Het VALE-arrest en de 'inbound' grensoverschrijdende omzetting in Nederland

Transcriptie

1 Het VALE-arrest en de 'inbound' grensoverschrijdende omzetting in Nederland MR. A.C. STROEVE Op grond van het VALE-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012 rnoet worden geconcludeerd dat, naast de 'outbound'-grensoverschrijdende omzetting, nu ook de 'inbound'-grenscverschrijdendeomzetting mogelijk rs in Nederland, Dit is, naast de grensoverschrijdende fusie, een waardevol instrument bij de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. Omdat de Veertiende Richtlijn tot op heden niet tot stand is gekomen, ontbreekt echter een wettelijke regeling, in beginsel moeten de nationale bepalingen met betrekking tot omzetting - in het land van vertrek en In Nederlai id - worden toegepast, tn tegenstelling tot een 'outbound'-grensoverschrijdende omzetting zal het zwaartepunt van deze procedure liggen in het land van vertrek. Daarbij is echter denkbaar dat louter het toepassen van de nationale jegeis, die veelaf geen rekening houden met het grensoverschrijdende aspect, onvoldoende waarborgen biedt Deze bijdrage biedt een teidraad voor de praktijk voor een procedure tot omzetting voor zover deze wordt beheerst door Nederlands recht. '% oor een flexibele en competitieve economie binnen de ffl EU is gewenst dat ondernemers die in meer dan één land actief zijn, een juridische infrastructuur krijgen die vrij verkeer van vennootschappen tussen lidstaten mogelijk maakt. Een voorbeeld hiervan is de grensoverschrijdende omzetting, waarover deze bijdrage gaat. In dit artikel wordt met een 'inbound'-grensoverschrijdende omzetting bedoeld: een omzetting van een vennootschap die wordt geregeerd door het recht van een andere lidstaat in een Nederlandse nv of bv; met een 'outbound'-grensoverschrijdende omzetting wordt bedoeld de omzetting van een nv of bv in een vennootschap die wordt geregeerd door het recht van een andere lidstaat. Met 'omzetting' wordt bedoeld: wijziging van de rechtsvorm van een vennootschap in een andere rechtsvorm volgens het recht van het land van aankomst, zonder dat sprake is van ontbinding of heroprichting. Op grond van art. 49 en 54 VWEU geldt het beginsel van de vrijheid van vestiging ook voor vennootschappen. In de praktijk blijken er echter de nodige belemmeringen te zijn ten aanzien van deze vrijheid. Een belangrijke complicatie is het feit dat de lidstaten verschillende uitgangspunten hanteren bij de erkenning van vennootschappen, grofweg aangeduid met de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. Dit onderscheid is nooit bevredigend opgelost. Nederland hanteert de incorporatieleer die is vastgelegd in art. 10:118 BW. De beoogde Veertiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing is tot op heden niet tot stand gekomen. Niettemin zijn er de laatste jaren belangrijke stappen gezet op het gebied van de grensoverschrijdende omzetting, dankzij het Hof van Justitie van de EU (het Hof). Het eerste arrest van het Hof dat in dit verband moet worden genoemd is het Sevic-arrest. 1 In dit arrest (dat betrekking had op een grensoverschrijdende fusie en dus niet op een omzetting) heeft het Hof geoordeeld dat een grensoverschrijdende omzetting valt onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging zoals vastgelegd in art. 49 en 54 VWEU. Vervolgens heeft het Hof het Cartesio-arrest 2 gewezen. De casus van dit arrest is in dit verband niet direct relevant, maar de extra overweging die het Hof aan deze zaak wijdde was dat des te meer. Het Hof gaf in deze overweging aan dat een lidstaat een vennootschap niet mag belemmeren (door ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te eisen) om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, voor zover "diens recht dit toestaat". Een dergelijke belemmering is volgens het Hof 1 HvJEG 13 december 2005, Sevic Systems AG, Zaak C-411 /03, «JOR» 2006/33, m. nt. G.-J. Vossestein. 2 HvJEG 16 december 2008, Cartesio Oktató és Szolgaltató, Zaak C-210/06, «JOR» 2009/35, m. nt. G.-J. Vossestein. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2013 / SOU UITGEVERS 71

