Lijst van gebruikte afkortingen

Transcriptie

1 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen IX 1 Inleiding Algemene inleiding en Europeesrechtelijke achtergrond Omzetting Statutaire en werkelijke zetelleer Europees recht ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting Beperkingen op de vrijheid van vestiging Gebrek aan wetgeving Onderzoeksvraag Doel van het onderzoek Onderzoek en hoofdstukindeling Afbakening van het onderzoek Onderzoeksmethode 8 2 Ondernemingsrechtelijke aspecten van grensoverschrijdende omzettingen Inleiding Grensoverschrijdende omzetting in geval van oorlog of revolutie Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen Het handvat van regelingen in geval van oorlog of revolutie Artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek Geschiedenis van omzetting in nationale context Werking van artikel 2:18 BW 15 V

2 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk Het handvat van artikel 2:18 BW voor de grensoverschrijdende omzetting De grensoverschrijdende juridische fusie Afdeling 3A Boek 2 BW Het handvat van de regeling inzake de grensoverschrijdende juridische fusie Europese regelgeving Omzetting in een SE Verplaatsing van de statutaire zetel van een SE Het handvat van de SE-verordening Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen Titel 7A Boek 2 BW Het handvat van het Voorontwerp inzake grensoverschrijdende omzetting Wet op de Ondernemingsraden Het Voorstel voor Richtlijn van 25 april Het voorstel tot omzetting De besluitvorming tot omzetting Bescherming van diverse stakeholders De uitvoering van de omzetting Analyse Implementatie Samenvatting en conclusies 49 3 Fiscaalrechtelijke aspecten van grensoverschrijdende omzettingen Inleiding Artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting Geschiedenis van artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting Uitgesloten omzettingen De ficties van artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting Het verzoek tot geruisloze omzetting Het besluit bij artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting Modelvoorwaarden voor geruisloze omzetting in een kapitaal vennootschap Het handvat van artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting VI

3 3.3 Vestigingsplaatsfictie De geschiedenis en het bestaansrecht van de vestigingsplaatsfictie Het besluit van 5 februari De vestigingsplaatsfictie en de grensoverschrijdende omzetting Exitheffingen Werking van exitheffingen Omzetting zonder verplaatsing van de werkelijke zetel Omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel Exitheffingen en de grensoverschrijdende omzetting Dividendbelasting Belastbaar feit voor de Wet op de Dividendbelasting Toepasbaarheid van de Wet op de Dividendbelasting 1965 na omzetting Fiscale gevolgen voor aandeelhouders Fiscale aspecten van het Voorontwerp Analyse van de fiscale antimisbruikbepaling van het Voorstel voor Richtlijn Samenvatting en conclusies 91 4 Grensoverschrijdende omzetting in de ondernemingsrechtelijke praktijk Inleiding De geoorloofdheid van grensoverschrijdende omzettingen De procedure tot omzetting in de praktijk Het voorstel tot omzetting Bescherming van diverse stakeholders Het vennootschapsrechtelijke besluit tot omzetting De uitvoering van de omzetting Andere ondernemingsrechtelijke problemen bij omzettingen in de praktijk Samenvatting en conclusies 108 VII

4 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk 5 Grensoverschrijdende omzetting in de fiscaalrechtelijke praktijk Inleiding Toepasbaarheid van artikel 28a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en het besluit Exitheffingen en uitstelregelingen in verband met de omzetting in de praktijk Toepasbaarheid van de vestigingsplaatsficties Fiscale gevolgen voor aandeelhouders bij outbound omzettingen in de praktijk Afstemming van de fiscale gevolgen met de belastinginspecteur Andere fiscaalrechtelijke problemen bij omzettingen in de praktijk Samenvatting en conclusies Conclusies, discussie en aanbevelingen Conclusies Discussie Aanbevelingen aan de wetgever Aanbevelingen aan de Europese wetgever Aanbevelingen aan de nationale wetgever 129 Geraadpleegde literatuur 133 Geraadpleegde wet- en regelgeving 135 Geraadpleegde jurisprudentie 139 VIII

5 HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Algemene inleiding en Europeesrechtelijke achtergrond Omzetting Omzetting vindt plaats wanneer een rechtspersoon verandert in een andere, bijvoorbeeld wanneer een coöperatie een besloten vennootschap wordt. 1 Hierbij behoudt de rechtspersoon naar Nederlands recht zijn rechtspersoonlijkheid, de rechtspersoon trekt slechts een andere jas aan. Bij deze gedaantewisseling wordt de oude rechtspersoon niet ontbonden en geliquideerd, ook wordt de nieuwe rechtspersoon niet opgericht waarbij de werkzaamheid van de rechtspersoon wordt ingebracht. Kenmerkend aan de omzetting is juist dat de rechtspersoon gedurende het hele proces blijft bestaan. Grensoverschrijdende omzetting vindt plaats wanneer een rechtspersoon opgericht naar het recht van een land wordt omgezet in een rechtspersoon die wordt geregeerd door het recht van een ander land, bijvoorbeeld wanneer een Duitse GmbH verandert in een Nederlandse BV. Hierbij wordt gesproken over outbound en inbound grensoverschrijdende omzettingen. Outbound houdt in dat een rechtspersoon opgericht naar Nederlands recht wordt omgezet in een rechtspersoon geregeerd door buitenlands recht. Inbound houdt in dat een rechtspersoon opgericht naar buitenlands recht wordt omgezet in een rechtspersoon geregeerd door Nederlands recht Statutaire en werkelijke zetelleer In 1988, toen het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) uitspraak deed in de zaak Daily Mail, oordeelde zij dat de wettelijke regelingen van lidstaten ten aanzien van vestiging aanzienlijk verschillen. 2 Die situatie is sindsdien weinig veranderd. Er zijn lidstaten die genoegen 1 Artikel 2:18 BW. 2 HvJ EU 27 september 1988, C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456 (Daily Mail), punt 20. 1

