Inbreng in een Belgische vennootschap door een niet-europese vennootschap van haar Belgische vaste inrichting (filialisering) (art.

Transcriptie

1 350 HOOFDSTUK 1 Inbreng in een Belgische vennootschap door een niet-europese vennootschap van haar Belgische vaste inrichting (filialisering) (art. 231, 3 WIB 1992) AFDELING 1 Begripsomschrijving en situatieschets 1. Begripsomschrijving voorwaarden Onder filialisering wordt verstaan de incorporatie van een Belgische inrichting in een binnenlandse vennootschap, tegen verkrijging van aandelen die het maatschappelijk kapitaal van die vennootschap vertegenwoordigen. 2. Situatieschets I. Vóór de transactie II. Na de transactie

2 HOOFDSTUK 1 INBRENG IN EEN BELGISCHE VENNOOTSCHAP DOOR EEN NIET-EUROPESE VENNOOTSCHAP Verschillende vrijstellingsregimes kunnen worden toegepast In de Belgische fiscale wetgeving bestaan er verschillende mogelijkheden om een Belgische vaste inrichting in te brengen, namelijk 865 : artikel 46, 1, eerste lid, 2 van het WIB 1992: inbreng door een vennootschap in een Belgische of intra-europese vennootschap; artikel 231, 2 van het WIB 1992: inbreng door een intra-europese vennootschap in een Belgische of intra-europese vennootschap met vrijstelling van inkomstenbelastingen (volgens de buitenlandse wetgeving); inbreng door een intra-europese vennootschap in een niet-intra- Europese vennootschap met vrijstelling van inkomstenbelastingen (volgens de buitenlandse wetgeving); artikel 231, 3 van het WIB 1992: inbreng door een (niet-)intra-europese vennootschap in een Belgische vennootschap 866. Het is deze laatste situatie die hierna wordt beschreven. 4. Voorwaarden Het begrip en de mogelijkheid tot een belastingneutrale filialisering bestond reeds voor de inwerkingtreding van de Nieuwe Fusiewet, namelijk in artikel 231, 3 WIB Teneinde onder het soepele toepassingsgebied van artikel 231, 3 WIB 1992 te vallen, dienen volgende voorwaarden te zijn voldaan: een geheel van goederen die een Belgische vaste inrichting vormen. Dit betekent niet noodzakelijk dat het geheel van goederen een bedrijfstak of een universaliteit van goederen uitmaken in de zin van artikel 46, 1, eerste lid, 2 WIB In praktijk echter zal in de meeste gevallen de vaste inrichting eveneens een bedrijfstak uitmaken. De volledige Belgische vaste inrichting dient te worden ingebracht, ook als deze meerdere bedrijfstakken uitmaakt, aangezien de Belgische vast inrichting na de inbreng stopt te bestaan; de inbrengende vennootschap is een intra-europese vennootschap of een niet-intra-europese vennootschap; de inbreng gebeurt tegen verkrijging van aandelen die het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen; de inbrengverkrijgende vennootschap is een Belgische 865 W. VANDENBERGHE, Van ontbinding tot fusie, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2007, Pro memorie: een intra-europese vennootschap is iedere vennootschap van een lidstaat van de Europese Unie die geen binnenlandse vennootschap is; zie art. 2, 1, 5, b) WIB 1992.

3 352 TITEL VIII GRENSOVERSCHRIJDENDE REORGANISATIES Wanneer voormelde voorwaarden zijn voldaan, zal artikel 231, 3 WIB 1992 toepassing vinden, wat betekent dat volgende formele voorwaarden gesteld in artikel 231, 2 WIB 1992 niet moeten worden vervuld: de inbrengverrichting dient niet te voldoen aan zakelijke overwegingen (art. 183bis WIB 1992); de inbrenggenietende vennootschap kan een door de FSMA erkende vennootschap met vast kapitaal voor belegging in onroerende goederen (vastgoedbevak) of in niet genoteerde aandelen (privak) zijn; de ingebrachte bestanddelen dienen niet noodzakelijk een bedrijfstak of een universaliteit van goederen uit te maken (doch wel alle bestanddelen dienen te worden ingebracht); er is geen vereiste van naleving van vennootschapsrechtelijke regels Het soepele karakter van deze bepaling heeft als gevolg, dat in het geval een inbreng van een Belgische inrichting in een binnenlandse vennootschap niet voldoet aan de meer stringente voorwaarden van artikel 231, 2 WIB 1992, men kan terugvallen op de ruimere vrijstelling die wordt geboden door artikel 231, 3 WIB AFDELING 2 Boekhoudkundige gevolgen De vraag rijst bij de hiervoor vermelde transacties of dergelijke transacties plaatsvinden met boekhoudkundige continuïteit. 1. Historiek Voorheen kon de inbreng van een bedrijfstak of een algemeenheid van goederen boekhoudkundig enkel neutraal verwerkt worden indien aan de voorwaarden van artikel 46 WIB 1992 was voldaan 869. Indien bijgevolg de inbreng plaatsvond door toepassing van artikel 231, 3 WIB 1992, was het in principe niet mogelijk om de transactie boekhoudkundig neutraal te laten verlopen. Nochtans, zich baserend op de ratio legis van dit wetsartikel, werd er door bepaalde auteurs toch vanuit gegaan dat een belastingvrije reorganisatie op basis van artikel 231, 3 WIB 1992 eveneens kon verricht worden met boekhoudkundige neutraliteit 870. In de memorie van toelichting inzake de wet van 30 januari 1996 werd deze zienswijze eveneens bevestigd W. VANDENBERGHE, De omzetting van de fusierichtlijn duiding bij een labyrint van bepalingen inzake inbrengen van een bedrijfstak of algemeenheid, fusies en splitsingen, AFT 2008, 4, Contra: M. TAHON, Belgische reorganisaties eindelijk op Europese leest, Intern.Fisc.Act. 2008, 8, Art. 36quinquies van het KB van 8 oktober E. SCHOONVLIET, BNI-wetgeving: commentaar op de wet van 30 januari 1996 en actuele situatieschets, AFT nr. 11, november 1997, p Gedr.St. Kamer , nr. 288/1, p. 2.