2 een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van vestiging, die slechts is toegestaan indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Dergelijke redenen kunnen zijn de bescherming van belangen van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers, alsmede het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. De'inbound'-grensoverschrijdende omzetting is een waardevol aanvullend instrument bij de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. Een beperkende maatregel op grond van het algemeen belang moet geschikt zijn om de nagestreefde doelen te verwezenlijken, en mag niet verder gaan dan wat nodig is om die doelen te bereiken. Op grond van het Cartesio-arrest wordt aangenomen dat een Nederlandse vennootschap kan worden omgezet in een rechtsvorm van een andere lidstaat, indien die lidstaat een 'inbound'-grensoverschrijdende omzetting toestaat. Met andere woorden: Nederland moet een 'outbound'- grensoverschrij dende omzetting van een Nederlandse vennootschap toestaan. 3 Aangezien Nederland de incorporatieleer hanteert, werd tot voor kort veelal aangenomen dat Nederland de 'inbound'-grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap uit een andere lidstaat niet behoefde toe te staan. 4 Het VALE-arrest Deze conclusie behoeft echter aanpassing na de uitspraak van het Hof in het VALE-arrest 5. De casus is in het kort als volgt: 6 VALE Construzioni Sri was een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht, opgericht in In 2006 is de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister in Rome doorgehaald, onder vermelding van het feit dat zij haar zetel en activiteiten wenste te verplaatsen naar Hongarije. De statuten van de vennootschap werden vervolgens gewijzigd overeenkomstig Hongaars recht, en ook aan verdere bepalingen van Hongaars recht voor de verplaatsing van de zetel werd voldaan. Het verzoek tot inschrijving in het register in Hongarije onder vermelding van de Italiaanse vennootschap als rechtsvoorgangster werd in twee instanties echter geweigerd: de nationale regels voor omzetting (die een dergelijke vermelding wel 3 Daarover wordt overigens verschillend gedacht. Zie bijvoorbeeld de bijdrage van E. Schmieman in het preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 'Europa! Europa?', die van mening is dat een besluit tot een "outbond"-grensoverschrijdende omzetting in strijd is met de wet, en derhalve nietig is op grond van artikel 2:14 BW. 4 Ook hierover werd verschillend gedacht, zie bijvoorbeeld J.B.S. Hijink in Ondernemingsrecht 2010,77. 5 HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, «JOR» 2012/285 m.nt. G.-J. Vossestein. 6 Voor een uitgebreide behandeling wordt verwezen naar E.R. Roelofs, WPNR 10 november 2012/6950. toestonden) waren alleen van toepassing op nationale vennootschappen. Het Hongaarse hooggerechtshof stelde daarop een aantal prejudiciële vragen aan het Hof. Het Hof bepaalde dat de weigering om de Italiaanse vennootschap in te schrijven als rechtsvoorgangster in strijd was met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Deze beginselen houden in dat een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mag zijn dan die voor een nationale omzetting (het gelijkwaardigheidsbeginsel) respectievelijk dat een procedure de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken (het doeltreffendheidsbeginsel). Voor dit artikel is met name relevant dat het Hof de woorden uit het Cartesio-arrest "voor zover diens recht dit - namelijk: grensoverschrijdende omzetting - toestaat" heeft verduidelijkt. Het Hof stelt dat ook een 'inbound'- grensoverschrijdende omzetting valt onder de vrijheid van vestiging. Zoals hiervoor vermeld werd tot nu toe uit deze woorden veelal afgeleid dat Nederland, omdat zij de incorporatieleer hanteert, een 'inbound'-grensoverschrijdende omzetting niet behoefde toe te staan. Het VALE-arrest maakt duidelijk dat deze interpretatie niet juist is. Indien de lidstaat een nationale regeling kent voor omzetting, maar deze niet open staat voor vennootschappen uit een andere lidstaat, dan is dit een niet-toegestane beperking van de vrijheid van vestiging. Nederland kent een nationale regeling die ziet op omzettingen, art. 2:18 BW. Zowel het Cartesio-arrest als het VALE-arrest hebben dus grote gevolgen voor Nederland: Nederland moet nu naast de 'outbound'- grensoverschrij dende omzetting in beginsel ook bepaalde 'inbound'- grensoverschrijdende omzettingen toestaan. Geen regeling - hoe kan een grensoverschrijdende omzetting toch tot stand worden gebracht? Noch ons nationale, noch het EU-recht kent een formele procedure voor een grensoverschrijdende omzetting. Als gezegd is de Veertiende Richtlijn niet tot stand gekomen, noch is hiervoor een officieel voorstel ingediend. 