Langer doorwerken op basis van vrijwilligheid 65 jaar maakt nog niet oud Annelies van Doorn 5638585 Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam
2
Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 3 Hoofdstuk 1 Aanleiding en probleemstelling... 5 1.1 Aanleiding... 5 1.2 Probleemstelling... 6 1.3 Opbouw... 7 Hoofdstuk 2 Enkele statistische gegevens omtrent oudere werknemers... 8 2.1 Inleiding... 8 2.2 Arbeidsparticipatie en arbeidsduur... 8 2.3 Samenstelling populatie pensioengerechtigde werknemers... 9 2.4 Conclusie... 10 Hoofdstuk 3 Gelijke behandeling op grond van leeftijd volgens Europese en nationale normen... 11 3.1 Inleiding... 11 3.2 Het juridisch toetsingskader... 12 3.3 Ontslag bij pensioengerechtigde leeftijd en leeftijdsdiscriminatie... 13 3.4 Conclusie... 17 Hoofdstuk 4 Het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd... 19 4.1 Inleiding... 19 4.2 Het einde van de arbeidsovereenkomst... 19 4.3 Pensioenontslag... 20 4.3.1 De (collectieve) arbeidsovereenkomst bevat geen pensioenontslagbeding... 20 4.3.2 Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd... 23 4.4 Conclusie... 24 Hoofdstuk 5 Doorwerken na de pensioenleeftijd: arbeidsrechtelijke en sociale zekerheidsrechtelijke belemmeringen... 26 5.1 Inleiding... 26 5.2 Minimumloon... 26 5.3 Bijzondere regelingen bij een voortgezette arbeidsovereenkomst: huidige situatie.. 27 5.3.1 Ragetlieregel... 28 5.3.2 Ketenregeling... 30 5.4 Voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst: afschaffing van het pensioenontslag... 32 5.5 Socialezekerheidsrechtelijke positie van de doorwerkende 65-plusser... 34 5.5.1 Sociale verzekeringen... 35 5.5.2 Loondoorbetaling bij ziekte... 35 5.6 Conclusie... 37 Hoofdstuk 6 Het beleid van de overheid: een aantal aanbevelingen... 39 6.1 Inleiding... 39 3
6.2 Nieuwe regelingen en wetsvoorstellen omtrent de AOW... 39 6.3 Aanbevelingen... 41 6.3.1 Buiten toepassing laten Ragetlieregel en ketenregeling voor de 65-plusser.. 41 6.3.2 Afschaffing pensioenontslag of invoering recht op doorwerken... 42 6.3.3 Aanpassing loondoorbetalingsplicht bij ziekte... 45 6.3.4 Behouden van leeftijdsgrens in de WML... 46 6.4 Conclusie... 47 Hoofdstuk 7 Eindconclusie... 48 Literatuurlijst... 51 Lijst van afkortingen... 55 4
Hoofdstuk 1 Aanleiding en probleemstelling 1.1 Aanleiding Gerrit Deems (89), de oudste promovendus ooit, zei in een interview: Mensen moeten na hun 65 ste geen punt zetten achter hun bezigheden. Ze moeten juist voortzetten waarin ze gegroeid zijn. Na je pensioen hoef je niet meer om half negen op de zaak te zijn, je hebt alle vrijheid. Men zou moeten stimuleren dat mensen juist dan blijven werken. Net als Gerrit Deems zijn er vele pensioengerechtigden die graag door zouden willen werken. Zij lopen echter tegen belemmeringen aan, zoals het wegvallen van het recht op minimumloon, het pensioenontslag, de beperkte mogelijkheid voor de werkgever om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan en leeftijdsdiscriminatie. Omdat de overheid grote waarde hecht aan het wegnemen van deze belemmeringen wordt er gezocht naar oplossingen. Waar de overheid enkele jaren geleden stelde dat doorwerken na de pensioenleeftijd een negatieve invloed zou hebben op de arbeidsparticipatie van werknemers jonger dan 65 jaar, is de overheid hier nu op terug gekomen. 1 De overheid heeft erkent dat langer doorwerken een belangrijk aandachtspunt is. Dit heeft in 2005 geleid tot een adviesaanvraag bij de Sociaal-Economische Raad (SER). In 2006 is het SER-advies Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar verschenen. 2 Tevens zijn deze problemen door minister Kamp (minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid) erkent in de brief die hij op 12 augustus 2011 naar de Tweede Kamer heeft gezonden. 3 Hierin heeft hij te kennen gegeven van mening te zijn dat het arbeidsrechtelijke regime voor AOW-gerechtigden aangepast zou moeten worden. Een lichter arbeidsrechtelijk regime is in de ogen van Kamp een noodzakelijke voorwaarde om doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd te bevorderen. Met een lichter arbeidsrechtelijk regime doelt Kamp onder andere op de beperking van de verplichtingen van de werkgever bij ziekte van de werknemer, de verruiming van de mogelijkheden voor het aangaan van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor 1 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p.31 en Kamerstukken II 2007/08, 29 544, nr. 152, p. 16. 2 SER-advies 2006. 3 Kamerstukken II 2010/11, 32 767, nr. 8. 5
bepaalde tijd en het verval van de leeftijdsgrens van 65 jaar uit de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Momenteel is er, naast de vele andere veranderingen die de overheid voor ogen heeft, een wetsvoorstel met onder meer deze arbeidsrechtelijke aanpassingen in voorbereiding. 4 Met eerdergenoemde brief schetst de minister de noodzaak voor de overheid een nieuw beleid te voeren. De geboortegolf na de Tweede Wereldoorlog en de hogere levensverwachting van mensen zorgen voor een vergrijzing van de bevolking. Er komt druk te staan op de betaalbaarheid van het AOW-pensioen. De overheid moet maatregelen nemen om de arbeidsparticipatie onder oudere werknemers te vergroten. Naast het verhogen van de pensioenleeftijd zal de overheid ook het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd moeten stimuleren. 5 1.2 Probleemstelling Naar aanleiding van het voorgaande luidt de probleemstelling als volgt: De vraag die centraal staat in deze scriptie is welk arbeidsrechtelijk en socialezekerheidsrechtelijk regime zou moeten gelden om het voor werkgever en werknemer zo aantrekkelijk mogelijk te maken om na 65 jaar flexibel door te werken. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal onderzocht worden tegen welke belemmeringen werknemers en werkgevers aanlopen bij het doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel indiensttreding na 65 jaar. In deze context zal ook de wijze waarop het ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is geregeld besproken worden. 4 Kamerstukken II 2010/11, 32 767. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie was nog niet duidelijk hoe Kamp het verlichte arbeidsrechtelijke regime concreet vorm wilde geven. Op 29 mei 2012 heeft Kamp echter een wetsvoorstel ingediend met maatregelen die uitvoering geven aan de plannen die hij in zijn brief van 12 augustus 2011 kenbaar maakte. Dit wetsvoorstel bevat, naast het verruimen van de mogelijkheid om tijdelijke contracten aan te gaan en het laten vervallen van de leeftijdsgrens in de WML, een maatregel die de loondoorbetalingsplicht bij ziekte beperkt tot zes weken. Tevens regelt het wetsvoorstel dat een arbeidsovereenkomst automatisch eindigt wanneer de werknemer de pensioenleeftijd bereikt, tenzij werkgever en werknemer in de (collectieve) arbeidsovereenkomst anders zijn overeengekomen. 5 Klosse & Noordam 2010, p. 330-331. 6
