DE GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING:

Transcriptie

1 1719 DE GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING: FISCAAL AL GEREGELD? MR. G.C.F. VAN GELDER 1 1 Inleiding Op grond van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek kan een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon zich omzetten in een andere Nederlandse rechtsvorm. Een omzetting op grond van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek kan ingevolge artikel 28a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot bepaalde fiscale consequenties leiden. Artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek ziet alleen op de omzetting naar een Nederlandse rechtsvorm. Echter, sinds de Cartesio-uitspraak 2 is het mogelijk dat een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon zich met een beroep op de vrijheid van vestiging omzet in een buitenlandse rechtsvorm. In de praktijk zetten sinds de Cartesio-uitspraak naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen zich om in een buitenlandse rechtsvorm. De vraag is of in de Nederlandse fiscale wetgeving al voldoende geregeld is ten aanzien van een grensoverschrijdende omzetting van een rechtsvorm. Ik zal in dit artikel de fiscale aspecten van een grensoverschrijdende omzetting bespreken en meer specifiek zal ik de vraag beantwoorden of in de Nederlandse wetgeving, inclusief het aangepaste Besluit omzetting rechtspersoon uit april 2011, al voldoende aandacht is besteed aan de grensoverschrijdende omzetting en of er een fiscale faciliteit nodig is voor een grensoverschrijdende omzetting. Dit artikel behandelt in onderdeel 2 de verschillen tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. In onderdeel 3 geef ik een beknopte omschrijving van een zetelverplaatsing en een omzetting. Onderdeel 4 bespreekt de Cartesio-uitspraak en de impact daarvan op de mogelijkheid om een grensoverschrijdende omzetting te laten plaatsvinden. Daarna bespreek ik in onderdeel 5 de Nederlandse fiscale regelgeving ten aanzien van de omzetting. Onderdeel 6 bespreekt het nieuwe besluit van de Staatssecretaris van Financiën uit april 2011 omtrent omzetting van rechtspersonen. Ik eindig met mijn conclusie in onderdeel 7. 1 Advocaat-belastingkundige bij Stibbe te Amsterdam. 2 HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 2 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer In het internationale vennootschapsrecht zijn er twee stelsels om te bepalen welk recht van toepassing is op een rechtspersoon: de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer. 2.1 Incorporatieleer Ingevolge de incorporatieleer wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van de jurisdictie van oprichting. 3 Nederland hanteert dit stelsel. 4 Vanwege het feit dat het oprichtingsland in beginsel hetzelfde land is als waar de statutaire zetel is gevestigd, wordt deze leer ook wel aangeduid als de statutaire zetelleer. 5 Blijkens de incorporatieleer blijft een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon altijd gebonden aan de regels van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, ongeacht waar de rechtspersoon zijn werkelijke zetel, feitelijke leiding en/of bestuursorgaan heeft. De rechtspersoon met statutaire zetel in Nederland is als regel een rechtsbetrekking naar Nederlands recht; zijn structuur en inrichting worden door het Nederlandse recht beheerst. 6 3 Art. 2 Wet conflictenrecht corporaties. 4 Denemarken, Hongarije, Noorwegen, Verenigd Koninkrijk, Zweden, Zwitserland zijn ook landen die het incorporatiestelsel hanteren. In Duitsland kan sinds 1 november 2008 een GmbH haar werkelijke zetel buiten Duitsland hebben. 5 J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008, p. 298, en J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbaak na Daily Mail, WFR 2009/ Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II), De Rechtspersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997 (achtste druk), p. 54.