7 Dit roept de vraag op hoe een dergelijke 'inbound'-grensoverschrijdende omzetting kan plaatsvinden. Bij de beantwoording van deze vraag beperk ik mij tot de omzetting van een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat in een nv of bv. Een troostende gedachte daarbij is dat het Hof erkent dat er specifieke problemen rijzen bij grensoverschrijdende omzettingen. Dit is een gevolg van het feit dat - aldus het Hof - voor een grensoverschrijdende omzetting de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels vereist is. In dit artikel worden met name enkele aspecten van de Nederlandse procedure belicht die aan de orde kunnen 7 De tekst van het ontwerp is niet gepubliceerd. Een Engelse versie is verkrijgbaar via het loket van EU: fmb/formulaire.cfm?cl=nl. 72 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 HET VALE-ARREST EN DE 'INBOUND' GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING IN NEDERLAND zijn. Ik merk daarbij nadrukkelijk op dat de procedure die ik beschrijf eigenlijk meer handvatten zijn, waarvan ik denk dat ze door de behandelend notaris gebruikt kunnen worden. Of dit ook de procedureregels zullen zijn indien deze wettelijk worden vastgelegd, valt dus te bezien, maar tot die tijd moet de praktijk min of meer zichzelf redden. De procedure in het land van vertrek zal nauwkeurig moeten worden afgestemd met de behandelend jurist in dat land. Als algemeen uitgangspunt zou daarbij mijn inziens moeten gelden dat de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels moet leiden tot een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting die voldoende omkleed is met waarborgen voor minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers. 8 Het Hof merkt in het VALE-arrest in algemene zin op dat de nationale bepalingen met betrekking tot omzetting moeten worden toegepast. Dat zou betekenen dat art. 2:18 BW ook bij een grensoverschrijdende omzetting zou moeten worden toegepast. Het probleem daarbij is echter dat deze regeling (uiteraard) geen rekening houdt met het grensoverschrijdende aspect. Het is goed mogelijk dat dit ook geldt voor de nationale procedure voor omzetting in het land van vertrek, en dat deze als gevolg daarvan slechts beperkte waarborgen biedt. De gevolgen van de omzetting van een type kapitaalvennootschap in een ander type kapitaalvennootschap naar hetzelfde recht zullen voor crediteuren en aandeelhouders immers veelal beperkt zijn. 9 De vraag is dus gerechtvaardigd of een procedure die niet meer is dan de optelsom van twee nationale rechtsstelsels in alle gevallen voldoende recht doet aan het feit dat de positie van een crediteur of aandeelhouder na omzetting zal worden beheerst door het recht van een andere lidstaat. Het lijkt daarom verstandig om, naast het nationale recht, ook in aanmerking te nemen andere procedures voor een grensoverschrijdende verplaatsing, zoals: 1. de procedure voor zetelverplaatsing uit de SE-verordening (art. 8 SE-Verordening (SE-Vo)); 2. het voorontwerp van een nationale regeling voor omzetting (waaronder grensoverschrijdende omzetting), op te nemen in een nieuwe titel 7A 10 (Voorontwerp); 3. het (onofficiële) voorstel voor de Veertiende Richtlijn; en 4. de procedure voor een grensoverschrijdende fusie zoals vastgelegd in de Tiende Richtlijn. Deze procedures zijn uiteraard verschillend, maar de procedures voor de bescherming van crediteuren zijn in essentie gelijk: deze bestaan uit een deponering en aankondiging, gevolgd door een verzetsmogelijkheid voor 8 De regels ter bescherming van de positie van werknemers zijn vaak heel specifiek en vallen verder buiten het bestek van deze bijdrage. 9 Aannemend dat beide rechtsvormen voorzien in een beperking van de aansprakelijkheid. 