4 HOOFDSTUK 1 INBRENG IN EEN BELGISCHE VENNOOTSCHAP DOOR EEN NIET-EUROPESE VENNOOTSCHAP Huidige bepaling Deze redenering is niet langer aan de orde, vermits de huidige boekhoudwetgeving verwijst naar de Vennootschappenwet en niet langer meer naar de fiscale wetgeving. Artikel 81 van het KB van 30 januari 2001 voorziet in een boekhoudkundige neutraliteit indien de inbreng van de bedrijfsafdeling of de universaliteit van goederen plaatsvindt conform de bepalingen opgenomen in de Vennootschappenwet, met name artikelen 678 en 679 W.Venn De belangrijkste voorwaarden die in dit verband worden gesteld door de Vennootschappenwet, zijn de volgende: inbreng van een algemeenheid van goederen of een bedrijfstak; overdracht van de bedrijfstak of het gehele vermogen zonder ontbinding; vergoeding voor de inbreng bestaat uitsluitend uit aandelen van de verkrijgende De vraag rijst of de artikelen 678 en 679 W.Venn. bij een grensoverschrijdende inbreng kunnen ingeroepen worden. In een bijdrage van professor Bouckaert verdedigt hij, volgens ons terecht, het standpunt dat een bedrijfstak door een buitenlandse vennootschap kan ingebracht worden in een Belgische vennootschap ingevolge artikel 679 W.Venn Dezelfde redenering geldt nota bene tevens voor een inbreng van een algemeenheid van goederen Hieruit kan besloten worden dat een inbreng van een Belgische vaste inrichting in een Belgische vennootschap met boekhoudkundige neutraliteit kan gebeuren. De voorwaarde dat de Belgische inrichting een bedrijfstak betreft, zoals bedoeld in de Vennootschappenwet, lijkt ons steevast voldaan. AFDELING 3 Gevolgen op het vlak van directe belastingen 1. Algemeen Grensoverschrijdende reorganisaties, waarbij in België gelegen activa van een buitenlandse vennootschap betrokken zijn, kunnen in principe niet fiscaalneutraal plaatsvinden Krachtens artikel 228, 2, 3 WIB 1992 is een buitenlandse vennootschap immers belastbaar op de vastgestelde of gerealiseerde meerwaarden op haar Belgische inrichtingen of op de activabestanddelen daarvan. 872 F. BOUCKAERT, Kan een bedrijfstak door een buitenlandse vennootschap in een Belgische vennootschap worden ingebracht of aan een Belgische vennootschap worden verkocht volgens de bepalingen van artikel 174/54 e.v. Venn.W.?, TRV 1997, p. 298.

5 354 TITEL VIII GRENSOVERSCHRIJDENDE REORGANISATIES De wet van 28 juli 1992 heeft echter een specifieke tijdelijke vrijstelling ingevoerd indien een buitenlandse EU-vennootschap een Belgische inrichting inbrengt in een (binnenlandse of) buitenlandse EU Door de wet van 30 juli 1996 werd tevens een derde paragraaf toegevoegd aan artikel 231 WIB 1992, waarbij een tijdelijke vrijstellingsregeling werd ingevoerd voor de inbreng van een Belgische inrichting in een binnenlandse Krachtens het eerste lid van artikel 231, 3 WIB 1992 zijn de meerwaarden die worden verwezenlijkt of vastgesteld ter gelegenheid van de inbreng van een Belgische inrichting in een binnenlandse vennootschap, tegen verkrijging van aandelen die het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen, vrijgesteld. De voorwaarde inzake rechtmatige economische of financiële behoeften wordt in casu niet gesteld Verder bepaalt artikel 231, 3 WIB 1992 nog het volgende, teneinde de neutraliteit te waarborgen: Het bedrag van de voorheen bij de Belgische inrichting gereserveerde winst, wordt ten name van de binnenlandse vennootschap bepaald alsof de inbrengverrichting niet had plaatsgevonden. De ten name van de binnenlandse vennootschap in aanmerking te nemen afschrijvingen, investeringsaftrekken, minderwaarden of meerwaarden op de door de Belgische inrichting afgestane activa worden bepaald alsof deze laatste niet van eigenaar waren veranderd. Het bepaalde in de artikelen 44, 44bis, 44ter, 45, 47, 48 en 361 tot 363 blijft van toepassing op de bij de Belgische inrichting bestaande meerwaarden, waardeverminderingen, voorzieningen, onderwaarderingen, overwaarderingen, subsidies en vorderingen in zover die bestanddelen als dusdanig worden teruggevonden in de boekhouding van de binnenlandse In de gevallen vermeld in de artikelen 44bis, 44ter en 47, kan de inbrengverrichting niet tot gevolg hebben dat de oorspronkelijke herbeleggingstermijn wordt verlengd Indien de vaste inrichting vóór de inbreng reeds aan de herbeleggingsvoorwaarde heeft voldaan en het actief dat dient tot wederbelegging wordt mee ingebracht in de Belgische vennootschap, zal de oorspronkelijk vrijgestelde meerwaarde gespreid worden belast bij de inbrenggenietende Immers, in casu zal deze belastingvrije reserve mee overgaan naar de inbrenggenietende Merk op dat in tegenstelling tot zuiver Belgische inbrengen dergelijke grensoverschrijdende inbreng geen aanleiding geeft tot economisch dubbele belasting.