6 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk nemen met het oprichten van een vennootschap naar het recht van die lidstaat en derhalve hun statutaire zetel in het land van oprichting hebben gevestigd, de hierna genoemde statutaire zetelleer. Andere lidstaten vereisen dat niet alleen de statutaire zetel, maar ook het hoofdbestuur van de vennootschap zich op het grondgebied van de lidstaat bevindt. Dit noem ik hierna, in navolging van het HvJ EU, 3 de werkelijke zetelleer. Wat er voor nodig is om een werkelijke zetel te houden in een land dat de werkelijke zetelleer aanhangt verschilt per land en is niet altijd duidelijk. 4 Het HvJ EU concludeerde dat bij gebrek aan Europees recht, beide leren toegestaan zijn. 5 Nederland hangt de statutaire zetelleer aan. 6 Hieronder geef ik in een klein overzicht weer welke zetelleer door enkele Europese landen wordt aangehangen. Landen die de statutaire zetelleer aanhangen:* Nederland Denemarken Duitsland** Engeland Ierland Landen die de werkelijke zetelleer aanhangen:* België Luxemburg Frankrijk Spanje Portugal * Deze informatie is grotendeels overgenomen uit het Commission Staff Working Document. Impact assessment on the Directive on cross-border transfer of registered office, Brussels , SEC(2007) 1707, p. 9, nt. 16 en 18. ** Duitsland heeft met de inwerkingtreding op 1 november 2008 van het Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Misbräuchen de werkelijke zetelleer gedeeltelijk verlaten. In de zaak Centros bepaalde het HvJ EU dat een rechtspersoon opgericht naar het recht van een lidstaat die de statutaire zetelleer erkent, niet mag worden belemmerd in een andere lidstaat haar werkzaamheden uit te voeren, ook al zijn deze werkzaamheden die in de andere staat worden uitgevoerd, de enige werkzaamheden van de desbetreffende rechtspersoon. 7 In de zaak Überseering kwam het HvJ EU tot de conclusie dat een lidstaat in haar nationale recht wel beperkingen kan stellen aan een verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere staat met behoud van 3 HvJ EU 16 december 2008, C-2010/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio), punt Overigens hoeft de fiscale vestigingsplaats niet samen te vallen met de plaats van de werkelijke zetel. De (substance) eisen kunnen hiervoor verschillen. Voor dit boek wordt ervan uitgegaan dat dit (in de meeste gevallen) wel zo is. 5 HvJ EU 27 september 1988, C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456 (Daily Mail), punt Dit blijkt mede uit artikel 2:177 lid 3 BW en uit artikel 10:120 BW. 7 HvJ EU 9 maart 1999, C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126 (Centros), punt 39. 2

7 INLEIDING de rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de staat van oprichting, indien die staat de werkelijke zetelleer aanhangt. 8 Als gevolg van het onderscheid tussen de statutaire zetelleer en de werkelijke zetelleer zijn twee soorten grensoverschrijdende omzettingen mogelijk waar het lidstaten betreft die de statutaire zetelleer aanhangen. Namelijk omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel en omzetting zonder verplaatsing van de werkelijke zetel. Dit verschil is met name van belang in het fiscale recht. Met de werkelijke zetel wordt hierbij verwezen naar het hoofdbestuur en de werkzaamheden van de vennootschap. De werkelijke zetel is vaak ook de fiscale vestigingsplaats van de vennootschap. Indien een Nederlandse BV met zijn hoofdbestuur en werkzaamheden in Nederland zich omzet in een Duitse GmbH, maar daarbij zijn hoofdbestuur en werkzaamheden niet verplaatst spreken we van omzetting zonder verplaatsing van de werkelijke zetel. Indien de Nederlandse BV bij de omzetting ook zijn hoofdbestuur en werkzaamheden naar Duitsland verplaatst spreken we van omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel. Een grensoverschrijdende omzetting kan dus samengaan met verplaatsing van de werkelijke zetel, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Wanneer het recht van het land waarnaartoe de vennootschap zich omzet dit toestaat kan omzetting ook plaatsvinden zonder dat de werkelijke zetel wordt verplaatst Europees recht ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting Op 16 december 2008 overwoog het HvJ EU in de zaak Cartesio dat een outbound grensoverschrijdende omzetting in beginsel, met oog op de vrijheid van vestiging moet worden toegestaan. 10 Eerder in 2005 oordeelde het HvJ EU al dat omzettingen van vennootschappen een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen. 11 De vrijheid van vestiging van rechtspersonen volgt uit artikel 49 juncto artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU). Een lidstaat mag de vrijheid van vestiging van een vennootschap ingevolge deze bepalingen niet beperken. Omdat grensoverschrijdende omzetting 8 HvJ EU 5 november 2002, C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 (Überseering), punt Dit is in beginsel het geval wanneer dat land de statutaire zetelleer aanhangt. Wanneer het land de werkelijke zetelleer aanhangt zal zij wel verlangen dat de werkelijke zetel zich ook daadwerkelijk binnen haar landgrenzen plaatst om omzetting te laten plaatsvinden. 10 HvJ EU 16 december 2008, C-2010/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio). 11 HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt 19. 3