1.3 Opbouw In Hoofdstuk 2 zal gekeken worden naar de arbeidsparticipatie in Nederland onder oudere werknemers. Welk deel van de bevolking wil doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Zijn het voornamelijk mannen of vrouwen die willen doorwerken? In welke sectoren werken mensen door? Wat voor soort contracten krijgen zij aangeboden? Enkele statistische gegevens zullen uiteengezet worden. De Europese en Nederlandse bepalingen inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep zullen in Hoofdstuk 3 worden besproken. Eerst zal worden ingegaan op het juridisch toetsingskader van het verbod van leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Onderzocht wordt of de Europese richtlijn voor gelijke behandeling in arbeid en beroep op de juiste manier in de WGBL is geïmplementeerd. Tevens zal worden nagegaan of Europese regelgeving en rechtspraak het gedwongen pensioenontslag bij 65 jaar in de weg staat. In Hoofdstuk 4 staat de vraag centraal of het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. Tevens wordt onderzocht of automatisch leeftijdgebonden ontslag in Nederland nog houdbaar is. Hoofdstuk 5 richt zich op de vraag centraal tegen welke arbeidsrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke belemmeringen mensen die willen doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd aanlopen. Heeft deze groep werknemers nog recht op de betaling van het minimumloon? Welke gevolgen hebben de ketenregeling en de Ragetlieregel voor de arbeidsovereenkomst van deze groep werknemers? En welke gevolgen hebben deze belemmeringen voor de werkgever die een pensioengerechtigde werknemer in dienst wil nemen of houden? Welke problemen ontstaan vanwege het gegeven dat pensioengerechtigde werknemers niet langer zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen? Tevens wordt ingegaan op de gevolgen die de afschaffing van het automatische pensioenontslag zou hebben voor de arbeidsovereenkomst van de 65-plusser. In het Hoofdstuk 6 zal onderzocht worden of de overheid met haar initiatieven op het gebied van de AOW een stap in de goede richting zet. Eveneens zullen een aantal aanbevelingen worden gedaan om langer doorwerken te stimuleren. In de conclusie wordt een antwoord gegeven op de probleemstelling. Na wordt gegaan welk arbeidsrechtelijk en socialezekerheidsrechtelijk regime voor de pensioengerechtigde werknemer het meest wenselijk is. 7
Hoofdstuk 2 Enkele statistische gegevens omtrent oudere werknemers 2.1 Inleiding Centraal in deze scriptie staat de vraag welk arbeidsrechtelijk regime en socialezekerheidsrechtelijk regime zou moeten gelden voor mensen die na de pensioengerechtigde leeftijd willen doorwerken of weer aan de slag willen om het voor werkgever en werknemer zo aantrekkelijk mogelijk te maken om na 65 jaar flexibel door te werken. Voor het beantwoorden van deze vraag is het van belang te weten hoe hoog de arbeidsparticipatie onder het pensioengerechtigde deel van de bevolking is. Er zal worden gekeken naar de samenstelling van deze bevolkingsgroep en hoe hun werkweek eruit ziet. 2.2 Arbeidsparticipatie en arbeidsduur De afgelopen jaren is de arbeidsparticipatie van ouderen toegenomen. In 2001 werkte minder dan de helft van de 50-65-jarigen, in 2009 is dit gestegen naar 57 procent. Van deze groep werknemers wil ruim 13% doorwerken na 65 jaar. 6 Echter, van de 65- plussers werkt maar een klein deel. In 2009 werkte slechts 3% van de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hadden bereikt, waarmee de arbeidsparticipatie wel meer dan verdubbeld is sinds 2001. 7 De werkweek van 65-plussers die doorwerken is vaak kort, deze groep richt zich vooral op de deeltijdbanen tot maximaal twintig uur per week. Waar van de groep 50-65-jarigen meer dan de helft van de werkenden een voltijdbaan heeft, ligt dit percentage bij 65-plussers slechts op 28 procent. 6 Persbericht CBS van 6 mei 2010. Naar aanleiding van de resultaten van de Nationale enquête arbeidsomstandigheden eind 2009 gehouden in opdracht van TNO en CBS met steun van het ministerie van SZW. 7 <www.cbs.nl>. 8
Arbeidsparticipatie 50-plussers, 2001 en 2009 Werkende 50-plussers naar arbeidsduur, 2009 2.3 Samenstelling populatie pensioengerechtigde werknemers Om een overzicht te krijgen van de samenstelling van de groep 65-plussers die doorwerkt na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is gesproken met de gespecialiseerde uitzendbureaus voor 65-plussers Actief 65+ 8 en Oudstanding 9. Zowel mannen als vrouwen staan bij deze uitzendbureaus ingeschreven, maar het bestand van beide uitzendbureaus bestaat voornamelijk uit mannen. 75% van de uitzendkrachten die op dit moment werkzaam is voor deze uitzendbureaus is mannelijk. Wel wordt de verhouding man-vrouw steeds meer gelijk getrokken. Het hoge percentage mannen is gedeeltelijk te verklaren door de tijdsgeest waarin 65- plussers zijn opgegroeid. In deze leeftijdscategorie was het vroeger gebruikelijk dat de man werkte en de vrouw niet. Door de verandering in deze opvatting groeit het percentage mannen en vrouwen geleidelijk naar elkaar toe. Het opleidingsniveau ligt gemiddeld op HBO niveau. Over het algemeen is het een redelijke dwarsdoorsnede van de Nederlandse bevolking. De 65-plussers worden voornamelijk ingezet om ondersteunende werkzaamheden te verrichten, zoals chauffeurswerk of surveilleren. Wat opvalt is dat 65-plussers geen functies die grote verantwoordelijk of stress meebrengen aannemen en dat er na een arbeidsverleden in een en dezelfde sector vaak een overstap naar een andere sector wordt gemaakt. Er wordt veel onder het opleidingsniveau gewerkt, het carrière-aspect speelt geen rol meer. Het loon ligt laag, vaak rond het minimumloon. 8 <www.oudstanding.nl>. 9 <www.actief65plus.nl>. 9
Werkgevers nemen graag 65-plussers aan. Zij beschouwen deze groep werknemers als betrouwbaar, 65-plussers hebben jarenlange werkervaring en hebben een andere werkcultuur dan jongeren. Buiten het grote belang dat aan het extra inkomen naast de AOW-uitkering wordt gehecht, werken 65-plussers door om de binding met de samenleving niet te verliezen en zich nuttig te voelen. 10 Veel werkgevers denken dat oudere werknemers vaker ziek zijn dan jongeren. Het ziekteverzuim onder ouderen ligt echter niet hoger dan bij jongeren. Wel duurt het verzuim van ouderen vaak langer wanneer zij zich eenmaal ziekmelden. Het lange verzuim van een enkeling vertekent het hele beeld dat bestaat over het ziekteverzuim van ouderen. 11 2.4 Conclusie Kortom, de inzet van de ervaren generatie kan voor werkgevers veel opleveren, op voorwaarde dat voldoende aandacht wordt geschonken aan flexibele arbeidsrelaties en werkvormen. Ook al is de arbeidsparticipatie van 65-plussers in de laatste jaren verdubbeld, er is nog veel ruimte voor verbeteringen. De overheid heeft erkent dat langer doorwerken een belangrijk aandachtspunt is. Het is nu aan de overheid en werkgeversorganisaties om de belemmeringen, bijvoorbeeld op het gebied van verzekeringen en de mogelijkheid tot het aangaan van elkaar opvolgende tijdelijke contracten, weg te nemen. Een grote groep ouderen, welke voornamelijk bestaat uit gemiddeld tot hoger opgeleide mannelijke werknemers, is bereid door te werken en zou het op prijs stellen dat het beleid van de overheid nadruk legt op de mogelijkheden voor doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. 12 Wanneer de praktische en financiële belemmeringen in het systeem verdwijnen zal het voor ouderen aantrekkelijker worden door te werken. Deze belemmeringen zullen later in deze scriptie onderzocht worden. 10 Rapport TNO 2008, p. 9-10. 11 <www.abvakabofnv.nl>. 12 Rapport TNO Wat drijft gepensioneerden om te blijven werken? 2008, p. 17-18. 10
Hoofdstuk 3 Gelijke behandeling op grond van leeftijd volgens Europese en nationale normen 3.1 Inleiding Het verbod van leeftijdsdiscriminatie loopt als een rode draad door de rechtspositie van oudere werknemers. 13 In dit hoofdstuk worden Europese en Nederlandse bepalingen aangaande gelijke behandeling in arbeid en beroep besproken. Eerst zal worden ingegaan op het juridisch toetsingskader van het verbod van leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Dit toetsingskader geeft de grenzen aan om onderscheid op grond van leeftijd te maken, waardoor kan worden vastgesteld welke belemmeringen moeten worden weggenomen of waar ruimte is om de arbeidsdeelname te bevorderen door leeftijdsonderscheid te maken. Vervolgens zal dit hoofdstuk zich richten op het verbod op leeftijdsonderscheid en het gedwongen pensioenontslag bij 65 jaar. In het geval van de meeste werknemers eindigt de arbeidsovereenkomst ofwel bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, of al eerder indien partijen een vroegere ingangsdatum van het pensioen zijn overeengekomen. De pensioenleeftijd is doorgaans neergelegd in de arbeidsovereenkomst of een CAO. 14 Een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft uitgewezen dat in 2008 in 97% van de CAO s een bepaling omtrent het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd was neergelegd. 15 Het hanteren van een leeftijdsgrens in een CAO of arbeidsovereenkomst zou kunnen duiden op leeftijdsonderscheid, omdat personen die zich in een vergelijkbare positie bevinden op grond van hun leeftijd ongelijk worden behandeld. Het maken van onderscheid op grond van leeftijd is in beginsel verboden, maar hier zijn een aantal uitzonderingen op. Op zowel Europees als nationaal niveau is er veel te doen geweest over de vraag of leeftijd een gerechtvaardigd criterium kan en mag zijn voor (verplicht) pensioen. 16 Onderzocht wordt of Europese en nationale regelingen het mogelijk maken leeftijd als gerechtvaardigd criterium te stellen voor (verplicht) pensioen. Daarnaast 13 Heemskerk 2009, p. 17. 14 Vegter 2007, p. 199. 15 Beeksma & De la Croix 2008, p. 39. 16 Willems & Barendregt 2009, p. 18. 11
wordt onderzocht of de Europese richtlijn voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 17 op de juiste manier in de WGBL is geïmplementeerd. 3.2 Het juridisch toetsingskader Met de richtlijn van 27 november 2000 (hierna: de Kaderrichtlijn) 18 is een Europees kader gecreëerd voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn beoogt onder andere discriminatie op grond van leeftijd te bestrijden. Uit artikel 3 Kaderrichtlijn volgt dat discriminatie bij de werving en selectie, de arbeidsvoorwaarden en bij beloning en ontslag verboden is. In artikel 2 lid 2 Kaderrichtlijn is een definitie van de begrippen directe discriminatie en indirecte discriminatie neergelegd. Blijkens artikel 1 en artikel 2 Kaderrichtlijn is zowel het maken van directe als indirecte discriminatie verboden. Een ander ongunstiger behandelen op grond van bijvoorbeeld godsdienst of leeftijd, doordat de maatstaf zelf onderscheid maakt, levert directe discriminatie op. Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale maatstaf gebruikt wordt, maar deze in de praktijk toch leidt tot discriminatie. 19 Indirecte discriminatie is slechts toegestaan wanneer daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Van een rechtvaardigingsgrond is sprake als de bepaling objectief en redelijk kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Discriminatie op grond van leeftijd valt onder de Kaderrichtlijn onder directe discriminatie. Bijzonder voor leeftijdsdiscriminatie is dat ingevolge artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn bij directe discriminatie wegens leeftijd ook sprake kan zijn van een rechtvaardiging. Tevens is in dit artikel een niet-limitatieve lijst met voorbeelden van mogelijk gerechtvaardigde verschillen in behandeling opgenomen. De Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd (hierna: WGBL) geeft uitvoering aan de Kaderrichtlijn op het gebied van leeftijdsdiscriminatie. In artikel 1 lid 1 17 Richtlijn 2000/78/EG. 18 Richtlijn 2000/78/EG. Deze richtlijn is een uitwerking van het algemene discriminatieverbod dat voortvloeit uit artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Discriminatie op grond van geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status is verboden. Naar Nederlands recht is een algemeen discriminatieverbod neergelegd in artikel 1 Grondwet, waaruit volgt dat allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. 19 Willems & Barendregt 2009, p. 18. 12
WGBL wordt onderscheid in de zin van de WGBL omschreven als onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. In de WGBL is geen onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie opgenomen. 20 De werkingssfeer (artikel 3 WGBL) komt overeen met de Kaderrichtlijn. In artikel 7 WGBL heeft de Nederlandse wetgever een algemene objectieve rechtvaardigingstoets neergelegd. Op grond van dit artikel kan het maken van leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd worden indien sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Bij de objectieve rechtvaardigingstoets wordt nagegaan of er sprake is van een legitiem doel en of het middel passend (doelmatigheidseis) en noodzakelijk (proportionaliteitseis) is. Een aantal wettelijke uitzonderingen voor leeftijdsgrenzen in pensioenregelingen zijn uitgewerkt in artikel 8 WGBL. De in dit artikel neergelegde uitzonderingen op het verbod van onderscheid brengen mee dat deze leeftijdsgrenzen geen objectieve rechtvaardiging behoeven. Schending van de WGBL kan leiden tot twee sancties: nietigheid in geval van bedingen in strijd met de wet (artikel 13 WGBL) en vernietigbaarheid in geval van verboden beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever (artikel 11 WGBL). 3.3 Ontslag bij pensioengerechtigde leeftijd en leeftijdsdiscriminatie Op basis van artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn kunnen lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen. Dit artikel luidt als volgt: Niettegenstaande artikel 2 lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstelling van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn. 20 De Nederlandse wetgever zal hier geen aanleiding toe omdat bij onderscheid naar leeftijd ten aanzien van beide vormen een objectieve rechtvaardiging kan bestaan, Kamerstukken II 2001-02, nr. 3, p. 17. 13
Artikel 6 Kaderrichtlijn is naar Nederlands recht geïmplementeerd in artikel 7 WGBL. In dit artikel is conform artikel 6 van de Kaderrichtlijn uitgewerkt wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Artikel 7 WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheidsof arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet. Het verbod geldt ook niet indien het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd (artikel 7 lid 1 sub b WGBL). Tenslotte mist het verbod toepassing wanneer het anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 21 inzake de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd volgt dat voor een automatisch ontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar een groot maatschappelijk draagvlak bestaat, onder meer omdat deze leeftijdsgrens ook ten grondslag ligt aan het stelsel van sociale zekerheid. Deze leeftijd vormt voorts een objectief criterium voor ontslag, waarmee wordt voorkomen dat er per individueel geval gekeken moet worden naar de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Aan het doelmatigheidsvereiste is voldaan omdat het vaststellen van een hogere pensioenleeftijd een negatieve invloed zou hebben op de arbeidsparticipatie van werknemers jonger dan 65 jaar. In het kader van het proportionaliteitsvereiste wordt opgemerkt dat werknemers vanaf de pensioenleeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen (AOW) waarvoor geen arbeidsmarktprestatie behoeft te worden geleverd. De wetgever lijkt van mening te zijn dat leeftijdsonderscheid is toegestaan bij het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioenleeftijd. In dit verband zijn de volgende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van belang. 21 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 31. 14
In 2007 heeft het Europese Hof in het arrest Palacios de la Villa geoordeeld over een Spaanse wet waarin de geldigheid van in CAO s voorkomende clausules over gedwongen pensionering was neergelegd. Het hof oordeelde dat met het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dit directe onderscheid kan worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen, onder meer op het gebied van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Omdat wordt uitgegaan van een vaste pensioenleeftijd en rekening wordt gehouden met de aanspraak van de werknemer op een AOW-pensioen is het automatisch ontslag bij 65-jarige leeftijd objectief gerechtvaardigd. Een objectieve rechtvaardigingsgrond moet aanwezig zijn, maar de doelstelling van de regeling waarmee onderscheid wordt gemaakt hoeft niet expliciet te worden genoemd. Het hof achtte leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd als het overeenkomt met het nationale beleid om doorstroming op de arbeidsmarkt te realiseren. Wel moeten de middelen om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Lidstaten beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid. 22 In het Georgiev-arrest heeft het hof in 2010 bevestigd dat het doorstroomargument direct onderscheid naar leeftijd kan rechtvaardigen. In deze zaak ging het om een Bulgaarse regeling die een werkgever de mogelijkheid bood de arbeidsovereenkomst van een 65-jarige hoogleraar te beëindigen, en die bepaalde dat de arbeidsrelatie na deze leeftijd uitsluitend in de vorm van overeenkomsten voor bepaalde duur van een jaar konden worden verlengd met maximaal drie jaar. Het hof achtte deze regeling niet in strijd met artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn, voor zover hiermee een legitiem doel wordt nagestreefd van sociale politiek of werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid, zoals de optimale verdeling van de leerstoelen over de generaties en de bekleding van deze leerstoelen door personen die op het betrokken gebied over de hoogste kwalificaties beschikken. Tevens moeten de middelen die voor het bereiken van dit doel passend en noodzakelijk zijn. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of aan deze voorwaarden is voldaan. 23 Bij de vraag of leeftijdsonderscheid is toegestaan bij het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioenleeftijd speelt ook de 22 HvJ EG 16 oktober 2007, C-411/05, JAR 2007/288 (Palacios de la Villa). 23 HvJ EG 18 november 2010, JAR 2011/25 (Georgiev). 15
uitspraak van het Europese Hof in het arrest Age Concern uit 2007 een rol. In dit arrest bevestigde het hof dat lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. Dit arrest betrof een Britse wet waarin werd bepaald dat werknemers bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, of een eerdere leeftijd indien dit met de werkgever was overeengekomen, konden worden ontslagen wegens pensionering, zonder dat dit ontslag discriminerend zou zijn. Het hof oordeelde dat de nietlimitatieve lijst met voorbeelden van mogelijk gerechtvaardigde verschillen in behandeling die in artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn is opgenomen, lidstaten niet verplicht om in hun implementatiemaatregelen een dergelijke lijst op te nemen. Tevens oordeelde het hof dat deze lijst zoals neergelegd in de Kaderrichtlijn een slechts indicatieve waarde heeft. 24 Deze uitspraken hebben voor de Nederlandse wetgeving tot gevolg dat onzekerheid is ontstaan over de legitimiteit van de doelstelling die de Nederlandse wetgever nastreeft met een exceptie voor pensioenontslag in de WGBL. Blijkens de rechtspraak is deze exceptie niet direct in strijd met de Kaderrichtlijn, maar in de WGBL ontbreekt de eis dat het leeftijdsontslag objectief gerechtvaardigd moet zijn. Ingevolge artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn kan een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie zijn als er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor is. Hierbij gaat het om legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Vas Nunes meent dat het ontbreken van de eis dat voor een leeftijdsontslag een objectieve rechtvaardiging dient te bestaan met zich meebrengt dat artikel 7 WGBL niet voldoet aan de Kaderrichtlijn. 25 Hij plaatst vraagtekens bij de kwalificatie van de doelstellingen die aan artikel 7 lid 1 WGBL ten grondslag liggen als doelstellingen van sociaal beleid. Met doelstellingen van sociaal beleid doelt Vas Nunes op doelstellingen van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Uit de hierboven genoemde rechtspraak volgt dat een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn, maar dat de doelstelling van de regeling waarmee onderscheid wordt gemaakt niet expliciet hoeft te worden genoemd. Uit de achterliggende stukken kan het doel van de regeling blijken, waardoor de doelstellingen van sociaal beleid objectief en redelijk worden gerechtvaardigd. Bovendien beschikken lidstaten in dit verband over een grote 24 HvJ EG 5 maart 2009, JAR 2009/93 (Age Concern England). 25 Vas Nunes 2009, p. 68. 16
beoordelingsvrijheid. Vas Nunes is van mening dat voor de Nederlandse situatie weinig tot geen doelstellingen (van sociaal beleid) in te wetsgeschiedenis te vinden zijn. Hij meent daarom dat de WGBL niet richtlijnconform is. Heemskerk daarentegen acht de kans klein dat automatisch ontslag bij 65 jaar leeftijdsdiscriminatie is. 26 In de overwegingen van het hof dat lidstaten een grote beoordelingsruimte hebben en de rechtvaardigingsgronden niet in wettelijke bepalingen hoeven te zijn neergelegd, ziet hij bevestiging dat de in de wetsgeschiedenis genoemde argumenten worden aangemerkt als een vorm van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid. 27 De argumenten in de wetsgeschiedenis, zoals de 65-jarige leeftijd als objectief criterium, zijn wel een vorm van doelstellingen van sociaal beleid. Deze doelstellingen worden ingevolge de rechtspraak slechts marginaal op passendheid en noodzakelijkheid getoetst. Dit brengt volgens Heemskerk mee dat het aannemelijk is dat de doelstellingen van sociaal beleid een rechtvaardiging vormen voor automatisch ontslag bij 65-jarige leeftijd. 3.4 Conclusie Zowel op Europees als op nationaal niveau bestaan regelingen die het maken van onderscheid op grond van leeftijd normeren. De Kaderrichtlijn verbiedt in beginsel iedere vorm van leeftijdsonderscheid. Hier kan op basis van artikel 6 Kaderrichtlijn een uitzondering op worden gemaakt wanneer sprake is van een legitieme doelstelling van sociaal beleid. De WGBL volgt de Kaderrichtlijn door het opnemen van een verbod op het maken van leeftijdsonderscheid, tenzij sprake is van een wettelijke uitzondering of een objectieve rechtvaardiging. De Nederlandse wetgever heeft het maken van leeftijdsonderscheid toegestaan bij het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioenleeftijd. Ook uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat deze beëindiging is toegestaan. Dit directe onderscheid kan worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen van sociaal beleid, onder meer op het gebied van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. In de literatuur bestaat echter discussie of de 26 Heemskerk 2009, p. 188-189. 27 Wel merkt Heemskerk hierbij op dat het opmerkelijk is dat in de wetsgeschiedenis van de WGBL niet wordt aangesloten bij het doorstromingsargument. Om dat werkgelegenheidsargument te hanteren, moet het hof uit de context kunnen opmaken dat pensioenontslag een arbeidsmarkt- of werkgelegenheidsmaatregel is. Deze context is in de Nederlandse wetgeving nauwelijks te vinden. Wanneer de regering zich wil beroepen op het doorstromingsargument, dan is het verstandig het werkgelegenheidsargument in beleidsstukken op te nemen. 17
Kaderrichtlijn wel op de juiste manier is geïmplementeerd in de WGBL. Hier valt geen eenduidig antwoord op te geven. De wetgever is in gebreke gebleven de eis dat het leeftijdsontslag objectief gerechtvaardigd moet zijn in de WGBL op te nemen, maar uit de jurisprudentie van het hof volgt dat lidstaten een grote mate van beoordelingsvrijheid bezitten. Wat het oordeel van de Nederlandse rechter over het automatisch ontslag bij het bereiken van de pensioenleeftijd is, zal in het volgende hoofdstuk uiteen worden gezet. 18
Hoofdstuk 4 Het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd 4.1 Inleiding Het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd levert belemmeringen op om flexibel doorwerken mogelijk te maken. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal op welke wijze het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. Tevens zal dit hoofdstuk zich richten op de vraag of automatisch leeftijdgebonden ontslag in Nederland nog houdbaar is. 4.2 Het einde van de arbeidsovereenkomst Er zijn verschillende wijzen om een arbeidsovereenkomst tot zijn einde te laten komen wanneer een werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt. Het einde van een arbeidsovereenkomst komt tot stand door middel van wederzijds goedvinden, opzegging door een partij, ontbinding door de kantonrechter en beëindiging van rechtswege. In veel gevallen zal de werknemer instemmen met een in de arbeidsovereenkomst of een CAO neergelegde pensioenleeftijd. Met het bereiken van de 65-jarige leeftijd zal de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen. Werkgever en werknemer zijn beiden van mening dat het bereiken van de pensioenleeftijd de beëindig van de arbeidsovereenkomst meebrengt. Indien deze overeenstemming niet wordt bereikt, kan de werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen door middel van een rechtsgeldige opzegging of ontbinding. De meeste werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen, zullen op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werken. Deze arbeidsovereenkomst kan tussentijds worden opgezegd, mits de opzegtermijn in acht is genomen en geen opzegverbod aanwezig is. Voor de enkeling die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tewerk is gesteld geldt dit niet. Tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is slechts mogelijk wanneer in de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen die dit mogelijk maakt. Ontbreekt dit beding, dan neemt de overeenkomst slechts een einde door middel van ontbinding. Artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geeft de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen door het 19
indienen van een verzoek bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Deze gewichtige redenen kunnen bestaan in een dringende reden of een verandering in de omstandigheden. Tenslotte kan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen. Deze paragraaf zal zich voornamelijk richten op de behandeling van de beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst. Er bestaat veel discussie of aangenomen kan worden dat een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd een einde neemt zonder dat de werkgever of werknemer actie onderneemt. 4.3 Pensioenontslag Er is geen wettelijke bepaling waaruit expliciet volgt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt in het geval dat de werknemer de pensioenleeftijd bereikt. De grondslag voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst omdat een werknemer de pensioenleeftijd bereikt, wordt gezocht in artikel 7:667 lid 1 BW, waarin is neergelegd dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet, of door het gebruik aangegeven. Onder pensioenontslag wordt verstaan het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de in de arbeidsovereenkomst of CAO opgenomen pensioenleeftijd. 28 Het minst omstreden is het pensioenontslag waarbij in de (collectieve) arbeidsovereenkomst een expliciet pensioenontslagbeding is opgenomen waarin is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. In dit geval is sprake van een einde van rechtswege wanneer de tijd is verstreken door overeenkomst in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW. Daarnaast bestaat de situatie dat partijen niets zijn overeengekomen over een beëindiging bij 65 jaar. Men zoekt de rechtsgrondslag voor de beëindiging van rechtswege dan in het gebruik. Beide situaties worden hieronder besproken. 4.3.1 De (collectieve) arbeidsovereenkomst bevat geen pensioenontslagbeding Indien partijen geen pensioenontslagbeding in de (collectieve) arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, maakt de overeenkomst in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW geen automatisch pensioenontslag mogelijk. De rechtsgrondslag van de beëindiging 28 Charbon 2006, p. 8. 20
van rechtswege bij het bereiken van de pensioenleeftijd zou dan gebaseerd moeten worden op het gebruik. In 1995 heeft de Hoge Raad dit gebruik in het arrest Codfried/ISS 29 aangenomen, waarin de Hoge Raad als uitgangspunt nam de 'regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking'. Hiermee lijkt de Hoge Raad een duidelijk standpunt in te nemen. In dit arrest ging het overigens niet om een pensioenontslag, maar om misbruik van de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen tijdens de proeftijd. De 65-jarige Codfried werd tijdens haar proeftijd ontslagen door ISS, omdat het beleid van dit bedrijf geen arbeidsovereenkomsten met pensioengerechtigde werknemers toeliet. Codfried vorderde schadevergoeding wegens discriminatie op grond van leeftijd en strijd met het goed werkgeverschap, zoals neergelegd in artikel 7:611 BW. Naar het oordeel van de Kantonrechter te Utrecht 30 valt in het arrest Codfriend/ISS niet te lezen dat de Hoge Raad zou menen dat die rechtsregel wel bestaat. Ook de Kantonrechter Delft heeft in 2009 geoordeeld dat geen sprake is van een wettelijke regel waaruit een einde van rechtswege voortvloeit zonder dat dit is overeengekomen en evenmin van gewoonterecht. Dit deed hij met de volgende woorden: Als in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van 'gewoonterecht' dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar van rechtswege eindigde, zoals prof. Lutjens heeft betoogd in het Nederlands Juristenblad van 29 augustus 2008, dan is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke 'gewoonterecht' niet meer van deze tijd is, mede gelet op de discussie die thans wordt gevoerd over verhoging van de AOWgerechtigde leeftijd naar 67 jaar en de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren, waarbij stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is. 31 Het is de vraag of in de huidige samenleving volgehouden kan worden dat pensioenontslag in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking, zoals de Hoge Raad 17 jaar geleden in het Codfried-arrest stelde. Uit het tweede hoofdstuk is gebleken dat de arbeidsparticipatie onder ouderen de laatste jaren 29 HR 13 januari 1995, JAR 1995/35 (Codfried). 30 Ktr. Utrecht 22 februari 2005, PJ 2005/71; JAR 2005/77. 31 Ktr. Delft 23 april 2009, JAR 2009/116. 21
aanzienlijk is gestegen. Ten tijde van het Codfried/ISS-arrest waren er 53 000 werknemers die na het bereiken van de pensioenleeftijd doorwerkten. In 2009 was dit aantal verdubbeld, waarmee het percentage van werknemers die de pensioenleeftijd hebben bereikt is toegenomen tot 3%. 32 De vraag is of doorwerken na de pensioenleeftijd inmiddels voldoende maatschappelijk draagvlak heeft gekregen om te stellen dat het gebruik, zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW, niet meer meebrengt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Grapperhaus en Bouwmeester zijn van mening dat dit op basis van de eerder genoemde statistieken, het standpunt van de overheid dat langer doorwerken wel gewenst is en het SER-advies inderdaad gesteld worden. 33 Lutjens brengt hier tegen in dat de Hoge Raad in 2002 met het arrest Op t Land 34 geen afstand heeft genomen van zijn uitspraak in Codfriend/ISS, maar deze juist heeft bevestigd. Lutjens ontkent niet dat er enige grijze druk is om de regel inzake het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd af te schaffen. Het is echter niet aan de rechter deze regel te doorbreken, de wetgever zal de eerste stap moeten nemen. 35 Ook in de literatuur is de aanname van het bestaan van een gebruik dat het automatisch pensioenontslag mogelijk maakt veelal omstreden. Verhulp stelt dat de overweging van de Hoge Raad niet onderbouwd wordt en als het ware een losse flodder in het arrest is. Ook betoogt hij dat een specifieke rechtshandeling noodzakelijk is. De aanname dat uit het gebruik voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd verhoudt zich niet met de rechtspraktijk. Wanneer dit uit de wet zou voortvloeien zouden partijen immers nooit een pensioenontslagbeding overeen hoeven komen. 36 Aanhangers van de twee-smakenleer gaan ervan uit dat een arbeidsovereenkomst óf voor bepaalde tijd geldt en in beginsel van rechtswege eindigt, óf voor onbepaalde tijd geldt, in welk geval opzegging vereist is. 37 Zij zijn van mening dat de bewoording 32 <www.cbs.nl>. 33 Grapperhaus & Bouwmeester 2009, p. 9. 34 HR 1 november 2002, PJ 2002, 123 NJ 2002, 622 (Op t Land). 35 Lutjens 2008, p. 1787. 36 Verhulp 2005, p. 9. 37 Van Megen 1998, p. 63. 22
van artikel 7:667 lid 1 BW, waarbij men doelt op de tijd is verstreken, niet toestaat dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt. 38 Aan de andere kant wordt bepleit dat wanneer partijen een pensioendatum zijn overeengekomen, de arbeidsovereenkomst daarmee van rechtswege kan eindigen. Met het overeenkomen van de pensioenleeftijd heeft de werknemer impliciet ingestemd met het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van deze leeftijd. Dit wordt ook wel de pensioenregel genoemd. 39 4.3.2 Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd De situatie dat werkgever en werknemer in een pensioenontslagbeding zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd komt verreweg het meest voor. 40 Het einde van rechtswege wordt dan gebaseerd op het verstreken zijn van de tijd door overeenkomst in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW. In de jurisprudentie is het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst meerdere malen aanvaard. 41 In 1992 nam het Hof te Amsterdam als uitgangspunt dat het pensioenontslagbeding van Fokker aanvaard moest worden en dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde neemt zodra de werknemer de in het toepasselijke pensioenreglement B genoemde pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 42 Ook de Kantonrechter Leeuwarden gaf in 2003 met de volgende overweging aan het pensioenontslagbeding te aanvaarden: 'De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels op grond van de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde CAO-bepalingen van rechtswege geëindigd wegens het door eiser bereiken van de 60-jarige leeftijd. 43 In de literatuur zijn Heemskerk en Lutjens de grootste verdedigers van de stelling dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen. Heemskerk is van mening dat het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een pensioenontslagbepaling in zowel 38 Lutjens & Heemskerk 2010, p. 12. 39 Lutjens 1989, p. 696-697. 40 Beeksma & De la Croix 2008, p. 39. 41 Lutjens & Heemskerk 2010, p. 14. 42 Hof Amsterdam 12 november 1992, JAR 1993/30 (Fokker). 43 Ktr. Leeuwarden 24 juni 2003, PJ 2003/113. 23
jurisprudentie als literatuur onomstreden is. 44 Hij meent dat het van rechtswege eindigen gebaseerd kan worden op wederzijds goedvinden. Het pensioenontslagbeding is inherent aan de arbeidsovereenkomst van werkgever en werknemer, waardoor de beëindig tweezijdig is: er is wederzijds goedvinden. 45 Lutjens is van mening dat de flexibiliteit van het arbeidsrecht het pensioenontslagbeding mogelijk maakt. 46 Echter, in de literatuur wordt ook de opvatting verdedigd dat het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd arbeidsrechtelijk niet bestaanbaar is. 47 Vas Nunes bepleit dat de hierboven genoemde rechtspraak slechts ongemotiveerde uitspraken van lagere rechters zijn. 48 Vas Nunes is aanhanger van de twee-smakenleer, welke aanhangers van mening zijn dat een pensioenbeding niet geldig kan zijn. 49 Deze leer wordt door een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam als volgt uitgelegd en bevestigd: Aangenomen moet worden dat gelet op het wettelijk systeem uitgangspunt dient te zijn dat een arbeidsovereenkomst geldt of voor bepaalde tijd, in welk geval zij in beginsel van rechtswege eindigt, of voor onbepaalde tijd, in welk geval zij per definitie niet van rechtswege eindigt. Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst zou kunnen eindigen omdat zulks is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in de CAO. Er zouden immers, naast overeenkomsten voor bepaalde tijd, welke niet kunnen worden opgezegd tussentijds, uitsluitend nog arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn welke tussentijds wel kunnen worden opgezegd. 50 4.4 Conclusie De werknemer die met pensioen gaat wil nog niet altijd stoppen met werken. Toch lijkt de algemene conclusie te zijn dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. 51 65-plussers die graag door willen werken, verliezen hierdoor hun arbeidsplaats. Het staat ouderen wel vrij opnieuw een 44 Heemskerk 2006, p. 348. 45 Heemskerk 2006, p. 347. 46 Lutjens 2008, p. 1786-1790. 47 De Jong 2006, p. en Vas Nunes 2008, p. 1165-1168. 48 Vas Nunes 2007, p. 53. 49 Vas Nunes 2009, p. 57. 50 Ktr. Amsterdam 8 juli 2008, JAR 2008/228. 51 Heemskerk 2009, p. 217. 24
