentegen argumenteerde dat het Hof van Justitie zijn eigen theorie ontwikkeld had over waar de zetel van een vennootschap zich bevindt: het Hof sloot zich noch bij de werkelijke noch bij de statutaire zetelleer aan. 36 Gonzalez en Fluxa menen dat het Hof met zijn uitspraak in de zaak Daily Mail enkel maar heeft willen vermijden dat het arrest een aanleiding zou zijn voor vennootschappen om zich meer te gaan verplaatsen over de landsgrenzen heen. 37 Sommige academici spraken ronduit van een verkeerde uitspraak: zij konden dan ook niet begrijpen dat het Hof van Justitie nooit de mogelijkheid heeft aangegrepen het arrest te corrigeren (tenminste tot zij dat uiteindelijk wel deed, met het arrest Cartesio). 38 Opvallend is nog dat het Hof, tegen zijn gewoonte in, de mening van de advocaat- generaal niet volgde. Die meende dat Daily Mail zich wél op de vrijheid van vestiging kon beroepen, maar dat een toestemming van de belastingautoriteiten wel toegelaten kon zijn. Het Hof oordeelde daarentegen dat Daily Mail zich niet op de vrijheid van vestiging kan beroepen. 39 Merk ten slotte nog op dat het Hof hier louter uitspraak doet over de positie van de vertrekstaat; over hoe de ontvangende staat zich moet opstellen jegens dergelijke verhuis, zegt het Hof van Justitie niets (dat doet het pas in het arrest Überseering, cfr. infra). De rechtspraak die volgde op het arrest Daily Mail leek de omgekeerde richting uit te gaan. Vooral met het arrest Centros (cfr. infra) leek het Hof een soepelere houding gaan aan te nemen. Ook met het arrest Überseering en Inspire art (cfr. infra), leek het alsof het Hof op weg was naar een liberalere opstelling betreffende de vrijheid van vestiging. 40 Zoals later zal blijken, gold deze liberalere houding echter enkel op het vlak van zgn. inbound- scenario's 41, aangezien met het arrest Cartesio, het Hof terugkeerde naar zijn 35 L. CERIONI, 'The barriers to the international mobility of companies within the European Community: a re- reading of the case law", Journal of Business law 1999, 59-79 36 B. KNOBBE- KEUK, "Restrictions on the fundamental freedoms enshrined in the EC treaty by discriminatory tax provisions - ban and justifications", EC Tax Review 1994, 74-85 37 E. GONZALEZ en J.- F. FLUXA, 'The transfer of the seat of and the freedom of establishment for companies in the European Union: an analysis of the ECJ cae law and the regulation on the statute for a European company', ET 2005, (219) 224. 38 W.- G. RINGE, "No freedom of emigration for companies?", European Business Law Review 2005, (621) 641. 39 Conclusie van de advocaat- generaal bij HvJ C- 81/87, Daily Mail, 1988. 40 W. CAINS, "Case Note on Cartesio Decision by the European Court of Justice", ERPL 2010, (569) 573-575. 41 Dit is de situatie waar een vennootschap haar recht op vrijheid van vestiging wil uitoefenen d.m.v. 'in te wijken' in een andere lidstaat, zonder haar vestiging uit de 15

strenge uitspraak van Daily Mail, wat betreft zgn. outbound- scenario's. (hoewel het daarin wel een zeer belangrijk obiter dictum uitsprak.) 3.3 Het arrest Centros 42 3.3.1 Achtergrond In de periode tussen het arrest Daily Mail en het arrest Centros, was het economische landschap binnen de EU sterk veranderd: de economische integratie was veel verder doorgedreven. De vrijheid van vestiging werd zodoende veel belangrijker voor de (multinationale) vennootschappen. 43 Een Deens koppel wou een onderneming starten. Zij wouden daartoe overgaan tot de oprichting van een vennootschap. In Denemarken is de oprichting van een vennootschap veel duurder dan in het VK. Het Deens koppel besloot daarom om een Private Limited Company (een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) op te richten in het VK. Zij worden echter uitsluitend economisch actief in Denemarken. Daartoe gaan zij over tot de oprichting van een bijkantoor. (overweging 2-4) Het Deens recht beschouwt de private limited company als een buitenlandse besloten vennootschap (overweging 4) en weigert bijgevolg het bijkantoor te erkennen, omdat het van oordeel is dat het Deens koppel geen filiaal, maar eigenlijk een hoofdvestiging in Denemarken wenst op te richten, zonder te voldoen aan de nationale voorschriften betreffende de oprichting van vennootschappen. In het bijzonder de kapitaalverplichtingen zouden ontlopen zijn.