Hoge Raad 30 januari 2004 nr. C02/176HR mrs. Neleman, Van Buchem-Spapens, Hammerstein, Numann, Bakels concl. A-G Keus

Transcriptie

1 Volledig arrest Parallel Entry Parallel Entry, HR 30 januari 2004/68 (C02/176HR) JAR 2004/68 Hoge Raad 30 januari 2004 nr. C02/176HR mrs. Neleman, Van Buchem-Spapens, Hammerstein, Numann, Bakels concl. A-G Keus [BW art. 7:611; Awgb art. 5, 7; IVBPR art. 26; IVESCR art. 7] [Essentie] Gelijke arbeid, gelijk loon tenzij objectieve rechtvaardigingsgrond. Toetsing aan eisen goed werkgeverschap nu het niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden. KLM heeft naast KLM-vliegers ook vliegers in dienst die bij KLM Cityhopper BV werken. Voor deze zogenoemde KLC-vliegers heeft tot 1998 de KLC-CAO gegolden, terwijl voor de KLM-vliegers de KLM-CAO gold. De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM-CAO zijn in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. Laatstgenoemde CAO bepaalt onder meer dat door KLCvliegers bij een overstap naar KLM een deel van de KLC-senioriteit wordt meegenomen. KLC-vliegers hebben bezwaar tegen deze regeling; zij menen dat hun KLC-senioriteit bij een overstap naar KLM integraal als KLM-senioriteit zou worden erkend. Overleg heeft geleid tot wijziging van deze regeling per 1 juli Thans eiseres tot cassatie, Parallel Entry, is een vereniging opgericht teneinde - kort gezegd - te verwezenlijken dat de KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM recht kunnen doen gelden op vóór die datum opgebouwde KLC-senioriteit. Kantonrechter en rechtbank hebben Parallel Entry de aanspraak van KLC-vliegers op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en Volledig arrest - Parallel Entry 1

2 senioriteit als KLM-vliegers, gebaseerd op het aan HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 ontleende algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (het Agfa-criterium ), ontzegd. Daartegen richt zich het middel. De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van de vraag of de aanspraak van de KLC-vliegers gegrond is, moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, in aanmerking worden genomen. Dit een en ander betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsingop haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat niet alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke arbeid (vgl. onder meer HvJ EG 26 juni 2001, NJ 2002, 10). Het beroep van Parallel Entry op art. 7 IVESCR moet falen, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt (HR 20 april 1990, NJ 1992, 636). 2010, Noordhoff Uitgevers bv [Tekst] De vereniging Parallel Entry te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, tegen: 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV, 2. Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers beide te Amstelveen, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, Volledig arrest - Parallel Entry 3

4 advocaat: mr. R.A.A. Duk. Rechtbank Amsterdam, 13 februari 2002 (...; red.) Gronden van de beslissing 1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 2. Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie. 3. In hoger beroep zijn alleen bezwaren aangevoerd tegen de in het bestreden vonnis onder 4 (laatste regel) en onder 10 laatste zin vastgestelde feiten. Tegen de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen bezwarenaangevoerd, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat. 4. In hoger beroep vordert Parallel Entry, na vermeerdering en wijziging van eis, het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 28 september 2000 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:a. voor recht te verklaren dat KLM, door na te laten zich tegenover de leden van Parallel Entry als goed werkgeefster te gedragen, althans in strijd te handelen met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst met deze leden meebrengen, een en ander gelijk omschreven sub 31 van de dagvaarding in eerste aanleg, toerekenbaar tekort is geschoten en schiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomst;b.1. primair: KLM te veroordelen binnen 8 weken na betekening van dit vonnis jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid van Parallel Entry recht heeft op dezelfde beloning - in de zin van salariëring met alle bijbehorende wettelijke en contractuele aanspraken - als een vergelijkbare KLM-vlieger - dat wil zeggen: een KLM-vlieger met dezelfde functie, leeftijd en diensttijd die in dezelfde periode waarin het lid van Parallel Entry bij KLC werkzaam is/was, binnen Europa vliegt/heeft gevlogen op een Boeing 737/Fokker 100 -, zulks vanaf het moment dat de leden van Parallel Entry een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met KLM c.q. met de door KLM overgenomen maatschappij Netherlines, althans vanaf een in redelijkheid door de rechtbank te bepalen datum, en tevens om binnen 8 weken na dagtekening van de zojuist genoemde schriftelijke verklaring, jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren welke financiële verplichtingen door KLM per 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 datum van betekening van het vonnis tegenover het desbetreffende lid van Parallel Entry volledig nageleefd zullen worden, ook voor wat betreft het reeds verstreken deel van het dienstverband;b.2. KLM te veroordelen binnen 8 weken na betekening van dit vonnis jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid van Parallel Entry recht heeft op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw (100%) als KLM gedurende het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 aan alle KLM-vliegers, althans vergelijkbare KLM-vliegers als nader aangeduid sub 15a, b en c van de memorie van grieven, heeft toegekend, zulks vanaf het moment dat de leden van Parallel Entry een arbeidsovereenkomst met KLM zijn aangegaan c.q. met de door KLM overgenomen maatschappij Netherlines, althans vanaf een in redelijkheid door de rechtbank te bepalen datum en tevens om binnen 8 weken na dagtekening van de zojuist genoemde schriftelijke verklaring aan ieder van de leden van Parallel Entry een aangepaste KLM-senioriteitslijst toe te zenden die de nieuwe positie per datum van betekening van het vonnis van het betrokken lid van Parallel Entry op deze senioriteitslijst vermeldt, alsmede de met deze toekenning van senioriteit gepaard gaande wettelijke en contractuele financiële verplichtingen tegenover het desbetreffende lid na te leven, ook voor wat betreft het reeds verstreken deel van het dienstverband;b.3. te bepalen dat KLM aan Parallel Entry een dwangsom van ,= (zegge: vijfhonderd duizend euro), althans een in redelijkheid door de rechtbank te bepalen bedrag, verschuldigd zal zijn voor elke dag of deel daarvan dat KLM in gebreke blijft aan een veroordeling tot wat onder B.1 en B.2 is gevorderd, of enig deel daarvan, te voldoen;b.4. subsidiair: voor recht te verklaren dat de leden van Parallel Entry recht hebben op a. dezelfde beloning - in de zin van salariëring met alle bijbehorende wettelijke en contractuele aanspraken - als de beloning die KLM een vergelijkbare KLM-vlieger met dezelfde functie, leeftijd en diensttijd als aangeduid in onderdeel B.1 van dit petitum toekent/heeft toegekend; b. dezelfde senioriteitsopbouw (100%) als KLM gedurende het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 aan alle KLM-vliegers, althans vergelijkbare KLM-vliegers als aangeduid in onderdeel B.2 van dit petitum, heeft toegekend; 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 5