10 Te vinden op crediteuren. Dit zijn naar mijn mening noodzakelijke elementen voor een procedure tot grensoverschrijdende omzetting, ook als het nationale recht deze elementen niet voorschrijft. Een Nederlandse notaris die een procedure begeleidt die niet is gebaseerd op enige formele regel, doet er mijns inziens verstandig aan om na te gaan of deze procedure waarborgen biedt ter bescherming van de belangen van crediteuren, ook al vinden deze plaats in het land van vertrek. Voor de belangen van minderheidsaandeelhouders lijkt me dat echter niet goed mogelijk. De interne verhoudingen binnen de vennootschap, en de besluitvorming in het bijzonder, worden beheerst door toepasselijk recht, en het lijkt niet gewenst om daarin in te grijpen met een beroep op het algemeen belang. Een minderheidsaandeelhouder zal zich in veel jurisdicties tot de rechter kunnen wenden indien de besluitvorming niet voldoet aan fundamentele regels van redelijkheid en billijkheid. Het is mogelijk om een grensoverschrijdende omzetting te realiseren die voorziet in de nodige waarborgen, maar een uniforme regeling voor de EU blijft van groot belang. Indien in een geval blijkt dat toepassing van alleen de nationale regels in het land van vertrek en in Nederland zou leiden tot een procedure zonder reële waarborgen voor crediteuren, zouden deze elementen kunnen worden toegevoegd (waarover hierna meer). Daarbij geldt een tweetal belangrijke uitgangspunten. Het eerste is dat de voorschriften ter verzekering van de bescherming van de rechten een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat zijn. Omdat het hier een vertrek naar Nederland betreft, wordt de procedure voor de bescherming van crediteuren (en aandeelhouders) in beginsel beheerst door het recht van het land van vertrek. Het tweede belangrijke uitgangspunt is dat een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting niet in strijd mag zijn met het eerder genoemde gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, tenzij hiervoor dwingende redenen zijn van algemeen belang. Als gezegd zijn de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren dergelijke redenen. Procedure 'mnederland De procedure die in Nederland moet worden gevolgd is overzichtelijk. De rechtshandeling van de omzetting wordt beheerst door Nederlands recht. Daarnaast zijn op grond van het VALE-arrest ook de Nederlandse regels voor oprichting van toepassing (hoewel naar Nederlands recht nu juist geen sprake is van een oprichting). Ook de inschrijving in het handelsregister wordt beheerst door Nederlands recht. Onderdelen van de procedure die zien op de bescherming van de rechten van crediteuren en aandeelhouders vinden als gezegd niet plaats in Nederland. Ook de SE-Vo, het TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2013 / SDU UITGEVERS 73

4 voorstel voor de Veertiende Richtlijn, het Voorontwerp en de Tiende Richtlijn gaan ervan uit dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren met name plaats vindt in het land van vertrek. Dit blijkt onder andere uit het volgende: de bepalingen in art. 2:334qq Voorontwerp met betrekking tot deponering en aankondiging van de omzetting zien alleen op de omzetting van een nv of bv in een buitenlandse vennootschap; 15 op grond van art. 2:334rr Voorontwerp dient alleen bij een omzetting van een nv of bv in een buitenlandse vennootschap een verzetsprocedure voor crediteuren te worden gevolgd; * op grond van art. 8 lid 4 SE-Vo kunnen aandeelhouders en schuldeisers kennis nemen van het voorstel tot zetelverplaatsing in de statutaire zetel van de SE (maar niet ook in het land waar de zetel naartoe wordt verplaatst); «op grond van het voorstel voor de Veertiende Richtlijn worden de aankondiging en de uitoefening van rechten door crediteuren en andere rechthebbenden beheerst door het recht van het land van vertrek (art. 4 respectievelijk art. 8). Afgezien van toepasselijk recht, is dit ook in materiële zin logisch. Het betreft hier immers de inreis in Nederland; in tegenstelling tot een 'outbound'-grensoverschrijdende omzetting (of een grensoverschrijdende fusie) is er nog geen Nederlandse vennootschap. Aangenomen mag worden dat het zwaartepunt