Casus 2 Werken in een mannenwereld

Transcriptie

1 Casus 2 Werken in een mannenwereld Lange tijd is het de gewoonste zaak van de wereld geweest dat vrouwen voor gelijke functies minder verdienden dan mannen en ook overigens minder rechten hadden dan hun mannelijke collega s. De wetgever (beginnend bij de Europese) heeft dit soort verschillen tussen mannen en vrouwen op het terrein van de arbeid verboden verklaard. Maar op welke wijze heeft de wetgever dit gedaan en wat mag (nog) wel en niet? Casus 2 wil op deze vraag antwoord geven. Per 1 januari 2007 is het exportbedrijf Expansie BV na instemming van de ondernemingsraad ex art. 27 lid 1 sub c WOR overgestapt op een nieuw functiewaarderings- en beloningssysteem voor haar werknemers. Gelet op internationale ontwikkelingen is het bittere noodzaak de jaarlijkse brutoloonsom op een lager niveau te krijgen. Uiteraard realiseert de directie van Expansie BV zich dat die verlaging eerst op de langere termijn daadwerkelijk effect zal sorteren. De werknemers die vóór 1 januari 2007 in dienst van het bedrijf waren, houden hun oude salaris en de periodieke verhogingen die zijn gebaseerd op het voormalige functiewaarderingssysteem; ook bij nieuwe functies (bijvoorbeeld bij promoties) wordt het oude systeem toegepast. Alle werknemers die na genoemde datum in dienst treden, zullen echter op basis van het nieuwe systeem worden ingeschaald; hun aanvangssalaris zal dan, in vergelijking met het oude stelsel, met ongeveer 10% zijn gedaald. Mevrouw Spronk treedt op 1 mei 2007 fulltime in dienst van Expansie BV in de functie van assistent-verkoper. Haar aanvangssalaris bedraagt conform het nieuwe functiewaarderingsen beloningssysteem bruto per maand. Na ruim twee jaar maakt zij promotie: vanaf 1 juni 2009 is zij als zelfstandig verkoper werkzaam en verdient per deze datum het beginsalaris dat aan deze functie is verbonden: bruto per maand. Op 15 november 2009 komt het mevrouw Spronk ter ore dat een collega van haar de heer Aalders als zelfstandig verkoper beduidend meer dan zij verdient, namelijk bruto per maand. Na enig Casus 2 - Werken in een mannenwereld 1

2 speurwerk komt zij erachter dat de heer Aalders sedert 1 november 1999 bij Expansie BV werkt en pas tegelijkertijd met mevrouw Spronk tot zelfstandig verkoper is gepromoveerd. Aalders wordt evenwel op grond van het oude beloningssysteem gehonoreerd. Mevrouw Spronk wendt zich daaropvolgend tot de Commissie Gelijke Behandeling, met het verzoek vast te stellen dat er een onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in art. 7:646 BW. Zij wijst erop dat er vóór 1 januari 2007 in totaal achttien zelfstandige verkopers bij Expansie BV in dienst waren en dat zij allen van het mannelijk geslacht waren. Medio november 2009 zijn er nog vijftien zelfstandige verkopers, van wie mevrouw Spronk de enige vrouw is en ook de enige die na 1 januari 2007 in dienst is getreden. Hoe zal het advies van de Commissie gelijke behandeling luiden? Uitwerking Onderscheid tussen mannen en vrouwen (art. 7:646 BW) Art. 7:646 lid 1 BW behelst het gebod, gericht tot de werkgever, geen onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In casu gaat het specifiek om de arbeidsvoorwaarden. Genoemd wetsartikel staat in nauwe verbinding met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), die op 1 juli 1989 in werking is getreden. In art. 7 lid 1 WGB wordt nader geëxpliciteerd wat onder loon moet worden verstaan: Bij de toepassing van artikel 646 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt voor de vergelijking van de in dat artikel bedoelde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot het loon uitgegaan van het loon dat in de onderneming waar de werknemer in wiens belang de loonvergelijking wordt gemaakt werkzaam is, door een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde dan wel, bij gebreke daarvan, voor arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te worden ontvangen.' Art. 9 lid 1 WGB bepaalt daaropvolgend dat voor de toepassing van art. 7 het loon van de belanghebbende werknemer gelijk geacht wordt te zijn aan het loon dat een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 pleegt te ontvangen, indien het is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. Overigens kan op verschillende verdragen worden gewezen waarin het beginsel van gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook, is neergelegd. Voorbeelden zijn art. 7 Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC), art. 141 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG), art. 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 4 Europees Sociaal Handvest (ESH). Ook nationaal hebben we een aantal regelingen dat ervoor moet zorgen dat mannen en vrouwen dezelfde rechten hebben. Deze nationale regelingen zijn een implementatie van de internationale normen en kunnen daarom niet losgekoppeld worden van die internationale normen. Nationaal kennen we behalve de al eerder genoemde WGB ook de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), art. 1 van de Grondwet (GW) en een aantal bepalingen in Boek 7 titel 10 BW. Art. 7:646 BW maakt in het vijfde lid een onderscheid tussen direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Direct onderscheid, waarbij het geslacht kunne rechtstreeks oorzaak is voor het maken van onderscheid, is verboden behoudens de uitzonderingen geformuleerd in art. 7:646 lid 2, 3 en 4 BW. Indirect onderscheid, in het vijfde lid omschreven als onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft (zoals het maken van onderscheid op basis van het criterium gehuwd/ongehuwd in het licht van onderhoudsverplichtingen jegens anderen, zie HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.n. EAA) is ook verboden, behalve wanneer dit onderscheid aldus het zesde lid objectief gerechtvaardigd is. Bij de vraag of er sprake is van indirect onderscheid moet eerst vaststaan dat de betrokken regeling, hoewel op het eerste gezicht gebaseerd op neutrale criteria, in overwegende mate mannen of vrouwen treft. Daarna zal moeten worden beoordeeld of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Aan laatste vereiste is voldaan wanneer a) met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en b) dit onderscheid kan worden aangemerkt als een legitiem middel om dat doel te bereiken, terwijl c) het middel passend is om het doel te bereiken 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 2 - Werken in een mannenwereld 3