6 het een en ander vanaf het moment van indiensttreding van de leden van Parallel Entry bij KLM c.q. bij de door KLM overgenomen maatschappij Netherlines, althans vanaf een in redelijkheid door de rechtbank te bepalen datum;c. VNV te veroordelen om - indien en voor zover KLM de medewerking van VNV nodig zou hebben om te kunnen voldoen aan het door de rechtbank in dezen te wijzen vonnis en KLM aan Parallel Entry ter kennis heeft gebracht dat zij (KLM) VNV tevergeefs om de bedoelde medewerking heeft verzocht - deze medewerking aan KLM te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van ,= (zegge: vijfhonderd duizend euro), althans een in redelijkheid door de rechtbank te bepalen bedrag, voor elke dag of deel daarvan dat VNV geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft die medewerking te verlenen; met veroordeling van KLM en VNV in de kosten van beide instanties. 5. Parallel Entry heeft de in de laatste zin van punt 4 en in punt 10 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten in de eerste grief betwist. De rechtbank zal van die feiten zoals gezegd niet uitgaan. Voorzover de in die (volgens Parallel Entry ten onrechte vastgestelde) feiten aan de orde zijnde omstandigheden in hoger beroep van belang zijn, zal daarop hierna nog worden ingegaan. 6. In de tweede grief betoogt Parallel Entry dat de kantonrechter een aantal tussen partijen vaststaande feiten niet in zijn vonnis heeft vermeld en die feiten ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken. 7. Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Het staat de rechter vrij de feiten vast te stellen, die aan zijn beslissing ten grondslag liggen. Voorzover het betoog van Parallel Entry aldus moet worden begrepen dat de kantonrechter op een aantal van haar stellingen ten onrechte niet is ingegaan, zullen die stellingen hierna nog aan de orde komen. 8. De overige grieven beogen het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank voor te leggen en lenen zich - tezamen met de vermeerderde eis - voor gezamenlijke behandeling. 9. De vermeerdering van eis komt er - kort gezegd - op neer dat, naast de in eerste aanleg reeds gevorderde gelijke senioriteitsopbouw over de periode 1 april 1991 tot 1 juli 1996, thans tevens wordt gevorderd een gelijke salariëring van gezagvoerders en co-piloten van KLC als gezagvoerders 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 respectievelijk co-piloten van KLM, die binnen Europa op de Boeing 737/Fokker 100 vliegen/vlogen. 10. KLM en VNV hebben ter afwering van de vorderingen van Parallel Entry in de eerste plaats betoogd dat de KLC-vliegers voor een andere onderneming werkzaam zijn dan de KLM-vliegers. Voor een toewijzing van de in geding zijnde vorderingen is in ieder geval vereist dat sprake is van gelijke arbeid in één en dezelfde onderneming voor dezelfde werkgever. Aan dat vereiste is hier niet voldaan. KLM is slechts formeel de werkgever van de KLC-vliegers. Materieel zijn zij in dienst bij KLC. De KLC-vliegers maken deel uit van het tot die onderneming behorende vliegerscorps. Op de KLCvliegers is een afzonderlijke CAO van toepassing. KLC is een volledig zelfstandige onderneming met een eigen directie, een eigen vliegdienst en eigen vliegtuigen, etc. De vorderingen van Parallel Entry stuiten reeds af op de omstandigheid dat geen sprake is van dezelfde (materiële) werkgever. Aldus KLM en VNV. 11. Van doorslaggevend belang is dat de KLC-vliegers met KLM hebben gecontracteerd. De omstandigheid dat in die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de KLC-vlieger te werk wordt gesteld bij KLC, een zelfstandige vennootschap met een eigen directie, vliegdienst, vliegtuigen etc. en dat op de KLC-vliegers een afzonderlijke collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de gevorderde gelijke beloning en gelijke senioriteitsopbouw reeds moeten worden afgewezen omdat geen sprake zou zijn van dezelfde (materiële) werkgever of van gelijke omstandigheden in de zin van het Agfaarrest, HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 (zie hierna). Het betoog van KLM dat in artikel 7:690 BW de mogelijkheid is gecreëerd onderscheid te maken tussen de formele en de materiële werkgever, maakt dat niet anders. KLM is geen uitzendbedrijf. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Gelijke beloning 12. Voor de beoordeling van de in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering gevorderde gelijke beloning geldt als uitgangspunt het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel, dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, welk rechtsbeginsel samenhangt met het bepaalde in artikel 7:611 BW en in artikel 3:12 BW. Parallel Entry Volledig arrest - Parallel Entry 7