8 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormt, 12 mag de grensoverschrijdende omzetting in beginsel, voor zover zij in de mogelijkheid tot een binnenlandse omzetting voorziet, niet worden belet door de lidstaten. Wel moet hierbij de zetelleer die de lidstaat aanhangt worden gerespecteerd. Indien een vennootschap zich wenst te verplaatsen naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, mag deze lidstaat wel verlangen dat de vennootschap ook zijn werkelijke zetel naar die lidstaat verplaatst. Belemmeringen van de vrijheid van vestiging zijn in beginsel verboden, deze kunnen alleen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. 13 Later, toen het HvJ EU in de zaak Vale besloot, werd duidelijk dat ook inbound omzettingen niet mogen worden belemmerd. 14 Bepalingen van het nationale recht van de lidstaat waar de vennootschap naartoe wenst te verplaatsen zijn op de vennootschap van toepassing voor de oprichting en de werking van de vennootschap. Deze bepalingen moeten daarbij voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel. 15 Het nationale recht van de lidstaat waarnaartoe de vennootschap verplaatst, mag de omzetting derhalve in beginsel niet belemmeren. Meer recent is in de zaak Polbud-Wykonawstwo door het HvJ EU duidelijk gemaakt dat de vrijheid van vestiging ook van toepassing is op een verplaatsing van alleen de statutaire zetel, waarbij de werkelijke zetel achter blijft in het land van oorsprong. 16 In de zaken Centros en Inspire Art was eerder al duidelijk gemaakt dat de vestiging van de statutaire of werkelijke zetel in een andere lidstaat, slechts met het doel om gebruik te maken van gunstigere wetgeving, op zichzelf geen misbruik op levert. 17 Op deze grond concludeert het HvJ EU dat het ook binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt wanneer met eenzelfde motivatie wordt besloten tot een verplaatsing van de statutaire zetel, waarbij de vennootschap wordt omgezet naar een vennootschap geregeerd door het recht van een andere lidstaat. Dat de vennootschap verder geen enkele band heeft met de lidstaat waarnaartoe zij verplaatst doet daar niet aan af. 18 Deze beslissingen van het HvJ EU zien op grensoverschrijdende omzet- 12 HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt HvJ EU 16 december 2008, C-2010/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio), punt HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale). 15 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale), punt HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud-Wykonawstwo), punt HvJ EU 9 maart 1999, C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126 (Centros), punt 40 en HvJ EU 30 september 2003, C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 (Inspire Art), punt HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud-Wykonawstwo), punt 41. 4

9 INLEIDING tingen binnen de Europese Unie (hierna: EU) en de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) Beperkingen op de vrijheid van vestiging In Sevic Systems maakte het HvJ EU duidelijk dat grensoverschrijdende situaties in beginsel niet anders mogen worden behandeld dan binnenlandse situaties. 19 Omdat grensoverschrijdende omzettingen een bijzondere uitoefening zijn van de vrijheid van vestiging, 20 zou een verschil in behandeling een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikelen 49 en 54 VwEU kunnen betreffen. Een beperking op deze vrijheid is slechts toelaatbaar wanneer daarmee een rechtmatig doel wordt nagestreefd en zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarnaast moet de toepassing daarvan ook geschikt zijn om het doel na te streven en mag de beperking niet verder gaan dan nodig is. 21 Ook in de zaak Überseering oordeelde het hof dat, ingevolge dwingende redenen van algemeen belang, onder bepaalde voorwaarden wel beperkingen op de vrijheid van vestiging kunnen worden gerechtvaardigd. Hierbij gaf zij aan dat bijvoorbeeld de bescherming van verschillende belanghebbenden, zoals schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de fiscus, een rechtvaardiging met zich mee kunnen brengen Gebrek aan wetgeving Het HvJ EU stelde in Sevic Systems dat, hoewel communautaire harmonisatieregels nuttig zijn, het bestaan daarvan niet als voorwaarde kan worden gesteld aan de uitoefening van de vestigingsvrijheid. 22 Bij gebrek aan EU-regelgeving moet worden gekeken naar de nationale wetgeving. In Nederland en in veel andere lidstaten van de EU bestaat echter (nog) geen wettelijke regeling ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting. Hoewel in 2014 een voorontwerp voor een wettelijke regeling van de civiele behandeling van de grensoverschrijdende omzetting is gepresenteerd, 23 is er daarna in Nederland geen ontwikkeling van regelgeving meer te constateren. Ook bestaat geen fiscale wetgeving die de 19 HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 (Sevic Systems), punt Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen. 5