2 Werkelijke zetelleer Bij de werkelijke zetelleer (siège-réelleer) wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van het land waar de werkelijke zetel 7 van de rechtspersoon zich bevindt. Volgens de werkelijke zetelleer is de vraag of aan een lichaam rechtspersoonlijkheid toekomt, onderworpen aan het recht van het land waar dat lichaam werkelijk is gevestigd, dat wil zeggen zijn hoofdbestuur heeft. 8 In dit stelsel wordt de rechtspersoon derhalve beheerst door het vennootschapsrecht van het land waar zich de werkelijke zetel van de rechtspersoon bevindt. Onder andere Luxemburg past een dergelijk stelsel toe. 9 verplaatsen naar een andere jurisdictie. 14 Daarentegen is een verplaatsing van de werkelijke zetel wel mogelijk vanuit Nederland naar een andere jurisdictie. Een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon die zijn werkelijke zetel (hoofdbestuur) naar bijvoorbeeld Luxemburg wil verplaatsen kan dit onder het Nederlandse vennootschapsrecht doen. De rechtspersoon blijft ingevolge de incorporatieleer een naar Nederlands recht opgericht lichaam en blijft onderworpen aan de regels van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, ongeacht de plaats waar de vennootschap de (hoofd)activiteiten uitoefent, de plaats waar het hoofdbestuur vergadert en de plaats waar de aandeelhoudersvergaderingen worden belegd Zetelverplaatsing versus omzetting 3.1 Zetelverplaatsing 10 In literatuur en jurisprudentie wordt de term zetelverplaatsing vaak, maar niet altijd even consistent, gebruikt. Het is goed om op te merken dat de term zetelverplaatsing soms tot verwarring kan leiden. Mijns inziens, zijn er twee soorten zetelverplaatsingen te onderkennen, te weten: de zetelverplaatsing van de werkelijke zetel (het hoofdbestuur van de vennootschap) 11 en de zetelverplaatsing van de statutaire zetel. Artikel 2:66, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de statutaire zetel van een naamloze vennootschap in Nederland moet zijn gelegen. 12 Een Nederlandse rechtspersoon kan dus zijn statutaire zetel niet buiten Nederland hebben. 13 Alleen in bepaalde situaties, te denken valt aan een (dreigende) oorlogssituatie, is het mogelijk om de statutaire zetel van een rechtspersoon vanuit Nederland te 7 Ook wel de centrale bestuurszetel genoemd. 8 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008 (negende druk), p België, Frankrijk, Griekenland, Italië, Oostenrijk, Portugal, Spanje zijn ook landen die het siège-réelstelsel hanteren, zij het niet steeds op dezelfde wijze. 10 Dit onderdeel is slechts een beknopte omschrijving van het begrip zetelverplaatsing. Voor een uitgebreidere beschrijving verwijs ik naar het proefschrift van J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 54), Deventer: Kluwer Met de verplaatsing van de werkelijke zetel wordt vaak bedoeld de verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap. 12 Art. 2:177 lid 3 voor de bv. 13 Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II), De Rechtspersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997 (achtste druk), p Omzetting 16 De omzetting wordt civielrechtelijk beheerst door artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek, 17 waarin staat dat een rechtspersoon zich met inachtneming van de leden van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek kan omzetten in een andere rechtsvorm. Om duidelijk te maken dat de rechtsvorm wordt gewijzigd wordt ook de term rechtsvormwijziging gebruikt. 18 Bij de omzetting wordt geen nieuwe vennootschap opgericht en de omzetting leidt niet tot de ontbinding van de vennootschap. 19 Ingevolge artikel 2:18 van het 14 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing en de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. 15 Ik heb het hier niet over de (grensoverschrijdende) omzetting, waarbij mogelijkerwijs de rechtspersoon ophoudt te bestaan. 16 Dit onderdeel is slechts een beknopte omschrijving van het begrip omzetting. Voor een uitgebreidere beschrijving verwijs ik naar de proefschriften van J.L. van den Streek (Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008) en B. Snijder-Kuipers (Omzetting als rechtsvormwijziging, (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen nr. 70), Deventer: Kluwer 2010). 17 Art. 2:71, 2:72, 2:181 en 2:183 BW zien ook op omzetting van een rechtspersoon. Ik beperk mij in dit in artikel tot de omzetting van art. 2:18 BW. Volgens Snijder-Kuipers zijn er 36 vormen van rechtsvormwijzigingen mogelijk. 18 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen nr. 70), Deventer: Kluwer 2010, p. 2. Onder de definitie van rechtsvormwijziging bedoelt Snijder- Kuipers ook de omzetting van een coöperatie in een EESV, van een nv in een SE, van een coöperatie in een SCE, van een bv in een OVR en van een OVR in een bv. 19 Ingevolge art. 28a Wet VPB 1969 leidt de omzetting van een rechtspersoon wel tot een liquidatie van de rechtspersoon, behalve in het geval van een omzetting van een bv in een nv, nv in een bv, een stichting in een vereniging of een vereniging in een stichting.