8 heeft zich in dit kader in de toelichting bij de derde grief ook nog beroepen op een groot aantal daar vermelde internationale bepalingen. Gesteld noch gebleken is echter dat uit die bepalingen ten aanzien van de gevorderde gelijke beloning een strengere norm volgt dan het hiervoor weergeven rechtsbeginsel, zodat daarvan moet worden uitgegaan. 13. De gevorderde gelijke beloning heeft zoals gezegd betrekking op gezagvoerders en co-piloten van KLC, die (beweerdelijk) gelijke arbeid verricht(t)en als de (binnen Europa vliegende) gezagvoerders en co-piloten van KLM op de Boeing 737/Fokker Nu Parallel Entry ter gelegenheid van het pleidooi niet is ingegaan op het betoog van KLM bij memorie van antwoord, dat ook de co-piloten van KLM een salarisbestanddeel ontvangen dat afhankelijk is van het type vliegtuig waarop de co-piloot vliegt, maar dat om meer praktische redenen bij co-piloten de toekenning van de functietoeslag niet altijd betekent dat de functie ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd, moet worden aangenomen dat (in ieder geval) zowel voor de gezagvoerders als voor de co-piloten van KLM geldt dat hoe groter het vliegtuig is waarop men vliegt, hoe hoger (het functiebestanddeel van) de beloning. Hoewel Parallel Entry heeft betwist dat de functie van co-piloot of gezagvoerder zwaarder wordt naarmate in een groter vliegtuig wordt gevlogen en meer in het algemeen vraagtekens heeft geplaatst bij deze wijze van functiewaardering, kan die functiewaardering op zichzelf genomen niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel worden geacht. Dit zou alleen anders worden indien dit systeem op enigerlei wijze in strijd komt met het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel van - kort gezegd - gelijke arbeid, gelijk loon. Parallel Entry heeft niet betwist dat tot 1 juli 1996 andere selectiecriteria golden voor KLMvliegers dan voor KLC-vliegers en dat KLC-vliegers, indien zij de overstap naar KLM wilden maken, alsnog een positief testresultaat met betrekking tot de selectiecriteria van KLM dienden te laten zien. Het verschil in selectiecriteria had, zoals KLM en VNV onweersproken hebben betoogd, te maken met de omstandigheid dat de KLM-vlieger in beginsel geschiktheid moest tonen voor de functie van gezagvoerder op het grootste vliegtuig van KLM. Omdat de overgang van KLC-vlieger naar KLM-vlieger geen automatisme was, gold die eis voor de beginnende KLC-vlieger niet. 8 Praktisch Arbeidsrecht

9 De rechtbank is van oordeel dat in de situatie zoals die tot 1 juli 1996 bestond, waarin de KLM-vlieger in beginsel geschikt werd bevonden voor functies in een reeks vliegtuigen variërend van om en nabij de 100 tot 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger voor vliegtuigen variërend van 30 tot 80 zitplaatsen niet kan worden gesproken van gelijke arbeid van de KLC-vlieger en de KLM-vlieger, (binnen Europa) werkzaam op de Fokker-100/Boeing-737. Dat de Fokker-70 vlieger, zonder nadere bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, is onvoldoende om aan dit oordeel af te doen. De Fokker-100 vlieger was immers, anders dan de Fokker-70 vlieger, getest en in beginsel geschikt bevonden om door te groeien naar een functie op het grootste KLM-vliegtuig. Wat de situatie na 1 juli 1996 betreft geldt het volgende. Niet in geschil is dat de verschillende selectiecriteria per die datum zijn gelijkgetrokken. Alle KLC-vliegers zijn in het najaar van 1996 getest op de KLM-selectiecriteria. De positief geteste KLC-vliegers, alsmede de nadien in dienst getreden KLC-vliegers, worden na die datum bij doorstroming naar KLM, net als een KLM-vlieger, beschouwd als een interne sollicitant. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit evenwel nog niet de conclusie dat sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden die op gelijke wijze moet worden beloond. Dat de KLC-vlieger gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger, die binnen Europa op de Boeing-737 vliegt, is onvoldoende duidelijk geworden. De omstandigheid dat voor beide vliegtuigen een gelijk (basis)brevet geldt is daartoe niet voldoende. Gesteld noch gebleken is dat de KLC-vlieger zonder enige om- of bijscholing op de Boeing-737 kan (kon) worden ingezet. Ook het aantal passagiers dat met deze vliegtuigen maximaal kan worden vervoerd, verschilt aanzienlijk. Dit maakt dat al met al niet van gelijke arbeid kan worden gesproken. Dat, zoals Parallel Entry heeft betoogd, de KLCvlieger per saldo meer passagiers vervoert, omdat meer vluchten per dag worden uitgevoerd, vaker moet stijgen en landen en wellicht in grotere mate te maken heeft met lastiger, want kleinere, luchthavens, kan daar niet aan af doen. Van belang is dat het systeem waarbij de honorering gedeeltelijk afhankelijk is van de grootte van het toestel op zichzelf genomenaanvaardbaar is en dat gelet op de hiervoor genoemde verschillen niet van gelijke arbeid kan worden gesproken in de zin van het Agfa-criterium. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 9

10 De enkele omstandigheid dat een Fokker-70 vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, rechtvaardigt voorts nog niet de conclusie dat de KLC-vliegers dan in ieder geval aanspraak kunnen maken op een gelijke beloning als de Fokker-100 vlieger. Ook indien moet worden aangenomen dat in die situatie wel sprake is van gelijke arbeid die op gelijke wijze moet worden beloond, geldt dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Nu het hier slechts gaat om een kleine overlapping in de op zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLC en KLM (waarbij geldt hoe groter het vliegtuig, hoe hoger - het functiebestanddeel van - de beloning) kan niet worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid door de KLCvlieger (na 1 juli 1996) niet gelijk te belonen als de Fokker-100 vlieger. Hierbij wordt nog aangetekend dat, zoals KLM en VNV onweersproken hebben gesteld, ook binnen KLC wat betreft de beloning een onderscheid wordt gemaakt tussen de Fokker-50 en de Fokker-70 vlieger. De in hoger beroep gevorderde gelijke beloning moet gelet op het vorenstaande worden afgewezen. Gelijke senioriteit(sopbouw) 15. Parallel Entry heeft zich wat betreft de gevorderde gelijke senioriteit beroepen op het Agfa-arrest, het daarmee samenhangende goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid (in het bijzonder de artikelen 3:12, 6:2 en 6:248 BW) alsmede op een aantal internationale bepalingen betreffende - kort gezegd - het gelijkheidbeginsel en meer in het bijzonder op (doorwerking van) de artikelen 26 IVBPR en 7 IVESCR sub (a) (inhoudende een discriminatieverbod). Verder beroept zij zich ten aanzien van haar stelling dat KLC-vliegers ten onrechte in hun promotiekansen worden benadeeld nog op het bepaalde in artikel 7 IVESCR sub (c). 16. Niet in geschil is dat vóór 1 april 1991 alle bij KLM in dienst zijnde vliegers volledige senioriteit opbouwden bij KLM en dat met ingang van 1 juli 1996 de (na die datum) door KLC-vliegers bij KLC 10 Praktisch Arbeidsrecht

11 opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM volledig wordt erkend. De gevorderde gelijke senioriteitsopbouw heeft betrekking op de periode van 1 april 1991 tot1 juli Over die periode wordt (werd) door de KLC-vliegers - met uitzondering van de NLMvliegers, waarop hierna nog wordt ingegaan - krachtens de in de KLC-CAO neergelegde overgangsregeling bij overgang naar KLM slechts in beperkte mate senioriteit opgebouwd. 17. Het betoog van Parallel Entry, dat, afgezien van de vraag of sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden, het feit dat voor 1 april 1991 alle KLM-vliegers en na 1 juli 1996 alle KLM- én alle KLC-vliegers wel volledige senioriteit opbouw(d)en reeds tot de conclusie leidt dat KLM in strijd handelt met het discriminatieverbod door de senioriteit die de KLC-vliegers (met uitzondering van de NLM-vliegers) over de periode tussen 1 april 1991 en 1 juli 1996 bij KLC hebben opgebouwd bij overgang naar KLM slechts in beperkte mate te erkennen, moet worden verworpen. KLM en VNV hebben bij oprichting van KLC redelijkerwijs kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend. KLC vloog op dat moment veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen (zie productie 12 bij conclusie van repliek in eerste aanleg), vloog (en vliegt ook thans) niet intercontinentaal en begaf zich in een ander marktsegment met een lager service niveau (geen business class). Het besluit tot beperkte senioriteitsopbouw voor de KLC-vlieger bij KLM was gelet op die omstandigheden niet in strijd met enig discriminatieverbod. Dat die ongelijkheid in senioriteitsopbouw met ingang van 1 juli 1996 werd opgeheven, maakt de uiteindelijk tussen KLM en VNV overeengekomen overgangsregeling met betrekking tot de erkenning van de voor die datum door KLC-vliegers opgebouwde senioriteit, waar het in dit geding om gaat, niet onaanvaardbaar. Daarbij is van belang dat niet alleen rekening moest worden gehouden met de belangen van de KLC-vliegers, maar ook met de belangen van KLM-vliegers. Toekenning van senioriteit aan de eerste groep zou immers ten nadele werken van de laatste groep. Gelet op al deze omstandigheden, waarbij tevens een rol speelt dat het hier een bij CAO overeengekomen overgangsregeling betreft en het niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht kan ook de overeengekomen overgangsregeling niet in strijd met enig discriminatieverbod worden geoordeeld. De omstandigheden dat, 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 11