van de belangen zal liggen in het land van vertrek. De minderheidsaandeelhouders en crediteuren hebben er voor gekozen om aandelen te nemen in een vennootschap, dan wel een overeenkomst aan te gaan met een vennootschap, die wordt beheerst door het recht van dat land. Daarmee hebben zij er, al dan niet bewust, mee ingestemd dat hun rechten als aandeelhouder respectievelijk de fundamentele aspecten van de (rechts)vorm van hun wederpartij worden beschermd door het recht van het land van vertrek. Procedure in land van vertrek Als gezegd wordt de procedure voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren beheerst door het recht van het land van vertrek. Hetzelfde geldt voor de besluitvorming tot omzetting. Indien het toepasselijke recht geen specifieke eisen stelt aan de besluitvorming met betrekking tot een grensoverschrijdende omzetting (of, waarschijnlijker, dit niet regelt), zijn in beginsel de regels voor de besluitvorming met betrekking tot een nationale omzetting van toepassing. Daarbij zal waar mogelijk worden gestreefd naar unanieme besluitvorming, zodat de positie van minderheidsaandeelhouders niet aan de orde is. De Nederlandse notaris dient vast te stellen dat de om te zetten vennootschap een kapitaalvennootschap naar nationaal recht is, die vergelijkbaar is met een bv of nv. 11 Mijns inziens is een vennootschap vergelijkbaar indien de vennootschap een rechtspersoon is met een in aandelen verdeeld kapitaal, en de aansprakelijkheid van de aandeelhouders is beperkt tot hun storting op de aandelen. Daarbij kan als uitgangspunt worden gebruikt Bijlage I, deel A bij de Tiende Richtlijn, aangezien deze een relatief recente lijst van Europese vennootschappen bevat. Meer dan een uitgangspunt is dit overigens niet: de lijst bevat een vrij bonte verzameling van vennootschappen waarvan het in een aantal gevallen de vraag is of ze voldoen aan bovenstaande criteria. 12 Het uitgangspunt dat als vennootschappen met elkaar mogen fuseren, ze dus ook in elkaar mogen worden omgezet lijkt me te ruimhartig. 13 Of aan genoemde criteria wordt voldaan zal nader moeten worden vastgesteld op basis van advies van de behandelend jurist in het land van vertrek. In dit verband moet nog worden opgemerkt dat het Hof in het VALE-arrest heeft bepaald dat de vrijheid van vestiging impliceert "de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst". 14 De vraag is of dit een criterium is voor omzetting, en zo ja, hoe kan worden vastgesteld dat hieraan wordt voldaan. Is het zijn van tussenhoudster in een internationale groep voldoende voor een "economische activiteit"? Moet daadwerkelijk al sprake zijn van een "duurzame vestiging" in Nederland, wil omzetting mogelijk zijn? Het is afhankelijk van het antwoord op de vraag wat het Hof nu precies met deze overweging heeft bedoeld, of dit een beperking is voor het gebruik van een grensoverschrijdende omzetting voor de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. Ik ben geneigd om te denken dat dit geen hard criterium is, maar dat dit een grond kan zijn voor een beperkende maatregel door de (fiscale) autoriteiten. 15 De Nederlandse notaris dient zich er verder van te vergewissen dat aan de vereisten voor de omzetting in het land van vertrek is voldaan. Omdat de notaris dit niet zelfstandig zal kunnen vaststellen, is het verstandig dat hij een verklaring vraagt van een rechterlijke, administratieve of andere bevoegde instantie in het land van vertrek waaruit blijkt dat aan de vereisten in dat land is voldaan (zie ook art. 8 lid 8 SE-Vo en art. 2:334xx Voorontwerp). Deze instantie zal in de meeste gevallen een notaris of een rechter zijn. Het vragen van een dergelijke verklaring lijkt me een kwestie van zorgvuldigheid, en lijkt me niet in strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffend- 11 Omdat deze bijdrage zich beperkt tot kapitaalvennootschappen wordt niet verder ingegaan op andere rechtspersonen. 12 Dit mede op grond van het feit dat dit bij de genoemde Nederlandse entiteiten niet altijd het geval is. 13 Omdat artikel 2:18 BW omzetting van alle Nederlandse rechtspersonen toelaat, roept dit de vraag op of het gelijkheidsbeginsel een dergelijke beperking toelaat, maar deze vraag valt buiten het bestek van deze bijdrage. 