3 1721 Burgerlijk Wetboek vindt de omzetting pas plaats als aan een drietal voorwaarden wordt voldaan: 1. een besluit tot omzetting, 2. een besluit tot statutenwijziging en 3. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat. De omzetting is de rechtsfiguur waarbij de rechtsvorm van de rechtspersoon wijzigt zonder dat er een vermogensverschuiving plaatsvindt. Het is relevant om op te merken dat de omzetting van een rechtsvorm van een rechtspersoon iets anders is dan de verplaatsing van de zetel van een rechtspersoon naar een andere lidstaat. Bellingwout stelt dat omzetting en zetelverplaatsing verschijningsvormen van dezelfde rechtsfiguur zijn. 20 Ik ben het daar niet helemaal mee eens. Immers, bij een omzetting verandert het juridische jasje van de rechtspersoon, terwijl bij een zetelverplaatsing de statutaire c.q. werkelijke zetel van de rechtspersoon verandert zonder dat dit meteen hoeft te leiden tot een verandering van het juridische jasje. Het toepasselijke rechtspersonenrecht hoeft niet per se te wijzigen bij een zetelverplaatsing. Wel is het mogelijk dat er sprake is van een combinatie van een omzetting en een zetelverplaatsing en dat hierdoor wel enige samenloop ontstaat tussen beide rechtsfiguren. Dit wordt verder besproken in onderdeel Grensoverschrijdende omzetting Bij een grensoverschrijdende omzetting 21 is het rechtspersonenrecht van twee jurisdicties betrokken. Immers, het toepasselijke rechtspersonenrecht van de rechtspersoon, ook wel het uitreisrecht genoemd, wordt ingewisseld voor het nieuwe rechtspersonenrecht na de grensoverschrijdende omzetting, ook wel het inreisrecht genoemd. 22 De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of het uitreisrecht de mogelijkheid biedt aan een rechtspersoon om zich grensoverschrijdend om te zetten. Pas daarna kan de vraag worden beantwoord of de jurisdictie van inreis dit toestaat. Luxemburg is een land dat een inreisrecht kent en hierdoor kunnen rechtspersonen, als het uitreisrecht dit toelaat, zich omzetten in een Luxemburgse rechtspersoon. Een grensoverschrijdende omzetting heeft tot gevolg dat het toepasselijke rechtspersonenrecht wijzigt (wordt omge- 20 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 54), Deventer: Kluwer 1996, p Een dergelijke wijziging van het op een rechtspersoon toepasselijke rechtspersonenrecht wordt ook aangeduid met re-incorporatie. Zie o.a. R.B. van Hees, Het Cartesio arrest en re-incorporatie binnen de Europese Unie, V&O 2009/1. 22 S. van den Braak, Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, WPNR 2008/6721. zet), zonder onderbreking van de rechtspersoonlijkheid. 23 In artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek worden de rechtspersonen genoemd waarop boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en dus de civielrechtelijke regeling van de omzetting van toepassing is. Onder deze rechtsvormen worden geen buitenlandse rechtspersonen begrepen. Op dit moment lijkt het dan ook niet mogelijk om op grond van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek de rechtsvorm van een Nederlandse rechtspersoon te wijzigen in een buitenlandse rechtsvorm, met uitzondering van de omzetting van een nv in een Societas Europeae (hierna: SE). 24 Voor dit laatste biedt niet artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek de basis, maar artikel 37 van de verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (hierna: SE) biedt sinds 8 oktober 2004 deze mogelijkheid. 25 De totstandkoming van een SE kan op vier verschillende manieren plaatsvinden, namelijk 1. door fusie van twee in verschillende lidstaten gevestigde lichamen; 2. door oprichting als holdingvennootschap door in verschillende lidstaten gevestigde lichamen; 3. door oprichting van een dochtermaatschappij door in verschillende lidstaten gevestigde lichamen en 4. door omzetting van een nv die ten minste gedurende twee jaar een dochtervennootschap heeft gehad in een andere lidstaat. Schutte-Veenstra merkt op dat het thans wel mogelijk is om een grensoverschrijdende omzetting van een nv te laten plaatsvinden, maar dat dit erg omslachtig en tijdrovend is. 26 Ik concludeer dat onder het huidige uitreisrecht van Nederland een grensoverschrijdende omzetting niet eenvoudig mogelijk is. 23 J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008, p. 297, en J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen in fiscaal perspectief, TFO 2009/102, onderdeel Zie ook S. van den Braak, Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, WPNR 2008/6721 en J. L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008, p Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap, , is op 1 april 2005 van kracht geworden. 26 J.N. Schutte-Veenstra, De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen, MBB 2009/9. Als eerste is vereist dat de bestaande nv ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft in een andere EUlidstaat. Vervolgens zet de nv zich om een in SE ex art. 37 SE-statuut. Daarna verplaatst nv de statutaire en werkelijke zetel naar de andere lidstaat ex art. 7 en 8 SE-statuut. Ingevolge art. 66 SE-statuut, kan na twee jaar ingeschreven als een SE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd, de SE (voormalige nv) zich omzetten in een rechtsvorm van de andere lidstaat waar de SE (voormalige nv) nu de statutaire zetel heeft.