10 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk grensoverschrijdende omzetting regelt. Dit houdt de praktijk echter niet tegen. Uit de Staatscourant blijkt dat er jaarlijks verschillende (outbound) grensoverschrijdende omzettingen plaatsvinden. 24 Op 25 april 2018 heeft de Europese Commissie een Voorstel voor aanpassing van de Richtlijn die nu grensoverschrijdende fusies regelt, gepresenteerd (hierna: Voorstel). 25 Na aanpassing van de richtlijn volgens het Voorstel zal deze Richtlijn naast grensoverschrijdende fusie, ook grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende splitsing regelen. 1.2 Onderzoeksvraag In dit boek staat de volgende vraag centraal. 26 Hoe wordt in Nederland in de praktijk ondernemingsrechtelijk en fiscaalrechtelijk omgegaan met de outbound grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen? 1.3 Doel van het onderzoek Het doel van dit onderzoek is inzicht geven in hoe de praktijk omgaat met outbound grensoverschrijdende omzettingen, zodat dit bij toekomstige outbound grensoverschrijdende omzettingen als hulpmiddel kan dienen en dat dit door de wetgever kan worden meegenomen bij het (implementeren en) ontwerpen van een wettelijke regeling voor de grensoverschrijdende omzetting. 1.4 Onderzoek en hoofdstukindeling Dit boek houdt een onderzoek naar outbound grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk in. Hierbij wordt over zowel de ondernemingsrechtelijke als fiscale behandeling gerapporteerd. Uiteindelijk presenteer ik op basis van dit onderzoek naar de grensoverschrijdende omzetting in de praktijk een aanbeveling aan de wetgever. 24 G.J.C. Rensen en K.J. Bakker, Grensoverschrijdende omzetting in de praktijk, WPNR 2016/7116, p Procedure 2018/0114/COD. COM (2018) 241: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions (hierna: Procedure 2018/0114/COD. COM (2018) 241). 26 Dit onderzoek is gebaseerd op regelgeving, literatuur en jurisprudentie bijgewerkt tot 1 juni

11 INLEIDING In hoofdstuk 2 zet ik de ondernemingsrechtelijke aspecten naar de stand van het huidige recht en de literatuur voor de grensoverschrijdende outbound omzetting uiteen. Daarna volgt in hoofdstuk 3 een vergelijkbare uiteenzetting vanuit fiscaalrechtelijk perspectief. In hoofdstuk 4 worden ondernemingsrechtelijke aspecten van de outbound grensoverschrijdende omzetting in de praktijk besproken. Vervolgens worden in hoofdstuk 5 de fiscaalrechtelijke aspecten daarvan besproken. In hoofdstuk 6 geef ik in de conclusie op basis van de voorgaande hoofdstukken antwoord op de onderzoeksvraag van dit boek en zal ik in de discussie ingaan op opvallende resultaten, beperkingen en de toegevoegde waarde van het gedane onderzoek. Tenslotte volgt in de laatste paragraaf van hoofdstuk 6 een aanbeveling aan de Europese en nationale wetgever. In deze aanbeveling wordt het op 25 april 2018 gepresenteerde Voorstel voor aanpassing van de Richtlijn van de Europese Commissie meegenomen. 1.5 Afbakening van het onderzoek Het onderzoek beperkt zich tot de outbound grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Gekozen is om slechts outbound omzettingen te onderzoeken, omdat de problematiek hieromtrent, aangaande de civielrechtelijke procedure en de fiscaalrechtelijke gevolgen, evidenter is. Grensoverschrijdende omzettingen worden namelijk primair beheerst door het land van vertrek. 27 Met kapitaalvennootschappen worden vennootschappen als omschreven in bijlage I en bijlage II van de EU-Richtlijn 2017/1132 bedoeld. 28 Het onderzoek richt zich slechts op de Nederlandse ondernemingsrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van omzetting, niet wordt ingegaan op het recht van andere lidstaten van de EU. Het (praktijk)onderzoek beperkt zich grotendeels tot omzettingen aangekondigd in de Staatscourant in de jaren 2015, 2016, 2017 en De keuze naar omzettingen aangekondigd in deze jaren is gemaakt omdat het jaar aan deze periode voorafgaand het Voorontwerp is gepubliceerd. Ten aanzien van de fiscaalrechtelijk aspecten van de grensoverschrijdende omzetting wordt voornamelijk gekeken naar de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting. Andere belastingsoorten worden slechts behandeld voor zover deze aanvulling in belangrijke mate relevant is. In dit onderzoek wordt in beginsel niet 27 Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen; MvT, p Richtlijn 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht. 7

12 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk ingegaan op het achterblijven van een vaste inrichting in Nederland na outbound omzetting met verplaatsing van de werkelijke zetel. 1.6 Onderzoeksmethode Dit onderzoek bestaat uit een theoretisch onderzoek (hoofdstukken 1 t/m 3) en een praktijkonderzoek (hoofdstukken 4 en 5). Het theoretisch onderzoek bestaat uit literatuur en rechtsbronnenonderzoek. Het praktijkonderzoek bestaat uit het afnemen van interviews en enquêtes van diverse personen die in de praktijk betrokken zijn geweest bij outbound grensoverschrijdende omzettingen. Voor deze interviews heb ik notarissen, belastingadviseurs en belastinginspecteurs benaderd om hun ervaringen in de praktijk in kaart te brengen. Het is gelukt om interviews en enquêtes onder notarissen en belastingadviseurs af te nemen. Belastinginspecteurs heb ik niet bereid gevonden binnen de onderzoekstermijn mee te werken aan het onderzoek. 8