12 zoals Parallel Entry heeft betoogd, KLM de enige luchtvaartmaatschappij is die een deel van haar vliegers gedurende enige tijd geen volledige senioriteit heeft toegekend, dat bij diverse andere luchtvaartmaatschappijen vliegers van een dochtermaatschappij bij een overstap naar de moedermaatschappij de volledige senioriteit meenemen, dat ook binnen KLM op vliegtuigen van zeer uiteenlopende grootte wordt gevlogen, dat KLC-cabinepersoneel altijd (ook in de relevante periode) 100% KLM-senioriteit heeft opgebouwd, dat KLC-vliegers gedurende zekere tijd niet bij KLM mochten solliciteren (sollicitatieverbod) en dat KLC-vliegers bij overgang naar KLM vanwege de beperkte senioriteitsopbouw eerder als overtollig kunnen worden aangemerkt dan KLM-vliegers met een korter dienstverband, zijn, wat van die omstandigheden verder ook zij, onvoldoende dit oordeel anders te doen uitvallen. Van doorslaggevend belang is dat bij oprichting van KLC redelijkerwijs kon worden besloten de KLC-vliegers bij overgang naar KLM beperkte senioriteit toe te kennen en dat, gelet op de geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, noch dit besluit, noch de nadien overeengekomen overgangsregeling in strijd met enig discriminatieverbod kan worden geoordeeld. 18. Voorzover Parallel Entry zich wat betreft de senioriteit beroept op het rechtsbeginsel van gelijke arbeid, gelijk loon ten opzichte van de KLM-vliegers, wordt dit beroep afgewezen op de gronden weergegeven in no. 14. Ook hier geldt dat de arbeid van de KLCvliegers in de periode gelegen voor 1 juli 1996 alleen al niet kan worden gelijkgesteld met de arbeid van de KLM-vliegers omdat tot die datum andere eisen werden gesteld aan de KLC-vlieger dan aan de KLM-vlieger, die in beginsel geschikt werd bevonden voor de functie van gezagvoerder op het grootste KLM-vlieghuig, welke eis niet aan de KLC-vlieger werd gesteld. 19. Aan Parallel Entry wordt toegegeven dat er in de periode binnen KLC sprake was van vliegers die precies hetzelfde werk deden en die toch ongelijke senioriteit opbouwden bij overgang naar KLM, te weten enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw waren aangenomen bij KLC. De eerste groep behield bij overgang naar KLM volledige senioriteit, terwijl de andere 12 Praktisch Arbeidsrecht

13 groepkrachtens meergenoemde overgangsregeling slechts beperkte senioriteit opbouwde. 20. KLM en VNV hebben wat de voormalige NLM-vliegers betreft toegelicht dat deze vliegers vóór de oprichting van KLC, gelijk alle andere KLM-vliegers, volledige senioriteit opbouwden bij KLM. De activiteiten van NLM waren te gering om in een afzonderlijke onderneming (met andere arbeidsvoorwaarden voor de vliegers) onder te brengen. Bij oprichting van KLC en inbreng van het overgenomen Netherlines kwam verandering in die situatie. KLM wenste, evenals vele andere luchtvaartmaatschappijen, een afzonderlijke regionale maatschappij op te zetten. NLM werd, gezien haar activiteiten, in die nieuwe onderneming ingebracht. Aldus KLM en VNV. 21. Deze situatie is niet in strijd met het Agfa-criterium of enig ander gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Van KLM kon enerzijds niet worden gevergd de NLM-vliegers wat betreft de opbouw van senioriteit gelijk te behandelen als de andere KLCvliegers, die geen volledige senioriteit opbouwden. Dit zou immers een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden betekenen die de NLMvliegers niet behoefden te accepteren. Anderzijds behoefde de KLM de overige KLC-vliegers, die gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichtten als de voormalige NLM-vliegers, wat de opbouw van senioriteit betreft in de gegeven omstandigheden niet gelijk te behandelen als de NLM-vliegers. Ook hier geldt dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden behoeft te leiden tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die ongunstiger worden behandeld. Dit beginsel kan, zoals hiervoor reeds overwogen, niet op één lijn worden gesteld met de in het kader van het gelijkheidsbeginsel bestaande verboden om onderscheid te maken tussen personen van verschillend geslacht, ras of geloof. Van belang is dat het besluit de KLC-vliegers slechts in beperkte mate senioriteit toe te kennen bij overgang naar KLM op zichzelf genomen niet onaanvaardbaar was. De ongelijkheid binnen KLC tussen enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw waren aangenomen bij KLC betrof gelet op alle omstandigheden een aanvaardbare overgangssituatie, die zou ophouden te bestaan op 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 13

14 het moment dat er geen NLM-vliegers meer bij KLC vlogen. Dat die overgangssituatie mogelijk tot 1 juli 1996, de datum waarop de ongelijke senioriteitsopbouw ophield te bestaan, heeft voortgeduurd, doet daar niet aan af. Ten aanzien van het beroep van Parallel Entry op het bepaalde in artikel 7 IVESCR (c) geldt dat, al aangenomen dat op het in dit artikel neergelegde beginsel rechtstreeks een beroep kan worden gedaan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de gestelde (drievoudige) benadeling in promotiekansen onvoldoende is om tot een toewijzing van de gevorderde gelijke senioriteitsopbouw over de gewraakte periode te kunnen leiden. 22. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Parallel Entry zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal, (mr. Keus) 1. Feiten en procesverloop 1.1. Deze zaak betreft de vraag of het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objektieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, met zich brengt dat aan de vliegers die door KLM bij KLM Cityhopper tewerk zijn gesteld, dezelfde arbeidsvoorwaarden (salaris en aanspraken op grond van senioriteit) ten deel dienen te vallen als aan de vliegers die op de reguliere diensten van KLM werkzaam zijn In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. KLM exploiteert luchtvaartlijnen binnen en buiten Europa. Voor de vliegers op haar luchtvloot gelden de bepalingen van de CAO voor KLM-vliegers op Vleugelvliegtuigen (hierna: KLM-CAO). b. In 1991 heeft KLM een 100% dochtermaatschappij opgericht: KLM Cityhopper B.V.,hierna te noemen KLC. Daarbij heeft KLM haar bedrijfsonderdeel NLM alsmede de activiteiten van het daartoe overgenomen Netherlines B.V. ingebracht. KLC onderhoudt luchtlijnen binnen Europa. KLM heeft de betrokken vliegers in dienst - zo bepalen de individuele arbeidscontracten - teneinde hen tewerk te stellen bij KLC. Voor deze KLC-vliegers hebben tot 1998 de bepalingen gegolden van de CAO voor KLM-vliegers bij KLM- Cityhopper B.V. (hierna: KLC-CAO). 14 Praktisch Arbeidsrecht

15 c. VNV is de belangenvereniging voor verkeersvliegers die bij beide voormelde CAO's als de contracterende partij voor de werknemers is opgetreden. d. Niet alleen bij KLM en KLC, maar ook elders in de burgerluchtvaart wordt de arbeidsrechtelijke positie van vliegers in belangrijke mate bepaald door hun senioriteit. Zo zal een vlieger met een hogere positie op de senioriteitslijst vóórgaan bij interne sollicitaties naar zwaardere, beter betaalde functies. e. De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM- CAO zijn in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. KLCvliegers opteren geregeld voor een overstap naar KLM. Vanaf 1991 bepaalde de KLC-CAO dat een vlieger niet eerder voor zodanige overstap in aanmerking kwam dan na 8 jaar vliegen bij KLC. Voorts gold dat bij een overstap naar KLM een deel van de KLC-senioriteit werd meegenomen. f. Reeds vanaf 1992 hebben KLC-vliegers in de kring van VNV bezwaren tegen deze CAO-regeling aangevoerd. Zij hebben steeds bepleit dat hun KLC-senioriteit bij een overstap naar KLM integraal als KLM-senioriteit zou worden erkend. Deze benadering ontmoette binnen VNV ook weerstand. Implementatie van de door de KLCvliegers gewenste regeling zou er immers toe leiden dat KLMvliegers met geringe senioriteit door een aantal oud-klc-vliegers op de KLM-senioriteitslijst zouden worden gepasseerd. g. Intern beraad dienaangaande bracht VNV tot het openen van nadere onderhandelingen met KLM. Deze hebben geleid tot wijziging van de voormelde regelingen per 1 juli h. Naar het oordeel van de KLC-vliegers was daarmee echter in onvoldoende mate aan hun verlangens tegemoet gekomen, in het bijzonder wat betreft de behandeling van de vóór genoemde datum opgebouwde KLC-senioriteit. Ter verdere verwezenlijking van hun streven op dat punt heeft een aantal KLC-vliegers en -oudvliegers zich per 23 september 1996 in Parallel Entry verenigd. i. Parallel Entry heeft bevorderd dat het onderwerp van volledige erkenning van KLC-senioriteit opnieuw binnen VNV ter discussie kwam. Dat heeft geleid tot besluitvorming binnen VNV met betrekking tot een nader standpunt waarbij in verdergaande mate, maar niet ten volle aan de verlangens van de KLC-vliegers c.q. Parallel Entry werd tegemoet gekomen. KLM, van mening dat het aan de vliegers was om de senioriteitskwestie onderling tot een 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 15

16 oplossing te brengen, heeft het nadere VNV-standpunt als een aanpassing van de KLC-CAO aanvaard. j. Het thans geldende resultaat van een en ander is derhalve een CAO-regeling welke KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM nog steeds geen recht op volledige erkenning van hun vóór die datum opgebouwde KLCsenioriteit geeft Tegen deze achtergrond heeft Parallel Entry de onderhavige procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt en na eiswijziging in appel - verkort weergegeven en voor zover de vordering zich richt tegen KLM - gevorderd (i) voor recht te verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door in strijd te handelen met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen en (ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996, (iii) subsidiairvoor recht te verklaren dat KLC-vliegers recht op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw hebben. Parallel Entry heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat KLC-vliegers gelijk moeten worden behandeld en beloond als KLMvliegers. Hun arbeidsverhouding met KLM onderscheidt zich niet, althans niet in belangrijke mate, van de arbeidsverhouding die de KLM-vliegers met KLM hebben. Als goed werkgever dient KLM de KLC-vliegers (de leden van Parallel Entry) op gelijke wijze als de KLM-vliegers te belonen. KLM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij akte van 7 juli 1999 is VNV in het geding tussengekomen Bij vonnis van 28 september 2000 heeft de kantonrechter Amsterdam de vorderingen van Parallel Entry afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe in de kern overwogen, dat de door KLC-vliegers verrichte arbeid niet gelijk is aan de arbeid van KLMvliegers Parallel Entry heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 2002 het 16 Praktisch Arbeidsrecht

17 vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank overwoog daartoe - samengevat - als volgt. a. De rechtbank heeft het verweer van KLM en VNV dat reeds beslissend is dat de KLC-vliegers voor een andere onderneming werkzaam zijn dan de KLM-vliegers, verworpen: daarbij is van doorslaggevend belang dat de KLC-vliegers met KLM hebben gecontracteerd. De omstandigheid dat de KLC-vlieger tewerk wordt gesteld bij KLC, een zelfstandige vennootschap met een eigen directie, vliegdienst, vliegtuigen etc. en dat op de KLC-vliegers een afzonderlijke CAO van toepassing is, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de vordering, strekkende tot een gelijke beloning en een gelijke senioriteitsopbouw, reeds moeten worden afgewezen, omdat van dezelfde (materiële) werkgever of van gelijke omstandigheden in de zin van het Agfa-arrest geen sprake zou zijn (rov ). b. Voor de beoordeling van de eis van gelijke beloning heeft de rechtbank het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel tot uitgangspunt genomen. Dit rechtsbeginsel, dat samenhangt met het bepaalde in de artikelen 7:611 en 3:12 BW, houdt in dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (rov. 12). De rechtbank heeft geoordeeld dat in de tot 1 juli 1996 bestaande situatie, waarin een KLM-vlieger in beginsel geschikt werd bevonden voor vliegtuigen van om en nabij 100 tot 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger voor vliegtuigen van 30 tot 80 zitplaatsen, niet van gelijke arbeid kan worden gesproken. Wat de situatie ná 1 juli 1996 betreft, geldt volgens de rechtbank dat niet in geschil is dat de selectiecriteria per die datum zijn gelijkgetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit evenwel nog niet de conclusie dat sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden die op gelijke wijze moet worden beloond. Volgens de rechtbank is niet aangetoond dat de KLC-vlieger gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op de Boeing 737 vliegt. In dat verband heeft de rechtbank erop gewezen dat gesteld noch gebleken is dat de KLC-vlieger zonder enige om- of bijscholing op de Boeing 737 kan (kon) worden ingezet en dat ook het aantal passagiers dat met de betrokken vliegtuigen wordt vervoerd, aanzienlijk verschilt. Naar aanleiding van het argument 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 17

18 dat de KLC-vlieger per saldo meer passagiers vervoert omdat hij meer vluchten per dag maakt, dat hij vaker moet stijgen en landen en dat hij wellicht in grotere mate te maken heeft met lastiger, want kleinere, luchthavens, heeft de rechtbank geoordeeld dat het systeem waarbij de honorering gedeeltelijk afhankelijk is van de grootte van het toestel, op zichzelf genomen aanvaardbaar is en dat, gelet op de hiervoor genoemde verschillen, niet van gelijke arbeid in de zin van het Agfa-arrest kan worden gesproken. In verband met het argument dat een Fokker 70-vlieger (KLC) zonder bijscholing op een Fokker-100 (KLM) kan worden ingezet, heeft de rechtbank overwogen dat, ook indien sprake is van gelijke arbeid die in beginsel gelijk moet worden beloond, niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Nu het hier slechts gaat om een kleine overlapping in de op zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLC en KLM (waarbij geldt: hoe groter het vliegtuig, hoe hoger - het functiebestanddeel van - de beloning) kan niet worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid door de KLC-vlieger na 1 juli 1996 niet gelijk te belonen als de Fokker-100 vlieger (rov. 14). c. Ten aanzien van de senioriteitsopbouw heeft de rechtbank geoordeeld, dat niet in geschil is dat vóór 1 april 1991 alle bij KLM in dienst zijnde vliegers volledige senioriteit bij KLM opbouwden en dat met ingang van 1 juli 1996 de na die datum door KLC-vliegers bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM volledig wordt erkend. De gevorderde gelijke senioriteitsopbouw heeft betrekking op de periode van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 (rov. 16). De rechtbank is Parallel Entry niet gevolgd in haar betoog, dat, reeds op grond van het feit dat alle (KLM- respectievelijk KLM- èn KLC)- vliegers vóór 1 april 1991 en ná 1 juli 1996 volledige senioriteit opbouw(d)en, KLM inbreuk maakt op het discriminatieverbod door de senioriteit die KLC-vliegers (met uitzondering van NLM-vliegers) tussen 1 april 1991 en 1 juli 1996 bij KLC hebben opgebouwd, bij overgang naar KLM slechts in beperkte mate te erkennen. KLM en VNV hebben bij oprichting van KLC redelijkerwijs kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde 18 Praktisch Arbeidsrecht

19 senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de KLC op dat moment veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen vloog, niet intercontinentaal vloog (en vliegt) en zich in een ander marktsegment met een lager serviceniveau begaf. Dat de ongelijkheid in senioriteitsopbouw per 1 juli 1996 werd opgeheven, maakt de litigieuze, uiteindelijk tussen KLM en VNV overeengekomen overgangsregeling niet onaanvaardbaar. Daarbij heeft de rechtbank mede gewezen op de belangen van KLMvliegers, die zich juist tegen toekenning van volledige senioriteit aan KLC-vliegers verzetten. Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat de overgangsregeling bij CAO is overeengekomen en dat het niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht (rov. 17). Voor zover Parallel Entry zich wat betreft de senioriteit beroept op het rechtsbeginsel van gelijke arbeid, gelijk loon ten opzichte van KLM-vliegers, heeft de rechtbank dit beroep afgewezen op de gronden, weergegeven in rov. 14 (rov. 18). De rechtbank heeft aan Parallel Entry toegegeven dat er in de periode binnen KLC sprake was van vliegers die precies hetzelfde werk deden en die toch ongelijke senioriteit opbouwden bij overgang naar KLM, te weten enerzijds de (voormalige) NLMvliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw bij KLC waren aangenomen. De eerste groep behield bij overgang naar KLM volledige senioriteit, terwijl de tweede groep krachtens meergenoemde overgangsregeling slechts beperkte senioriteit opbouwde (rov. 19). Deze situatie is volgens de rechtbank niet in strijd met het Agfa-criterium of enige ander gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de activiteiten van NLM te gering waren om in een afzonderlijke onderneming (met andere arbeidsvoorwaarden voor de vliegers) te worden ondergebracht, dat bij de oprichting van KLC verandering in die situatie kwam, maar dat de NLM-vliegers geen achteruitgang in de arbeidsvoorwaarden behoefden te accepteren. Ook hier geldt overigens naar het oordeel van de rechtbank dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die ongunstiger worden behandeld, behoeft te leiden; het beginsel kan 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 19

20 volgens de rechtbank niet op één lijn worden gesteld met de in het kader van het gelijkheidsbeginsel bestaande verboden om onderscheid te maken tussen personen van verschillend geslacht, ras of geloof. De ongelijkheid binnen KLC tussen enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw bij KLC waren aangenomen, betrof, gelet op alle omstandigheden, een naar het oordeel van de rechtbank aanvaardbare overgangssituatie, die zou ophouden te bestaan op het moment dat er geen NLM-vliegers meer bij KLC zouden vliegen (rov ) Parallel Entry heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. KLM en VNV hebben gezamenlijk tot verwerping van het beroep geconcludeerd en hunnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Parallel Entry heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten en gere- en gedupliceerd. 2. Bespreking van het principale cassatiemiddel Inleiding Het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid 2.1. Het beginsel van gelijke behandeling in arbeidsverhoudingen en, meer in het bijzonder, het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond, is stevig in de nationale wetgeving verankerd waar het de gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreft. In het BW vindt het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid uitdrukking in art. 7:646. Volgens dat artikel is direct onderscheid tussen mannen en vrouwen behoudens de in de wet neergelegde uitzonderingen verboden. Afwijkende bedingen zijn nietig. Indirect onderscheid is niet verboden als het objectief gerechtvaardigd is. De toepassing van art. 7:646 BW wordt, in het bijzonder voor het aspect van gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde, verder uitgewerkt in de art. 7 e.v. van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen Daarnaast geldt de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), die het maken van onderscheid op persoonsgebonden kenmerken, te weten godsdienst, levensovertuiging, politieke 20 Praktisch Arbeidsrecht

21 gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat, verbiedt. Ook hier geldt dat direct onderscheid is verboden, behoudens de in de wet gemaakte uitzonderingen, terwijl indirect onderscheid uitsluitend is toegestaan als sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Artikel 5 lid 1 sub d verbiedt - binnen het toepassingsgebied van de Awgb - onderscheid in de arbeidsvoorwaarden Van de wettelijk vastgelegde verboden kan voorts het verbod op onderscheid naar arbeidsduur, geregeld in art. 7:648 BW, worden genoemd. Het onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit geldt in afwijking van de hiervoor genoemde verboden ook voor direct onderscheid, waaruit valt af te leiden dat van een minder zwaar verbod sprake is. Dat wekt geen verbazing; onderscheid op de in de Awgb genoemde persoonsgebonden kenmerken weegt naar zijn aard zwaarder Het verbod op het maken van onderscheid in arbeidsverhoudingen op grond van geslacht en andere persoonsgebonden kenmerken vindt voorts een hechte basis in internationale verdragen en regelingen. Men vindt dergelijke verboden in internationale mensenrechtenverdragen als de Universele verklaring van de rechten van de mens, het Europees Sociaal Handvest, het EVRM en verdragen van de ILO. Voorts treft men dergelijke verboden aan in Europeesrechtelijke regelingen: te noemen valt art. 141 EG-Verdrag (voorheen artikel 119 EG- Verdrag), dat de lidstaten opdraagt ervoor zorg te dragen dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. Richtlijn 2000/78/EG heeft ten doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te creëren Noch de nationale wetgeving, noch de communautaire regelgeving bevat echter een algemene regel die, geheel los van de grond waarop een eventueel onderscheid wordt gemaakt, gelijke beloning voor gelijke arbeid voorschrijft. Een dergelijk algemene regel treft men wel aan in internationale mensenrechtenver-dragen. Genoemd kunnen worden artikel 23 lid 2 Universele verklaring van de rechten van de mens ( Een ieder, zonder enige achterstelling, 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Parallel Entry 21

22 heeft recht op gelijk loon voor gelijke arbeid ) en artikel 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC), dat beoogt een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook te waarborgen De onder 2.5 genoemde verdragsbepalingen hebben geen directe werking. Voor art. 7 IVESC volgt dit uit HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m.nt. EAA. Aangenomen moet worden dat dit voor art. 23 lid 2 Universele verklaring van de rechten van de mens niet anders is, nu de inhoud van de daar gegeven norm nagenoeg gelijk is aan die van art. 7 IVESC. Althans in verband met de aanspraken van Parallel Entry op gelijke beloning zijn de genoemde verdragsbepalingen (en andere internationale bepalingen) in cassatie niet aan de orde: blijkens het slot van rov. 12 is de rechtbank (in cassatie onbestreden) ervan uitgegaan dat uit die bepalingen géén strengere norm volgt dan het hierna te bespreken beginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond. Het Agfa-arrest 2.7. Het meer algemeen geformuleerde beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond, tenzij een onderscheid objectief is gerechtvaardigd, heeft in het nationale arbeidsrecht zijn intrede gedaan over de band van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). De door Parallel Entry in de onderhavige zaak ingestelde vordering leunt zwaar op het Agfa-arrest, waarin aan de orde was dat schending van dit beginsel in strijd was met de verplichting van de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. De zaak was aanhangig gemaakt door een werkneemster (Schoolderman), die al gedurende vele jaren bij Agfa werkzaam was, afwisselend via een uitzendbureau en in tijdelijke dienst op basis van een zogenaamd 0-uren contract. Agfa beschouwde Schoolderman als tijdelijke kracht op uurloonbasis. De feitelijke situatie was echter, dat Schoolderman op dezelfde voet als de werkneemsters in vaste dienst voltijds voor Agfa werkzaam was. In de woorden van de rechtbank: 5.3. (...) Schoolderman heeft zoals onder 4 vastgesteld, in ieder geval sinds medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa gewerkt, daarbij hetzelfde werk verrichtend als het vaste personeel, terwijl niet 22 Praktisch Arbeidsrecht