4 1722 Een verplaatsing van de werkelijke zetel hoeft niet per se te leiden tot een omzetting van de rechtsvorm van de rechtspersoon Echter, uit het Cartesio-arrest blijkt dat een lidstaat geen belemmering mag opwerpen tegen een omzetting van een naar dat recht opgerichte rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat, tenzij deze beperking gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. De Cartesio-uitspraak wordt besproken in onderdeel 4 van dit artikel. 3.4 Samenloop grensoverschrijdende omzetting en zetelverplaatsing Een grensoverschrijdende omzetting kan samenvallen met een verplaatsing van de werkelijke zetel, maar dit hoeft niet per se. Immers, een grensoverschrijdende omzetting kan ook plaatsvinden indien een rechtspersoon zich omzet in een buitenlandse rechtsvorm zonder de werkelijke of feitelijke zetel te verplaatsen, mits het inreisrecht van de andere jurisdictie dit toestaat. In het geval dat het inreisrecht van het desbetreffende land de voorwaarde stelt dat de werkelijke zetel in dat land moet zijn gevestigd, dan zal er sprake moeten zijn van een grensoverschrijdende omzetting in combinatie met een zetelverplaatsing. Het inreisrecht van een land kan bepaalde voorwaarden stellen om als een rechtspersoon van dat land te worden aangemerkt. Immers, een land met een werkelijke zetelstelsel erkent een rechtspersoon niet als de werkelijke zetel niet in hetzelfde land is gevestigd. Dit brengt in dit geval met zich dat naast de omzetting in een rechtsvorm van die jurisdictie ook de werkelijke zetel in die jurisdictie moet zijn gevestigd. Daarentegen, hoeft een verplaatsing van de werkelijke zetel niet per se te leiden tot een omzetting van de rechtsvorm van de rechtspersoon. zetel kan verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van het vennootschapsrecht (het juridische jasje) van het land van oprichting. 28 Zo op het eerste gezicht gaat het Cartesio-arrest dus niet over de situatie van een grensoverschrijdende omzetting. Echter, in de onderdelen van het Cartesio-arrest wordt het opvolgende opgemerkt: Een dergelijk geval van verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet echter worden onderscheiden van het geval van de verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst. In dit laatste geval kan de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert, er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat. Deze belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat waar zij zich naartoe wenst te verplaatsen, zou wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschap vormen, welke krachtens artikel 43 EG verboden is, tenzij zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Het Hof van Justitie EU geeft duidelijk aan dat een omzetting van een door het recht van een bepaalde staat beheerste rechtspersoon in een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon onder het EGverdrag mogelijk moet zijn, voor zover het inreisrecht van dit land het toestaat, en dat er, in beginsel, geen belemmeringen mogen zijn. Naar aanleiding van het Cartesio-arrest hebben verschillende auteurs opgemerkt dat het nu mogelijk moet zijn om een Nederlandse vennootschap om te zetten in een andere vennootschap, mits die lidstaat voorziet in een mogelijkheid van een inreisrecht. 29 Bellingwout heeft onder andere geschre- 4 Cartesio 27 In de Cartesio-zaak oordeelde het Hof van Justitie EU, kort gezegd, dat een vennootschap niet haar werkelijke 27 HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 28 Onderdeel 125 (4), HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 29 Zie o.a. J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbaak na Daily Mail, WFR 2009/217, J.N. Schutte-Veenstra, De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen, MBB 2009/9 en R.B. van Hees, Het Cartesio arrest en re-incorporatie binnen de Europese Unie, V&O 2009/1.

5 1723 De vraag is of artikel 28a van de Wet op de vennootschaps belasting 1969 ook van toepassing is op een grensoverschrijdende omzetting. Gelet op het feit dat een grensoverschrijdende omzetting niet in artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek geregeld is, en artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 expliciet verwijst naar de omzettingen die mogelijk zijn op de voet van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek is mijn conclusie dat er nog niets wettelijk geregeld is ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting en de fiscale behandeling daarvan. 34 De vraag is of dit überhaupt nodig is. Volgens Van den Streek kleven er weinig spannende fiscale aspecten aan de grensoverschrijdende omzetting zonder zetelverplaatsing: Indien een feitelijk in Nederland gevestigde bv wordt omgezet in een nog steeds feitelijk in Nederland gevestigde EU-vennootschap, is een eindafrekening over de fiscale en stille reserves en de goodwill mijns inziens niet aan de orde. 35 In het geval dat de omgezette rechtspersoon ook de werkelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat zal er sprake zijn van een eindafrekening op grond van de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting Ten aanzien van deze eindafrekeningen is er een aantal recente ontwikkelingen. Op 16 juni 2011 is de Europese Commissie een infractieprocedure tegen Nederland gestart over de EU-houdbaarheid van de eindafrekening van de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting De Europese Commissie is van mening dat de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een onverenigbare belemmering van de vrijheid van vestiging inhouden. Daarnaast heeft het Hof van Justitie EU onlangs een arrest gewezen omtrent de Nederlandse eindafrekening en de verenigbaarven: De vraag of daartoe een aanpassing van de wettelijke omzettingsregeling van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek nodig is, laat ik gaarne rusten. Ik zou deze vraag graag beantwoord willen zien door de Nederlandse wetgever. Immers, op grond van het Cartesioarrest is er nu wel een mogelijkheid om een Nederlandse rechtspersoon om te zetten naar een buitenlandse rechtspersoon, terwijl dit thans niet wettelijk geregeld is in artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast zou het tot meer rechtszekerheid leiden indien in de wet de grensoverschrijdende omzetting wordt geregeld. 5 Fiscaliteit en omzetting 5.1 Omzetting en de vennootschapsbelasting Artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 regelt de fiscaliteit ten aanzien van de omzetting van een rechtspersoon op de voet van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel, zoals aangegeven in onderdeel 3.2, bij de omzetting de rechtspersoon vanuit een civielrechtelijk perspectief niet wordt ontbonden, doch de vennootschap zijn rechtspersoonlijkheid behoudt, wordt de omgezette rechtspersoon fiscaal geacht te zijn geliquideerd. 30 Als gevolg hiervan dient op grond van artikel 15c jo. 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te worden afgerekend over de aanwezige winsten en stille reserves. Deze liquidatiefictie geldt ook voor de heffing van de inkomstenen dividendbelasting. Het vermogen wordt geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden, 31 die dat vervolgens geacht worden te hebben ingebracht in de andere rechtspersoon. 32 Artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dus de gefingeerde liquidatie, uitkering en inbreng zijn niet van toepassing bij de omzetting van een bv in een nv, nv in een bv, een stichting in een vereniging of een vereniging in een stichting Grensoverschrijdende omzetting en de vennootschapsbelasting 30 Art. 28a lid 1 onderdeel a Wet VPB Art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB Art. 28a lid 1 onderdeel c Wet VPB Ingevolge art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 heeft de Minister van Financiën de bevoegdheid om af te mogen wijken van art. 28a lid 1 en lid 2 Wet VPB Zie ook: Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 28a Wet VPB 1969, aant Ten aanzien van de omzetting van een nv in een SE is het volgende opgemerkt door de Vakstudie in artikel 28a Wet Vpb 1969, aant. 4.4: Deze omzetting vindt plaats op basis van art. 37 van de verordening en is dus geen omzetting ex art. 2:18 BW. Als gevolg hiervan is art. 28a Wet VPB 1969 niet van toepassing en geldt de liquidatiefictie dus niet. De omzetting kan fiscaal geruisloos plaatsvinden omdat deze omzetting op basis van art. 37 van de verordening noch tot ontbinding noch tot oprichting van een nieuwe rechtspersoon leidt. Zie ook het commentaar van de NOB van 8 oktober 2003 op wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2004, onderdeel 1.3, p. 4 ( 35 J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen in fiscaal perspectief, TFO 2009/102, onderdeel Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden, 16 juni 2011, nr. C-301/11.

6 1724 heid met het EG-recht. 37 Volgens het Hof van Justitie EU is een eindafrekening geschikt om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te waarborgen en is dit niet in strijd met artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 38 Echter, de onmiddellijke invordering van de belastingheffing over de latente meerwaarden is onevenredig, aldus het Hof van Justitie EU. 39 Het is nu afwachten of de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangepast zullen worden naar aanleiding van dit arrest. De Staatssecretaris van Financiën heeft onlangs in een besluit inzake artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het een en ander opgenomen omtrent de buitenlandse omzetting. Dit besluit wordt besproken in onderdeel 6. Volgens Van den Streek blijft de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing op de omgezette rechtspersoon. 40 Of Van den Streek hierbij bedoelt dat ook de feitelijke leiding wordt verplaatst, is mij niet geheel duidelijk. Zoals aangegeven, is de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende omzetting pas sinds de Cartesio- uitspraak bevestigd door het Hof van Justitie EU en het lijkt mij dat de wetgever bij de invoering van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet aan de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende omzetting gedacht heeft. Wordt een naar Nederlands recht opgerichte rechtpersoon na de omzetting nog aangemerkt als een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon? Met andere woorden: eens naar Nederlands recht opgericht, altijd naar Nederlands recht opgericht? De heersende leer lijkt te zijn dat op grond van de Cartesiouitspraak Nederland zich (civiel)juridisch moet terugtrekken en er dus geen vennootschapsrechtelijk aanknopingspunt voor Nederland meer is om de omgezette rechtspersoon als een Nederlandse rechtspersoon aan te merken. Zie in dit verband ook de problematiek bij de SE en de vestigingsplaatsfictie. Een SE met statutaire zetel in Nederland wordt op basis van artikel 10 van de SE-verordening aangemerkt als een Nederlandse nv Een SE kan op basis van artikel 8 van de SE-verordening de statutaire zetel verplaatsen naar een andere lidstaat. Indien een SE dit doet, wordt de SE vervolgens geacht een naamloze vennootschap te zijn die is opgericht naar het van die lidstaat. 