13 HOOFDSTUK 2 Ondernemingsrechtelijke aspecten van grensoverschrijdende omzettingen 2.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 1 is besproken, mag op grond van rechtspraak van het HvJ EU grensoverschrijdende omzetting in beginsel niet worden belemmerd. 29 In Nederland is echter geen regelgeving beschikbaar over hoe deze omzetting zou moeten plaatsvinden. Hiervoor is ook uiteengezet dat een land de statutaire of werkelijke zetelleer kan navolgen. In Nederland wordt de statutaire zetelleer aangehangen. Voor het civiele recht houdt dit grofweg in dat het slechts van belang is waar de statutaire zetel zich bevindt, de plaats van de werkelijke zetel doet er in beginsel niet toe. Een outbound grensoverschrijdende omzetting vindt in dit kader dan ook plaats wanneer de statutaire zetel van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wordt verplaatst naar een plaats buiten Nederland. Leeswijzer In dit hoofdstuk geef ik een uiteenzetting van de beschikbare relevante regelgeving voor de outbound grensoverschrijdende omzetting vanuit ondernemingsrechtelijk perspectief. Het uitgangspunt hierbij is Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), relevante handvatten die hieruit voortvloeien worden in paragraaf 3 en 4 besproken. Eerst wordt in paragraaf 2.2 de grensoverschrijdende omzetting waarvoor in huidige wetgeving wel voorzien is uiteengezet, namelijk de grensoverschrijdende omzetting in het geval van oorlog of revolutie. In paragraaf 2.3 wordt vervolgens artikel 2:18 BW besproken, dat gaat over omzetting van rechtspersonen in nationale context. Paragraaf 2.4 gaat in op de wetsartikelen omtrent de grensoverschrijdende juridische fusie die in 2008 hun plaats in Boek 2 BW kregen, 30 ter implementatie van een Europese Richtlijn. 31 Vervolgens komt aan de grensoverschrijdende om- 29 Zie: HvJ EU 16 december 2008, C-2010/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio); HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale); HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud-Wykonawstwo). 30 Stb. 2008, Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober

14 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk zetting verwante Europese regelgeving in paragraaf 2.5 aan bod. Daarna wordt het Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen dat in 2014 ter consultatie werd aangeboden in paragraaf 2.6 van dit hoofdstuk besproken. In paragraaf 2.7 wordt kort ingegaan op de Wet op de Ondernemingsraden. Vervolgens bespreek ik in paragraaf 2.8 de ondernemingsrechtelijke aspecten van het Voorstel tot Richtlijn van de Europese Commissie, dat ik in paragraaf van hoofdstuk 1 al kort aanhaalde. In paragraaf 2.9 volgt ter afsluiting een samenvatting van dit hoofdstuk, waarna in paragraaf 2.10 een overzichtstabel van de relevantie van de besproken wetgeving voor de grensoverschrijdende omzetting volgt. 2.2 Grensoverschrijdende omzetting in geval van oorlog of revolutie Al ruim voordat het HvJ EU uitspraak deed inzake de grensoverschrijdende omzetting, had de Nederlandse wet het mogelijk gemaakt de zetel van een Nederlandse rechtspersoon naar het buitenland te verplaatsen ten tijde van een bijzondere omstandigheid. Met deze bijzondere omstandigheid werd onder andere op oorlog en revolutie gedoeld. De mogelijkheden hiervoor heeft de wetgever in twee regelingen vastgelegd. De Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen maakt grensoverschrijdende omzettingen voor vennootschappen binnen het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1967 mogelijk. Dit houdt in dat vennootschappen zich van dan wel naar Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten kunnen verplaatsen. De Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen maakt sinds 1994 verplaatsing van rechtspersonen naar landen buiten het Koninkrijk der Nederlanden mogelijk Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen Artikel 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen spreekt van overplaatsing van vennootschappen naar een ander deel van het Koninkrijk der Nederlanden. De algemene bepaling voorafgaand aan de artikelen van de wet maakt duidelijk dat met deze overplaatsing een zoals in dit boek omschreven omzetting wordt bedoeld. 32 Lid 2 van de algemene bepaling stelt namelijk dat betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; later opgeheven door Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht. 32 Zie ook: Kroeze, Asser 2-I* 2015, aant. 236 (online). 10

15 ONDERNEMINGSRECHTELIJKE ASPECTEN De overbrenging van de plaats van vestiging van een naar Nederlands, Arubaans, Curaçaos of Sint Maartens recht bestaande vennootschap naar een ander land van het Koninkrijk der Nederlanden meebrengt dat zij de staat verkrijgt van een naar het recht van dat land bestaande vennootschap. 33 Dit kan plaatsvinden door wijziging van de akte van oprichting (statutenwijziging). De wijziging moet geschieden bij notariële akte. 34 In beginsel zijn tot deze wijziging het bestuur van de vennootschap en de algemene vergadering van aandeelhouders afzonderlijk van elkaar bevoegd. 35 Ook kunnen door het bestuur of de algemene vergadering bij notariële akte personen worden aangewezen die tevens hiertoe bevoegd zijn. 36 Voor een wijziging van de akte van oprichting als bedoeld in artikel 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen is toestemming of bekrachtiging van de Minister van Justitie en Veiligheid in Nederland (of Aruba, Curaçao, Sint Maarten) vereist. 37 De toestemming wordt verleend op een ontwerp van de wijziging door de Minister van dat deel van het Koninkrijk waar de vennootschap is gevestigd. 38 Indien de wijziging heeft plaatsgevonden zonder deze toestemming kan om bekrachtiging worden gevraagd van de Minister van het deel van het Koninkrijk waarnaartoe de vennootschap zich verplaatst. 39 De wet stelt in artikel 6 dat toestemming dan wel bekrachtiging wordt geweigerd indien niet aannemelijk is dat de wijziging van de akte van oprichting ten tijde van haar inwerkingtreding of bekrachtiging op grond van oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden in het belang der vennootschap zal worden of werd geboden. 40 Derhalve kan een omzetting in de zin van deze wet slechts plaatsvinden als sprake is van een dergelijke buitengewone omstandigheid. Artikel 8 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen bepaalt dat zo spoedig mogelijk de aangepaste akte van oprichting en de beschik- 33 Algemene bepaling lid 2 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. Eveneens maakt artikel 18 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen dit duidelijk. 34 Artikel 2 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 35 Artikel 1 lid 2 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 36 Artikel 1 lid 3 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 37 Artikel 3 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 38 Artikel 4 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 39 Artikel 5 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 40 Artikel 6 lid 1 onder a Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 11

16 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk king waaruit de toestemming of bekrachtiging kenbaar is, openbaar moet worden gemaakt in het land waarnaartoe de vennootschap zich heeft verplaatst. Ook moeten de aangepaste akte van oprichting en de beschikking, tenzij daartegen redelijke bedenkingen zijn, in het land waar de vennootschap oorspronkelijk was gevestigd openbaar worden gemaakt. 41 De wijziging van de akte van oprichting kan indien dit niet gebeurt, niet tegen derden die te goeder trouw zijn worden ingeroepen. 42 Afdeling 2 van deze wet bepaalt dat de vennootschap ook kan worden teruggeplaatst. Een vennootschap kan, na omzetting in een vennootschap naar het recht van een ander land van het Koninkrijk der Nederlanden, weer worden terug omgezet naar een vennootschap naar het recht van het land van haar oorsprong. Ook deze terugplaatsing geschiedt door wijziging van de akte van oprichting door het bestuur of de algemene vergadering van aandeelhouders bij notariële akte. 43 De Minister van Justitie en Veiligheid van het land waarnaartoe de vennootschap wordt teruggeplaatst moet toestemming geven voor deze terugplaatsing. 44 Uit artikelen 15 tot en met 17 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen blijkt dat voor andere rechtspersonen dan vennootschappen een vergelijkbare regeling is getroffen. Dit blijft verder, gezien het kader van dit onderzoek, buiten beschouwing Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen Sinds 1994 maakt de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen op vergelijkbare wijze zetelverplaatsing voor rechtspersonen mogelijk naar derde landen. 45 Deze wet voorziet daarentegen niet in de mogelijkheid voor zetelverplaatsing naar Nederland voor rechtspersonen beheerst door buitenlands recht. De wet voorziet wel in een mogelijkheid om op vergelijkbare wijze een op grond van deze wet naar het buitenland verplaatste zetel terug naar Nederland te brengen. 46 Uit artikel 2 van de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen blijkt dat het ook in deze wet gaat om een omzetting zoals bedoeld in deze studie. Een zetelverplaatsing kan volgens dat artikel namelijk inhouden dat de rechtspersoon de staat van bijvoorbeeld besloten vennootschap 41 Artikel 8 lid 1 en 2 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 42 Artikel 8 lid 4 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 43 Artikel 9 en 10 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 44 Artikel 11 lid 1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen. 45 Artikel 1 lid 1 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 46 Artikel 4 en 5 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 12