(overweging 7) 3.3.2 Uitspraak van het Hof Denemarken verzet er zich geenszins tegen dat een buitenlandse vennootschap activiteiten ontplooit via een bijkantoor op Deens grondgebied; het stelt zelfs uitdrukkelijk dat de erkenning van het bijkantoor geen probleem zou geweest zijn als de private limited company werkelijk activiteiten had ontplooid in de UK. (overweging 15) In eerste instantie voerde Denemarken aan dat het om een puur Deense aangelegenheid ging, dat er geen echt cross- border element is. (overweging 16) Het Hof antwoordde daarop dat het irrelevant is of er een economische activiteit is in de UK; er kan wel degelijk een belemmering van de vrijheid van vestiging zijn zonder dat er economische activiteit is in het land van oprichting. (overweging 17 en 22, met verwijzing naar het arrest Segers) andere lidstaat te willen verplaatsen. Dit in tegenstelling tot een zgn. outbound- scenario, waar de vennootschap echt de lidstaat van vertrek wil verlaten, om zo haar recht van vrijheid van vestiging gaan uit te oefenen in een andere lidstaat. 42 HvJ C- 212/97, Centros, 1999 43 E. GONZALEZ en J.- F. FLUXA, 'The transfer of the seat of and the freedom of establishment for companies in the European Union: an analysis of the ECJ case law and the regulation on the statute for a European company', ET 2005, (219) 224. 16

De Deense overheid voerde dan aan dat het hier gaat om een misbruik van het recht van vestiging (overweging 23), maar het Hof antwoordde hierop dat het feit dat een persoon het vennootschapsrecht dat het best is aangepast aan zijn situatie uitkiest, nooit als een misbruik kan gezien worden. Bovendien moet er een case by case benadering worden gebruikt, en mag er nooit gedacht worden in algemene categorieën. (overweging 24-29) Het Hof stelt dan ook dat er in principe een belemmering van de vrijheid van vestiging voorligt. (overweging 30) Het Hof reageert hier eigenlijk voor het eerst anders dan in het verleden, en maakt geen toepassing van de 'U- Turn doctrine'. Zoals boven reeds werd gesteld, ging het hier dan ook om een zgn. inbound- situatie. Het Hof besluit dan ook nog dat de belemmering van de vrijheid van vestiging niet kan gerechtvaardigd worden. (overweging 35-38) 3.3.3 Bespreking Gonzalez en Fluxa meenden dat het Hof hier afstand deed van haar uitspraak in de zaak Daily Mail. Zoals later zal aangetoond worden, was dit echter niet zo. 44 Integendeel, Daily Mail zou later nog bevestigd worden in het arrest Cartesio. (cfr. infra) Veel auteurs zagen dit arrest als een afrekening met de toenmalige heersende leer in vele landen, die stelde dat zowel de statutaire als werkelijke zetel in aanmerking moesten genomen worden om de 'nationaliteit' van een vennootschap te bepalen (d.i. de werkelijke zetelleer in haar strengste vorm): een vennootschap kon pas als 'buitenlands' aanzien worden indien zowel haar statutaire als werkelijke zetel in het buitenland lagen, en pas dan kon zij zich beroepen op het recht van vrijheid van vestiging en een bijkantoor oprichten in een andere lidstaat. Dit was toen nochtans de heersende leer in vele Europese landen (België, Frankrijk, Duitsland,...) Ten tijde van de uitspraak leefde de overtuiging dat deze landen niet langer hun leer konden blijven aanhangen, of deze tenminste in grote mate zouden moeten herzien. 45 Achteraf gezien is dit inderdaad werkelijkheid gebleken; zoals zal blijken uit volgende arresten, zal een land steeds toepassing moeten maken van ofwel de statutaire of werkelijke zetelleer; een lidstaat kan niet langer eisen dat zowel de statutaire als de werkelijke zetel binnen 1 lidstaat zijn gelegen om zich te kunnen beroepen op het recht van vestiging. Vanaf het arrest Centros, werden door inwoners van een lidstaat van de EU, vaak vennootschappen opgericht in andere landen, om zo aan de hoge kapitaalverplichtingen uit het eigen land te ontsnappen. De in het buitenland opgerichte vennootschap kon dan gewoon zaken doen in het land van de inwoner, via een bijkantoor. 44 E. GONZALEZ en J.- F. FLUXA, 'The transfer of the seat of and the freedom of establishment for companies in the European Union: an analysis of the ECJ cae law and the regulation on the statute for a European company', ET 2005, (219) 225. 45 K. EICKER, "In the Centros Case the ECJ delivered a decision with far- reaching implications for company law and tax law", Intertax 1999, 391-392; W- H. ROTH, "Centros: viel lärm um nichts?", ZGR 2000, (311) 311. 17