41 Er is weliswaar geen sprake van een (fictieve) liquidatie en ontbinding van de rechtspersoon, maar er vindt wel een omzetting plaats naar een andere buitenlandse rechtsvorm. Ik zou beargumenteren dat door de grensoverschrijdende omzetting in een buitenlandse rechtsvorm met een verplaatsing van de werkelijke zetel, de vennootschap niet meer naar Nederlands recht is opgericht en dat daarom artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet langer van toepassing is Grensoverschrijdende omzetting en de dividendbelasting Ten aanzien van de dividendbelastingaspecten bij een grensoverschrijdende omzetting kunnen, mijns inziens, twee vragen zich voordoen: 1. leidt de grensoverschrijdende omzetting tot een belastbaar feit voor de Wet op de dividendbelasting 1965 en 2. is na de grensoverschrijdende omzetting de Wet dividendbelasting 1965 van toepassing op de omgezette rechtspersoon. In geval van een binnenlandse omzetting wordt op grond van artikel 28a, eerste lid, onderdeel a jo. tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de rechtspersoon geacht te zijn geliquideerd. Dit leidt, in beginsel, tot heffing van dividendbelasting op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de dividendbelasting Doordat de omzetting niet leidt tot een belastbare opbrengst in de zin van artikel 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965 en ook niet bij wege van een wettelijke fictie een liquidatieuitkering plaatsvindt en artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 immers niet van toepassing is op de grensoverschrijdende omzetting, lijkt het dat de grensoverschrijdende omzetting niet tot een heffingsmoment voor de Wet dividendbelasting leidt. Vervolgens is de vraag of Nederland dividendbelasting mag heffen op uitkeringen gedaan nadat een naar Nederlands recht opgericht lichaam is omgezet in een buitenlandse rechtspersoon waarvan de werkelijke zetel 37 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus B.V. vs. Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/ kantoor Rotterdam). 38 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus B.V. vs. Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/ kantoor Rotterdam), r.o HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus B.V. vs. Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/ kantoor Rotterdam), r.o J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen in fiscaal perspectief, TFO 2009/102, onderdeel Zie in dit verband ook het commentaar van de NOB van 8 oktober 2003 op wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2004 ( inzake de vestigingsplaatsfictie van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969, tweede volzin bij een SE en de reactie daarop door de Staatssecretaris van Financiën (NV, Kamerstukken II 2003/04, , nr.6). 42 Ten aanzien van de EU-proof aspecten verwijs ik graag naar het artikel van M. Koerts, Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief, WFR 2009/529 en naar J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbaak na Daily Mail, WFR 2009/217, onderdeel 8.

7 1725 ook buiten Nederland is gevestigd. Artikel 1, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 lijkt niet van toepassing. Immers, de buitenlandse rechtspersoon (een andere vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld) is niet in Nederland gevestigd. Is de vestigingsplaatsfictie van artikel 1, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 dan misschien nog van toepassing? De bepaling van artikel 1, derde lid, van de van de Wet op de dividendbelasting 1965 is in de wet opgenomen om tegen te gaan dat door het verplaatsen van de fiscale vestigingsplaats van een vennootschap de heffing van dividendbelasting over niet uitgedeelde winsten onmogelijk zou worden gemaakt. De bedoeling van de wetgever is om indien een vennootschap zijn feitelijke leiding verplaatst naar een ander land toch dividendbelasting te kunnen heffen op een dividenduitkering gedaan na de verplaatsing. 43 De vraag is of de vennootschap die opgericht is naar Nederlands recht en die door een grensoverschrijdende omzetting een buitenlandse rechtspersoon wordt nog steeds onder artikel 1, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 valt. Wordt een omgezette Nederlandse rechtpersoon nog aangemerkt als een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon? Kan deze lijn worden doorgetrokken naar de van de Wet op de dividendbelasting 1965? Zoals ik in onderdeel 5.2 heb aangegeven, twijfel ik aan deze stelling. Het zou ook te ver voeren om een Nederlandse bv die omgezet is in een buitenlandse rechtpersoon en die eveneens niet meer in Nederland is gevestigd, nog met Nederlandse dividendbelasting te confronteren; daarvoor zijn er onvoldoende Nederlandse aanknopingspunten. 6 Besluit omzetting rechtspersoon van de Staatssecretaris van Financiën 44 Op 4 april 2011 heeft de Staatssecretaris van Financiën een besluit uitgevaardigd inzake de omzetting van rechtspersonen ex artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek en de fiscale consequenties daarvan. 45 Dit besluit vervangt het eerdere besluit van 9 maart 2006 en in dit nieuwe besluit wordt, anders dan in het oude besluit, in hoofdstuk 7 (Buitenlandse omzettingen) expliciet ingegaan op de mogelijkheid om een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon om te zetten naar een rechtspersoon naar buitenlands recht O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p Besluit Staatssecretaris van Financiën, 4 april 2011, nr. BLKB2011/511M, Stcrt. 2011, 9808, V-N 2011/ Inwerkingtreding 8 juni Ik merk overigens op dat in het besluit niet wordt gerefereerd aan de Cartesio-uitspraak. Artikel 28a regelt uitdrukkelijk alleen de fiscale gevolgen van rechtsvormzettingen (sic) op voet van artikel 18 van het Burgerlijk Wetboek en heeft als zodanig dan ook geen betrekking op omzettingen naar buitenlands recht. Voor de bepaling van de fiscale gevolgen van een buitenlandse omzetting zal dan ook bij gebrek aan bijzondere regeling van geval tot geval moeten worden beoordeeld welke rechtsgevolgen het betreffende buitenlands recht aan de omzetting verbindt en wat daarvan naar Nederlands fiscaal recht de belastingconsequenties zijn. Indien bijvoorbeeld de betreffende buitenlandse omzetting een zodanig karakter heeft dat het bestaan van de belastingplichtige niet wordt beëindigd en zijn vermogen ongewijzigd blijft, betekent dit voor de vennootschapsbelasting dat een belastbaar feit ontbreekt en fiscale begeleiding niet nodig is. Dit is anders bij omzettingen die het bestaan van de belastingplichtige beëindigen. Deze zijn wel belastbaar feit voor de vennootschapsbelasting. Artikel 15d van de van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verplicht dan immers tot zogenoemde eindafrekening. Indien materieel de situatie echter ongewijzigd is gebleven en enkel en alleen naar de vorm zich een verandering heeft voorgedaan ben ik niettemin op verzoek bereid een fiscaal neutrale begeleiding te bieden. Hiertoe strekkende verzoeken dienen te worden ingediend bij de bevoegde inspecteur en worden door hem vergezeld van zijn ambtsbericht aan mij doorgestuurd. 6.1 Kanttekeningen bij besluit omzetting rechtspersoon Allereerst merk ik op dat de Staatssecretaris van Financiën het over de omzetting naar buitenlands recht heeft. Deze woorden kunnen, mijns inziens, op twee manieren worden gelezen. De eerste manier is dat de omzetting geschiedt volgens de wetgeving van het buitenlandse recht en de tweede manier is dat het naar Nederlands recht opgerichte lichaam wordt omgezet naar het recht van een andere jurisdictie. Mijns inziens, lijkt het dat de Staatssecretaris van Financiën het over de grensoverschrijdende omzetting van de Nederlandse rechtspersoon in een buitenlandse rechtsvorm heeft, zoals beschreven in onderdeel 3.3. De Staatssecretaris van Financiën geeft duidelijk aan dat er geen bijzondere fiscale regeling is ten aanzien van een grensoverschrijdende omzetting. Zoals hiervoor al is geconstateerd, ziet artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op de omzetting van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek. Aangezien op grond van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek de grensoverschrijdende omzetting niet mogelijk is, lijkt het enigszins vreemd dat in een besluit over artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 nu wel gesproken wordt over de grensoverschrijdende omzetting en de fiscale aspecten daarvan. Of is dat ook weer

8 De fiscale Fusierichtlijn 90/434/ EEG is in Nederland geïmplementeerd en sinds 1 januari 1992 in werking getreden. De (civiele) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen moest voor 15 december 2007 geïmplementeerd zijn door de lidstaten. Nederland heeft deze pas sinds 15 juli 2008 geïmplementeerd. 48 In Luxemburg is een vennootschap binnenlands belastingplichtig indien 1. de feitelijke leiding in Luxemburg is gevestigd of 2. de statutaire zetel in Luxemburg is gevestigd (art. 159 loi concernant l impôt sur le revenu). niet zo heel vreemd? Immers, op grond van de Cartesiouitspraak is het nu mogelijk om een grensoverschrijdende omzetting te laten plaatsvinden. Of heeft de Staatssecretaris van Financiën misschien al willen anticiperen op een mogelijke aanpassing van artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek? Wellicht loopt de fiscale wetgeving gewoon voor op de civiele wetgeving, zoals ook het geval was bij de grensoverschrijdende fusie. 47 De Staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit aangegeven dat er gekeken moet worden naar de rechtsgevolgen die het buitenlandse recht aan de omzetting verbindt. Wanneer de omzetting naar het buitenlandse recht niet leidt tot het beëindigen van de belastingplicht van de belastingplichtige en het vermogen ongewijzigd blijft, is er geen belastbaar feit (exitheffing). Stel nu dat een bv zich omzet in een Luxemburgse S.a.r.l. Aangezien Luxemburg als vereiste heeft dat ook de werkelijke zetel in Luxemburg is gevestigd, zal vanuit een Luxemburgs perspectief de omgezette bv nu ook binnenlands belastingplichtig voor Luxemburgse fiscale doeleinden zijn. 48 Het Luxemburgse rechtsgevolg is dat de bv/s.a.r.l. binnenlands belastingplichtig in Luxemburg wordt. De vraag is of dit betekent dat Nederland het standpunt inneemt dat de belastingplicht is beëindigd in Nederland. Als dat inderdaad zo is, zou dit leiden tot de beëindiging van de belastingplicht van de bv en kan er mogelijk sprake zijn van een exitheffing. Een andere mogelijkheid waar de Staatssecretaris van Financiën misschien aan gedacht kan hebben is de omzetting waarbij het lichaam buitenlands belastingplichtig wordt in Nederland. Bijvoorbeeld een bv wordt omgezet in een Luxemburgse S.a.r.l. en heeft na de omzetting een vaste inrichting in Nederland die toegerekend kan worden aan de omgezette vennootschap en blijft daardoor belastingplichtig in Nederland. Weliswaar is er voorafgaand aan de omzetting sprake van een binnenlands belastingplichtig lichaam en wordt dit door de omzetting een buitenlands belasting plichtig lichaam met een vaste inrichting in Nederland, maar dit beëindigt de belastingplicht van de omgezette rechtspersoon niet. De Staatssecretaris van Financiën merkt op dat indien materieel de situatie ongewijzigd is gebleven en enkel en alleen naar de vorm zich een verandering heeft voorgedaan, hij bereid is een fiscaal neutrale begeleiding te bieden. Men kan zich afvragen wat bedoeld wordt met materieel ongewijzigd en alleen naar de vorm zich een verandering heeft voorgedaan? Als het Nederlandse juridische jasje van een rechtspersoon wordt omgezet in een buitenlandse juridische jasje is dat dan al een materiële wijziging? Of kan geconcludeerd worden dat er niets materieels is veranderd aangezien de onderneming van de omgezette rechtspersoon gewoon wordt voortgezet en dat alleen het juridische jasje is omgezet en er dus alleen naar de vorm zich een verandering heeft voorgedaan? In beginsel, is een omzetting alleen een verandering van vorm en impliceert de omzetting het handhaven van de rechtspersoon Conclusie In dit artikel heb ik de vraag willen beantwoorden of de Nederlandse wetgeving, inclusief het aangepaste Besluit omzetting rechtspersoon, voldoende aandacht schenkt aan de grensoverschrijdende omzetting en of er een fiscale faciliteit nodig is voor een grensoverschrijdende omzetting. Zoals in de inleiding al is aangegeven, is het mogelijk om op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie in de Cartesio-zaak een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon om te zetten naar een buitenlandse rechtsvorm, de zogenoemde grensoverschrijdende omzetting. Nederland mag, in beginsel, het uitreisrecht niet beperken, door bijvoorbeeld een ontbinding en/of liquidatie te eisen van de rechtspersoon, op grond van het EG-recht. Op dit moment heeft de wetgever artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek nog niet aangepast aan deze ontwikkeling. Gelet op het feit dat de grensoverschrijdende omzetting nog niet wettelijk is geregeld in artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek is artikel 28a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 daardoor niet van toepassing op de grensoverschrijdende omzetting. Hierdoor is er dus geen fiscale faciliteit aanwezig voor de grensoverschrijdende omzetting. Op zich hoeft dit geen fiscaal probleem op te leveren, als de omgezette vennootschap feitelijk nog in Nederland is gevestigd. Maar doordat in een werkelijke zetelstelsel, ook de feitelijke leiding (werkelijke zetel) gevestigd moet zijn in het desbetreffende land, zal een grensoverschrijdende omzetting naar een werkelijke zetelstelsel pas mogelijk zijn als ook de werkelijk zetel is verplaatst. Deze verplaatsing van de werkelijke zetel leidt tot een exitheffing op grond van artikel 15c van de Wet op de vennootschapsbelasting Het Hof van Justitie EU heeft in de Na- 49 B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging, (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen nr. 70), Deventer: Kluwer 2010, p. 2.

9 1727 tional Grid Indus-zaak uitgemaakt dat een dergelijke exitheffing gerechtvaardigd is, maar dat artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zich verzet tegen een regeling die de onmiddellijke invordering voorschrijft betreffende de belastingheffing over de latente meerwaarden. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het aangepaste Besluit omzetting rechtpersoon een apart hoofdstukje opgenomen betreffende de grensoverschrijdende omzetting en aangegeven dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijkerwijs wel tot een eindafrekening kan leiden. De Staatssecretaris van Financiën is echter bereid om in bepaalde gevallen af te zien van een eindafrekening. Ten aanzien van het Besluit omzetting rechtspersoon concludeer ik dat dit besluit weliswaar een stap in de goede richting is, maar dat er, mijns inziens, nog vele onduidelijkheden en vragen zijn waarvan ik er een aantal in onderdeel 6.1 heb behandeld. De praktijk heeft behoefte aan duidelijkheid, solide wetgeving en rechtszekerheid. Ik roep de wetgever daarom op om zo spoedig artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek aan te passen, een nieuw wetsartikel in te voeren of het Besluit omzetting rechtpersoon aan te passen teneinde meer rechtszekerheid te creëren. Of wacht de wetgever misschien de invoering van de Veertiende richtlijn inzake zetelverplaatsing af? De Veertiende richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende overdracht van vennootschapszetels staat al een tijdje stil. Commission Staff Working Document, Impact assessment on the Directive on the cross-border transfer of registered office, (SEC 2007/1707).