17 ONDERNEMINGSRECHTELIJKE ASPECTEN met beperkte aansprakelijkheid verliest en na zetelverplaatsing de staat verkrijgt van een daarmee vergelijkbare rechtspersoon naar het recht van het land waarnaartoe de zetel is verplaatst. 47 De rechtspersoonlijkheid blijft gedurende dit gehele proces in stand. Ook op grond van deze wet zijn in beginsel het bestuur en de algemene vergadering afzonderlijk van elkaar bevoegd tot het nemen van dit besluit tot zetelverplaatsing. 48 Indien de algemene vergadering het besluit neemt moet zij dit bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen van de bij de vergadering aanwezigen doen. 49 Daarnaast kunnen op grond van deze wet bij notariële akte een of meer personen worden aangewezen door het bestuur of de algemene vergadering tot het nemen van het besluit tot zetelverplaatsing. 50 Het besluit tot zetelverplaatsing kan tevens een wijziging van de statuten inhouden. 51 Dit zal vaak voor de verplaatsing van de zetel noodzakelijk zijn, zodat aan de voorwaarden kan worden voldaan die het land waarnaartoe de zetel wordt verplaatst stelt aan de vergelijkbare rechtsvorm waarin de rechtspersoon wordt omgezet. Het besluit tot zetelverplaatsing en daaraan verwante besluiten moeten in een notariële akte worden vastgelegd óf op wijze waarop vastlegging dient plaats te vinden in het land waarnaartoe de vennootschap zich verplaatst. De Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen eist op vergelijkbare wijze als de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen dat sprake is van een buitengewone omstandigheid: Een besluit tot zetelverplaatsing treedt niet in werking dan in geval van oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden. 52 Opvallend is dat voor de zetelverplaatsing op grond van deze wet geen toestemming of bekrachtiging van de Minister van Justitie en Veiligheid nodig is. Het besluit heeft wanneer zij in werking treedt van rechtswege tot gevolg dat de in dat besluit verkozen zetel geldt als zetel van de rechtspersoon. 53 De notaris moet wel onmiddellijk na het verlijden van de akte een afschrift daarvan aan de Minister zenden en/of doet het bestuur, dan 47 Artikel 2 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 48 Artikel 2 lid 1 onderdeel a en b Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 49 Artikel 2 lid 1 onderdeel b Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 50 Artikel 2 lid 1 onderdeel c Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 51 Artikel 2 lid 3 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 52 Artikel 1 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 53 Artikel 1 lid 3 en artikel 3 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 13

18 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk wel de persoon bevoegd tot het nemen van het besluit, mededeling van de zetelverplaatsing aan de Minister Het handvat van regelingen in geval van oorlog of revolutie Hoewel de hiervoor besproken wetten slechts werking hebben wanneer sprake is van een buitengewone omstandigheid, kunnen hieraan mogelijk toch handvatten worden ontleend voor de grensoverschrijdende omzetting. Beide wetten achten in beginsel het bestuur en de algemene vergadering (en de eventuele door een van hen bij notariële akte aangewezen personen) bevoegd tot het nemen van het besluit tot omzetting. Beide wetten vereisen het verlijden van een akte bij de notaris, waarin het besluit en/of de nieuwe statuten zijn opgenomen. Hiermee kan bij grensoverschrijdende omzetting, zonder dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, ook rekening worden gehouden. Hoewel de eerst besproken wet veel belang hecht aan toestemming dan wel bekrachtiging van de Minister van Justitie en Veiligheid en openbaarmaking van het besluit tot omzetting, schenkt de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen hier geen aandacht aan. Het lijkt daarom, op basis van deze wetten, niet noodzakelijk hiermee rekening te houden bij de grensoverschrijdende omzetting zonder sprake van een bijzondere omstandigheid. 2.3 Artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek Artikel 2:18 BW stelt dat een rechtspersoon zijn rechtsvorm onder voorwaarden kan omzetten in een andere rechtsvorm. De artikelen 2:1 tot en met 2:3 BW geven aan welke Nederlandse entiteiten rechtspersoonlijkheid hebben, op deze entiteiten heeft artikel 2:18 BW betrekking. 54 Artikel 2:3 BW bepaalt dat stichtingen, verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en naamloze vennootschappen rechtspersoonlijkheid bezitten. Artikel 2:18 BW staat daarmee toe dat een van de hiervoor genoemde entiteiten, bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, kan worden omgezet in een van de andere hiervoor genoemde entiteiten, bijvoorbeeld in een coöperatie. Hierna zal in deze paragraaf, om in het kader van dit onderzoek te blijven, voornamelijk aandacht worden besteed aan omzetting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een naamloze vennootschap en omgekeerd. 54 Artikel 2:25 BW. 14

19 ONDERNEMINGSRECHTELIJKE ASPECTEN Geschiedenis van omzetting in nationale context Omzetting in nationale context was voor het eerst wettelijk geregeld in de Wet op stichtingen van Deze wet werd later, in 1976, ingetrokken bij de invoering van Boek 2 van het BW. Omzetting was destijds slechts mogelijk om ontbinding te voorkomen. Er was derhalve sprake van gedwongen omzetting. 55 In het huidige Burgerlijke Wetboek is nog altijd sprake van de verplichting tot gedwongen omzetting indien een rechtspersoon niet onder de huidige omschrijving van zijn rechtsvorm valt en zal worden ontbonden wanneer hij zich niet zal omzetten. 56 Vanaf 1992 werd ook vrijwillige omzetting wettelijk geregeld toen een bepaling hiervoor werd opgenomen in Boek 2 van het BW Werking van artikel 2:18 BW Voor de omzetting als bedoeld in artikel 2:18 BW is vereist: 58 a. een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en, tenzij een stichting zich omzet, genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen; b. een besluit tot wijziging van de statuten; c. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat. De meerderheid onder a. genoemd is níet vereist bij een omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap of omgekeerd. 59 Dit komt omdat sprake is van verwante rechtsvormen, waardoor de omzetting leidt tot weinig wijzigingen, een strenge meerderheidseis is daarom niet noodzakelijk. 60 Naast de hierboven genoemde vereisten is de rechtspersoon verplicht een opgave van de omzetting te doen ter inschrijving in de registers waarin hij moet worden ingeschreven. 61 De oude rechtsvorm van de rechtspersoon wordt dan uitgeschreven, waarna de nieuwe rechtsvorm wordt ingeschreven. Het nummer van inschrijving dat door de Kamer van Koophandel aan de rechtspersoon was toegekend bij inschrijving 55 Artikel 20 (oud) boek 2 BW. 56 Artikel 2:21 lid 1 onder c BW. 57 Stb. 1989, Artikel 18 boek 2 lid 2 BW. 59 Artikel 18 boek 2 lid 3 BW. 60 Snijder-Kuipers 2010, par Artikel 18 boek 2 lid 7 BW. 15