arbeidscontract aan te gaan, maar er is slechts een geringe kans dat dit op hetzelfde niveau en met dezelfde arbeidsduur mogelijk is. 52 Afschaffing van het pensioenontslag zou de arbeidsdeelname van oudere werknemers kunnen bevorderen. De oudere werknemer beslist dan zelf wanneer hij wil stoppen met werken. De regering stelt echter dat door het instellen van een objectief criterium, namelijk het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd, wordt voorkomen dat er per individueel geval gekeken moet worden naar de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. 53 Men kan zich echter afvragen of er behoefte is aan een dergelijk objectief criterium. Werknemers die bij het bereiken van de pensioenleeftijd willen doorwerken, zullen in de meeste gevallen in staat zijn hun eigen lichamelijk en geestelijk functioneren te beoordelen. Daarnaast blijkt dat maar een klein deel van de werknemers na het bereiken van de pensioenleeftijd wenst door te werken. Het grootste deel van de 65-plussers maakt graag gebruik van de mogelijkheid met pensioen te gaan. Een minder vergaande maatregel zou zijn het pensioenontslag te beperken tot het geval dat een expliciet pensioenbeding is overeengekomen. Dit zou ten goede komen van de rechtszekerheid. 54 52 SER-advies 2006, p. 25. 53 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 31 en nr. 7, p.2. 54 Heemskerk 2009, p. 245-246. 25
Hoofdstuk 5 Doorwerken na de pensioenleeftijd: arbeidsrechtelijke en sociale zekerheidsrechtelijke belemmeringen 5.1 Inleiding Na het pensioenontslag kunnen werkgever en werknemer doorwerken mogelijk maken door een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het Burgerlijk Wetboek is op deze arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing, aangezien het onderscheid naar leeftijd hierin achterwege is gelaten. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel de ketenregeling en de Ragetlieregel van toepassing zijn. In de praktijk kan dit een werkgever ervan weerhouden een nieuwe overeenkomst met een 65-plusser aan te gaan na het pensioenontslag. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de gevolgen die deze arbeidsrechtelijke belemmeringen hebben voor zowel de pensioengerechtigde werknemer als de werkgever die deze werknemer in dienst wil nemen of houden. Alvorens de gevolgen van het van toepassing zijn van de ketenregeling en de Ragetlieregel voor de arbeidsovereenkomst van de pensioengerechtigde werknemers te bespreken, zal worden ingegaan op de vraag of deze groep werknemers nog recht heeft op de betaling van het minimumloon. In dit hoofdstuk worden tevens de gevolgen die de afschaffing van het automatische pensioenontslag zou hebben voor de arbeidsovereenkomst van de 65-plusser aan het licht gesteld. Tenslotte zullen de socialezekerheidsrechtelijke belemmeringen besproken worden. 5.2 Minimumloon Artikel 7 Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (hierna: WML) bepaalt dat deze wet niet van toepassing is op pensioengerechtigde werknemers. Op grond van artikel 7 WML vervalt het recht op de uitbetaling van het wettelijk minimumloon bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt: Uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. De achterliggende gedachte van de instelling van een minimumloon is het kunnen garanderen van een beloning op een sociaal aanvaardbaar bestaansniveau. 26
Omdat werknemers vanaf de pensioenleeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen uit AOW en zij niet meer afhankelijk zijn van het inkomen uit hun arbeidsmarktprestatie, gaat deze beschermingsgedachte niet op voor deze groep werknemers en heeft de wetgever gekozen voor het uitsluiten van de toepassing van de WML op 65-plussers. Op grond van de WML is de werkgever dus niet gehouden de pensioengerechtigde werknemer het minimumloon te bieden. Echter, het staat de werkgever niet zomaar vrij om de doorwerkende 65-plusser minder te belonen dan jongere werknemers die gelijkwaardige arbeid verrichten. Op grond van artikel 3 sub e WGBL, waarin is neergelegd dat onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden, en het meer algemene arbeidsrechtelijke uitgangspunt dat gelijke arbeid in beginsel gelijk beloond moet worden, moet de werkgever het verschil in beloning met een objectieve rechtvaardiging kunnen verklaren. 55 Ook wanneer er geen sprake is van gelijke arbeid, bijvoorbeeld omdat de 65- plusser een binnen de organisatie nieuw ingevoerde functie gaat vervullen, wordt de vrijheid van de werkgever ingeperkt. Het goed werkgeverschap, zoals neergelegd in artikel 7:611 BW, brengt mee dat de beloning die aan deze functie wordt gekoppeld moet passen in het functiewaarderingssysteem dat de werkgever hanteert. 56 5.3 Bijzondere regelingen bij een voortgezette arbeidsovereenkomst: huidige situatie In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat er in de praktijk doorgaans vanuit wordt gegaan dat een arbeidsovereenkomst eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Partijen kunnen vervolgens desgewenst een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Indien de werkgever na het pensioenontslag nog met de werknemer verder wil, zal veelal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan. De werknemer verliest zijn ontslagbescherming en gaat erop achteruit. In tegenstelling tot de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, is het Burgerlijk Wetboek wel onverkort van toepassing op de arbeidsovereenkomst met een 65-plusser. Slechts van bepalingen van driekwart dwingend recht kan bij CAO 55 Heemskerk 2009, p. 371-372. 56 Doyer 2009, p. 8. 27