14 Zie overwegingen 34 en 38 in het VALE-arrest. 15 Zie ook H. Koster, Bb 2012/ SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 HET VALE-ARREST EN DE 'INBOUND' GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING IN NEDERLAND heidsbeginsel. Ik realiseer me dat een dergelijke verklaring in de praktijk tot vragen kan leiden. Als gezegd is het denkbaar dat het nationale recht net als Nederland geen nationale regeling kent die in formele zin van toepassing is op een grensoverschrijdende omzetting. In dat geval speelt een vergelijkbare discussie als boven beschreven over de 'vereisten', maar met dit verschil dat dit met name in het land van vertrek van belang is omdat de bescherming van rechten daar dient plaats te vinden. De inhoud van de verklaring zal moeten worden afgestemd met de behandelend jurist in het land van vertrek. Aan te raden is dat de verklaring ook inhoudt dat de aandelen in de om te zetten vennootschap onbezwaard zijn. Het verdient aanbeveling om de verklaring aan de akte van omzetting te hechten (zie ook art. 2:334xx Voorontwerp). Documenten Doordat de besluitvorming en de procedure met betrekking tot de rechten van (minderheids)aandeelhouders en crediteuren plaatsvinden in het land van vertrek, zijn de documenten die in het kader van de procedure naar Nederlands recht moeten worden opgesteld overzichtelijk. Als gezegd wordt de omzetting zelf beheerst door Nederlands recht. Daarnaast zijn de Nederlandse regels voor oprichting van toepassing. Op die basis betreft het de volgende documenten: 6 B de akte van omzetting, te verlijden voor een Nederlandse notaris; en alleen indien wordt omgezet in een nv: een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. De (concept)statuten na omzetting worden beheerst door Nederlands recht en zullen uiteraard moeten voldoen aan de bepalingen van Boek 2 BW. De (concept)statuten zullen dus in het Nederlands moeten luiden; aangenomen mag worden dat in het land van vertrek een vertaling zal worden gedeponeerd. De nieuwe statutaire zetel zal (uiteraard) in Nederland dienen te liggen. Aanvullende procedure ter bescherming van crediteuren? Zoals hierboven gesteld dient de procedure ter bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren plaats te vinden naar het recht van het land van vertrek, en niet (ook) in Nederland. Ik heb hiervoor betoogd dat er gevallen denkbaar zijn waarin men het toch gewenst vindt dat ook in Nederland iets op het gebied van crediteurenbescherming ondernomen wordt (hoewel de toegevoegde waarde voor crediteuren wellicht beperkt is gezien het nationale karakter van een verzetregeling in Nederland). Dit zou zich kunnen voordoen indien het niet mogelijk blijkt om een procedure op te zetten met voldoende waarborgen in het land van vertrek, bijvoorbeeld door gebrek aan medewerking van de autoriteiten. Omdat een nationale regel die in formele zin van toepassing is op een grensoverschrijdende omzetting kan ontbreken, lijkt me dat niet theoretisch. In zo'n geval is het mogelijk om een dergelijke procedure (deels) in Nederland te volgen overeenkomstig de procedure van art. 2:182 BW. In dat geval zou naar mijn mening overwogen kunnen worden om het voorstel tot omzetting, de toelichting en de concept-statuten na omzetting te deponeren bij het handelsregister in de toekomstige vestigingsplaats in Nederland. De deponering wordt vervolgens aangekondigd in de Staatscourant. Het is ook mogelijk om een verzetsmogelijkheid voor crediteuren in Nederland in te bouwen. Voor zover mij bekend is in ieder geval de Rechtbank Amsterdam bereid om aan een dergelijke procedure mee te werken. Dat houdt in dat de rechtbank bereid is om, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, een verklaring af te geven dat geen verzet is gedaan. 