20 Grensoverschrijdende omzettingen in de praktijk van de oude rechtsvorm blijft wel gehandhaafd. 62 Lid 8 van het artikel bepaalt expliciet dat omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt. Er is dan ook geen sprake van bijvoorbeeld overdracht van het vermogen van de vennootschap. Omzetting kan derhalve worden beschouwd als een zeer ingrijpende statutenwijziging. In vier gevallen van omzetting is rechterlijke machtiging voor de omzetting vereist, namelijk 1. van een stichting naar een andere rechtsvorm; 2. vanuit een andere rechtsvorm in een stichting; 3. van een naamloze vennootschap in een vereniging; of 4. van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een vereniging. 63 Voor de omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en andersom is dus geen rechterlijke machtiging vereist. De reden hiervoor is dat deze rechtsvormen nauw aan elkaar verwant zijn. 64 Ook bij de flexibilisering van het recht met betrekking tot de besloten vennootschap is deze rechterlijke machtiging bewust door de wetgever achterwege gelaten. 65 Bijzonder is verder dat men, na omzetting van een stichting in een andere rechtspersoon, spreekt over het beklemd vermogen van de stichting. Dit komt omdat na omzetting van een stichting sprake is van een vermogensklem op grond van lid 6 van artikel 2:18 BW. 66 Na omzetting van een stichting moet namelijk, op grond van dat lid, uit de statuten van de rechtspersoon in zijn nieuwe rechtsvorm blijken dat het vermogen dat bij omzetting aanwezig was en de vruchten daarvan, slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. Indien daarna sprake is van fusie of splitsing van deze rechtspersoon geldt dit ook voor statuten van die rechtspersoon waarin dit vermogen en deze vruchten krachtens die fusie of splitsing zijn overgegaan. De artikelen 2:71-72 en 2: BW vormen een aanvulling op artikel 2:18 BW. Ik ga hierna slechts in op de bepalingen in deze artikelen die zien op de omzetting van kapitaalvennootschappen. Indien bij de omzetting van een naamloze vennootschap in een andere rechtsvorm, anders dan de besloten vennootschap, personen aandelen 62 Snijder-Kuipers, in: GS Rechtspersonen, commentaar op artikel 2:18 BW, aant Artikel 2:18 lid 4 BW. 64 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Snijder-Kuipers, in: GS Rechtspersonen, commentaar op artikel 2:18 BW, aant

21 ONDERNEMINGSRECHTELIJKE ASPECTEN houden die het niet eens zijn met het besluit tot omzetting kunnen deze verzoeken om schadeloosstelling. 67 Indien de vennootschap en de aandeelhouders niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen deskundigen de waarde van de aandelen bepalen. 68 Wanneer een besloten vennootschap zich omzet in een naamloze vennootschap moet een verklaring van een accountant aan de akte van omzetting worden gehecht, waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap geruime tijd vóór de omzetting overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. 69 Ook wanneer een besloten vennootschap wordt omgezet in een andere rechtspersoon kunnen aandeelhouders die daartegen bezwaar hebben een verzoek tot schadeloosstelling indienen. 70 Het voorstel van omzetting moet het bedrag van de schadeloosstelling bevatten; dit bedrag moet door deskundigen zijn vastgesteld. 71 Wanneer een rechtspersoon zich besluit om te zetten in een besloten vennootschap moeten de aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandrechthouders die de aan de aandelen verbonden rechten willen uitoefenen ingeschreven staan in een aandeelhoudersregister. 72 De voorgenoemde personen kunnen de rechten die aan de aandelen verbonden zijn pas uitoefenen wanneer zij staan ingeschreven in het register. 73 Inschrijving kan, indien aandelenbewijzen zijn uitgegeven, slechts plaatsvinden tegen afgifte van de aandelenbewijzen aan omgezette besloten vennootschap Het handvat van artikel 2:18 BW voor de grensoverschrijdende omzetting Artikel 2:18 BW is slechts van toepassing op Nederlandse rechtsvormen en is derhalve niet van toepassing op grensoverschrijdende omzettingen. Desalniettemin kan aan dit artikel enig handvat worden ontleend voor de grensoverschrijdende omzetting. De vereisten van lid 2 juncto lid 3 kunnen analoog bij een grensoverschrijdende omzetting worden toegepast. Daarnaast is het verstandig een opgave te doen ter inschrijving in de registers, zoals het artikel in lid 7 beschrijft. 67 Artikel 2:71 BW. 68 Artikelen 2: BW. 69 Artikel 2:72 lid 1 BW. 70 Artikel 2:181 BW. 71 Artikel 2:181 lid 4 BW. 72 Artikel 2:194 BW. 73 Artikel 2:183 lid 3 BW. 74 Artikel 2:183 lid 3 BW. 17