4 (proportionaliteitseis) (zie laatstgenoemd arrest). In zijn arrest van 24 april 1992, NJ 1992, 689, m.n. PAS (KLM-arrest) heeft de Hoge Raad met zoveel woorden gesteld dat ook met betrekking tot het loon direct en indirect onderscheid verboden is. Aan de kwestie of een onderscheid objectief gerechtvaardigd is, komt men uiteraard niet toe wanneer statistisch gezien blijkt dat een bepaalde regeling niet in overwegende mate ofwel mannen ofwel vrouwen treft. Bij het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen speelt het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie dus een belangrijke rol. Bekijken we het voorafgaande tegen de achtergrond van de feiten uit de casus, dan kunnen we in de eerste plaats stellen dat de heer Aalders de correcte maatman vormt voor mevrouw Spronk. Immers, het dient te gaan om een loonvergelijking van een man en een vrouw die in dezelfde onderneming (Expansie BV) arbeid van gelijke waarde (beiden zijn zelfstandig verkoper) verrichten. Voorts kunnen we vaststellen dat er in casu hooguit een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. De hogere beloning van de heer Aalders ten opzichte van mevrouw Spronk ( in plaats van per maand) vloeit immers voort uit verschillend toegepaste functie- en beloningssystemen. Inschaling in het ene dan wel het andere systeem vindt niet plaats op grond van het man- of vrouwzijn, maar op grond van het tijdstip van indiensttreding (te weten: vóór 1 januari 2007 oude stelsel ; na 1 januari 2007: nieuwe stelsel ). Twee vragen rijzen in dit verband: 1 Maakt Expansie BV inderdaad indirect onderscheid ten aanzien van de lonen in de zin van art. 7:646 BW door mevrouw Spronk een lager salaris te betalen dan de heer Aalders; en zo ja: 2 Kan Expansie BV terecht stellen dat dit objectief gerechtvaardigd is? Mevrouw Spronk zal stellen dat Expansie BV indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt, omdat van de vijftien huidige zelfstandige verkopers er veertien zijn die én van het mannelijk geslacht zijn én gehonoreerd worden krachtens het oude functiewaarderings- en beloningssysteem. Toch zou de Hoge Raad op grond van het eerdergenoemde KLM-arrest van 24 april 1992, NJ 1992, 689 tot het oordeel komen dat Expansie BV zich niet schuldig 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 maakt aan indirecte discriminatie. In dat arrest wordt in dit verband ingehaakt op de term gelijkwaardige maatstaven, thans voorkomend in art. 9 lid 1 WGB. Op basis daarvan wordt overwogen dat ongelijk loon onder meer in beginsel aanvaardbaar is wanneer het voortvloeit uit een bepaalde aanstellingsdatum, waarna tussen haakjes wordt toegevoegd: in dier voege dat een ieder die nádien in dienst is getreden, lager wordt beloond dan wie reeds vóórdien was aangesteld. Daarbij is één voorbehoud gemaakt: mits dat verschil voor mannen en vrouwen gelijkelijk doorwerkt in het individuele loon. Welnu, het verschil tussen het salaris van de heer Aalders en van mevrouw Spronk houdt inderdaad rechtstreeks verband met de datum van indiensttreding, waarbij 1 januari 2007 als peildatum is aangehouden. Aangezien de casus bovendien stelt dat alle werknemers die na 1 januari 2007 in dienst treden bij Expansie BV een salaris zullen ontvangen op basis van het nieuwe stelsel (een nieuwe mannelijke collega van mevrouw Spronk zal dus ook op basis van het nieuwe systeem worden ingeschaald), kan niet worden gezegd dat niet aan de voorwaarde is voldaan dat de salariëring gelijkelijk doorwerkt in het individuele loon. Op grond daarvan kan reeds worden gesteld dat de Commissie gelijke behandeling zie daarvoor art. 11 e.v. Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van 1 september 1994 zal oordelen dat Expansie BV niet in strijd handelt met het bepaalde in art. 7:646 BW. Stel echter dat de eerste vraag bevestigend kon worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat mevrouw Spronk evenals de heer Aalders vóór 1 januari 2007 in dienst van Expansie BV was gekomen, maar dat zij vóór de inwerkingtreding van het nieuwe systeem niet in aanmerking kon komen voor de inschaling op het niveau van Aalders, omdat vrouwen nu eenmaal niet voor een daarop geënte functie in aanmerking kwamen (deze situatie bestond grofweg bij de KLM). Alsdan is er sprake van indirect onderscheid vanwege het in het verleden gevoerde personeelsbeleid dat tot gevolg heeft dat vrouwen ook thans nog worden gediscrimineerd. Is dit onderscheid dan objectief gerechtvaardigd (de tweede vraag)? In ieder geval moet een verwijzing naar het in het verleden gevoerde personeelsbeleid niet als een objectieve rechtvaardiging worden beschouwd (zie HR 13 november 1989, NJ 1989, 698, m.n. EEA). In het KLM-arrest overwoog de Hoge Raad 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 2 - Werken in een mannenwereld 5

6 dat eveneens economische overwegingen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt en met name niet wanneer het onderscheid van zeer lange duur is. In de onderhavige casus blijkt het gewijzigde functiewaarderings- en beloningssysteem ook te zijn voortgekomen uit financieel-economische oorzaken (gelet op internationale ontwikkelingen was verlaging van de brutoloonsom immers bitter noodzakelijk). En evenals bij de KLM-casus had Expansie BV geen tijdsperiode verbonden aan het uiteenlopen van de salarissen voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. Het gevolg zou zijn dat Expansie BV in strijd zou handelen met de inhoud van art. 7:646 BW. Met P.A. Stein in diens noot onder het KLM-arrest kan overigens worden gezegd, dat de wetgeving inzake de gelijke behandeling niet geheel logisch is. Indien een werknemer van het mannelijk geslacht tot de ontdekking komt dat een mannelijke collega met een gelijk aantal dienstjaren en een gelijk aantal jaren waarin in dezelfde functie arbeid wordt verricht, meer verdient dan hij maandelijks ontvangt, dan kan hij daar niet met succes tegen ageren krachtens art. 7:646 BW en de WGB. Heeft hij evenwel een vrouwelijke collega die zich in een identieke situatie bevindt, dan kan zij wel op grond van genoemde wetgeving realiseren dat zij een hoger (aangepast) salaris ontvangt. Op het moment dat dit zijn beslag heeft gekregen, kan de eerstgenoemde mannelijke werknemer zich daaropvolgend thans wel met succes op een ongeoorloofd (in)direct onderscheid wijzen, omdat de vrouwelijke collega (na haar actie) meer verdient dan hij. Uit het Agfa-Schoolderman arrest (HR 8 april 1994, JAR 1994, 94) kan evenwel worden opgemaakt dat een situatie van ongelijke beloning ook kan worden bestreden met een beroep op art. 7:611 BW (goed werkgeverschap). Uit dit arrest is de regel af te leiden dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden gelijk behoort te worden beloond. Een werkgever die deze regel schendt, handelt niet zoals een goed werkgever behoort te handelen. Alsdan zal de situatie waarop Stein heeft gewezen, zich niet meer behoeven voor te doen. 6 Praktisch Arbeidsrecht