16 Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met een juridische fusie: aangetoond moet worden dat deponering bij het handelsregister heeft plaatsgevonden en dat hiervan een aankondiging is gedaan. De termijn voor verzet zal twee maanden dienen te zijn. Het is aan te bevelen om in een voorkomend geval contact op te nemen met de betreffende rechtbank voordat de procedure wordt aangevangen. De rechtbank heeft aangegeven dat zij de situatie zal beoordelen indien zich een concrete zaak voordoet, maar dat een verzet in beginsel door haar zal worden behandeld. De belangrijkste bescherming is dat de gevraagde verklaring niet zal worden gegeven indien een vorm van verzet is gedaan (en niet is opgelost), zodat de schuldeiser die verzet heeft gedaan niet voor een fait accompli kan worden gesteld. Aangenomen mag worden dat een notaris die meewerkt aan een dergelijke procedure eerst zal passeren wanneer het verzet is ingetrokken. Ik zou menen dat een dergelijke benadering niet in strijd is met art. 49 en 54 VWEU. Mocht al sprake zijn van 'belemmeringen' dan lijken mij deze - uiteraard binnen redelijke grenzen - te rechtvaardigen op grond van het algemeen belang. Ik realiseer me dat bovenstaande benadering in de praktijk vragen kan oproepen. Omdat de juiste benadering sterk zal afhangen van de relevante omstandigheden, is het niet goed mogelijk om concrete aanwijzingen te geven. De behandelend notaris zal naar bevind van zaken moeten handelen, op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten. Van kracht worden van de omzetting Zoals gezegd wordt de omzetting zelf beheerst door Nederlands recht en vindt deze plaats door het passeren van de akte van statutenwijziging en omzetting door een Nederlandse notaris. Deze wordt van kracht op het moment 16 De term'akte van non-verzet'wordt daarbij bewust vermeden: gesproken wordt van een 'verklaring'. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2013 / SOU UITGEVERS 75

6 van passeren van de akte. 17 De vennootschap 'ontstaat' als het ware door het passeren van de akte als Nederlandse vennootschap als bedoeld in art. 2:4 BW. De vennootschap zal worden ingeschreven in het handelsregister. Volgens het door mij geraadpleegde handelsregister zou deze inschrijving geen problemen moeten opleveren. 18 Tenslotte zal de vennootschap moeten worden uitgeschreven uit het register in het land van vertrek. Afhankelijk van het recht van het land van vertrek, is het waarschijnlijk dat de omzetting eerst dan derdenwerking heeft. 19 De consequentie daarvan zou zijn dat de vennootschap wellicht enkele dagen effectief een dubbele nationaliteit heeft. Conclusie Als gezegd biedt de boven geschetste procedure een leidraad voor de praktijk. Deze is niet gebaseerd op een formele regel, en bij de advisering zal dat voorbehoud moeten worden gemaakt. Zowel Boek 2 BW als de regelingen die hierboven 17 Op grond van artikel 2:334xx Voorontwerp wordt de omzetting van kracht de dag na het passeren van de akte van omzetting; bij gebrek aan een specifieke wettelijke regeling zal de omzetting van kracht worden door het passeren van de akte. 18 De benodigde formulieren zijn 3 (inschrijving N.V./B.V.); 11 (inschrijving bestuurders/commissarissen/enig aandeelhouder) en 18 (aanvullende informatie). 19 Zie bijvoorbeeld artikel 8 lid 13 SE-Vo. ter illustratie zijn genoemd, zijn óf niet van toepassing op een grensoverschrijdende omzetting, óf (nog) niet ingevoerd. De procedure ter bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders en crediteuren vindt plaats in het land van vertrek. Hoewel het VALE-arrest niet nader ingaat op de inhoud van de nationale procedures, zijn er naar mijn mening gevallen denkbaar waarin het gewenst is om ook in Nederland bepaalde waarborgen ter bescherming van crediteuren in de procedure in te bouwen. In ieder geval heeft de praktijkjurist voldoende gereedschap om een grensoverschrijdende omzetting te kunnen realiseren, met de daarvoor vereiste waarborgen. Niettemin is het van groot belang dat er een uniforme regeling komt voor grensoverschrijdende omzettingen binnen de EU. Dit wordt algemeen onderkend en er zijn duidelijke signalen dat de Europese Commissie het ontwerp voor de Veertiende Richtlijn weer ter hand zal nemen. 20 Gezien de tijd die hiermee zal zijn gemoeid, kan de regeling die is vervat in het Voorontwerp een (nationale) tussenoplossing bieden. Over de auteur Mr. Arnout Stroeve is notaris bij Van Doorne NV te Amsterdam. 20 Zie het Action Plan European company law van de Europese Commissie. 76 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK