Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken december 2015 Cover pricing Rb Rotterdam 26 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8610 [A] en [B]/ACM De ACM heeft een boete opgelegd aan A en B vanwege overtreding van de Mededingingswet. Bij een aantal projecten hebben A en B vóór de inschrijving hun inschrijvingsgedrag afgestemd. De rechtbank is van oordeel dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en afstemming van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op het project, welk gedrag in de praktijk 'cover pricing' of 'prijs lenen' wordt genoemd, naar zijn aard schadelijk was voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. Ingrijpen in gesloten overeenkomst Hof Den Bosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943 Transvision/gemeenten Middelburg, Veere en Vlissingen Hoger beroep in de openbare EA speciaal personenvervoer over land (zie jurisprudentie-overzicht van juli en augustus 2015), waarbij er discussie was over clustering van opdrachten (ongelijksoortig nl. vraagafhankelijk- en routevervoer en geografische clustering. In kort geding zijn de vorderingen van Transvision afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat er geen sprake was van ongeoorloofde clustering van verschillende opdrachten en dat de motivering van de geografische clustering voldoende was. De gemeenten hebben inmiddels gegund aan HALA. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Het Hof haalt de vaste jurisprudentie aan over het ingrijpen in een bestaande overeenkomst en zegt dat hiervan pas sprake kan zijn als Transvision feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de gesloten overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het Hof concludeert uiteindelijk dat daar geen sprake van is, hoewel de grief van Transvision op het punt van motivering van de gunningsbeslissing wel terecht is. De gemeente had meer moeten motiveren dan alleen het overleggen van een puntentabel met de scores van de twee andere inschrijvers. Het verweer van de gemeenten dat niet meer gemotiveerd kan worden omdat het een BVP-aanbesteding betreft, wordt verworpen. Ook een BVPaanbesteding moet inzicht geven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. Transparantiebeginsel Vzr. Rb Rotterdam 19 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9020 Indaver/gemeenten Openbare EA verwerking GFT-, groen- en snoeiafval regio Rijnmond. Indaver wordt tweede en bestrijdt dat de inschrijver bestek conform is. Discussie is of bij het vervoer van de gemeente (waarvoor een fictieve prijs opgenomen is) gerekend moet worden naar de plaats waar het afval wordt omgezet naar biomassa, dan wel waar de biomassa aangeboden wordt ter verbranding en dus of de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk zijn. De rechtbank citeert de conclusie van het Succhi di frutta-arrest en legt de aanbestedingsstukken uit. De tekst in de NvI wijst er op dat de afstand tot de biomassacentrale geen onderdeel uitmaakt van de inschrijver. Ook de website van Indaver zelf en de gehele branche staan niet achter door Indaver gebezigde uitleg. Als verwerkingslocatie geldt niet de plaats van de biomassacentrale, maar de plaats waar het afval tot biomassa wordt verwerkt. Bovendien wijst de voorzieningenrechter erop dat voor zover dat al anders had gelegen, Indaver nadere vragen had moeten stellen en zij haar rechten heeft verwerkt om daar nu nog een beroep op te doen.
Ondernemersrisico Vzr. Rb Overijssel 8 december 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5364 [X]/gemeenten Een aantal Twentse gemeenten heeft een openbare EA georganiseerd ten behoeve van de uitvoering regiotaxi op grond van de WMO en de Wet personenvervoer 2000. In de prijzen dienen alle kosten te zitten. Het aantal ritten is indicatief aangegeven n.a.v. een bepaalde periode om de prijs te kunnen berekenen. De gemeenten hebben zich het recht voorbehouden het vervoer te beperken of uit te breiden. In een NvI is aangegeven dat bij minder vervoer overleg plaats vindt om naar passende oplossingen te zoeken. Er is gegund aan X. Het blijkt dat het aantal ritten achterblijft en X verzoekt om compensatie. De gemeenten stellen dat er sprake is van ondernemersrisico. X vordert dat er door de gemeenten onderhandeld gaat worden over een financiële compensatie. De voorzieningenrechter wijst de vordering af. Weliswaar is er sprake van een daling van het aantal ritten. De gemeenten hebben geen minimumafname van het aantal ritten gegarandeerd en evenmin een prognose afgegeven. Het bestek is duidelijk, precies en niet ondubbelzinnig daarin, er is duidelijk gewezen op het fictieve karakter van het aantal ritten. Er is geen plaats voor een aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in een dergelijke overeenkomst, die zijn basis vindt in het aanbestedingsrecht (anders zou er strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht ontstaan). De afgenomen rittenaantallen betreft volgens de rechter een toekomstige omstandigheid die voor rekening en risico van X komt. Onderhandelingsprocedure Vzr. Rb Gelderland 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7592 [eisers]/stichting te bevordering van basisonderwijs, speciaal onderwijs, (voortgezet) speciaal en voortgezet onderwijs aan leerlingen met een beperking Niet-openbare EA realisatie Kindcentrum Borgele. ARW 2012 van toepassing, gunning op basis van laagste prijs. De directieraming (extern vastgesteld) is vastgesteld op 1,34 mln. Eisers schijven in met de laagste prijs: 1,46 mln en dus boven de directieraming. De stichting wil overgaan tot de onderhandelingsprocedure (3.29.3 ARW) met de 5 inschrijvers. Eisers bestrijden dat de raming zorgvuldig tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat de externe adviseur deskundig is. De werkwijze is daarnaast nauwkeurig beschreven en gevolgd. Daarmee komt de rechter tot de conclusie dat de onderbouwing van de raming zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Het feit dat hoger ingeschreven is, rechtvaardigt niet de conclusie dat de raming onzorgvuldig is. Er kunnen tal van redenen zijn waarom de inschrijfprijs hoger uitvalt. Er is niet aannemelijk gemaakt dat er wezenlijke onzorgvuldigheden zitten in de raming. Bovendien is er ook geen marge van aanvaardbare overschrijding van de raming van 10% in art. 3.29.3 ARW te lezen, zoals eisers stellen. Transparantiebeginsel Hof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3399 JBM KOERIERS B.V./Universiteit van Amsterdam Het Ministerie van Financiën heeft in 2009 een EA buitenlandse postdiensten en binnen- en buitenlandse vervoersdiensten in 5 percelen gehouden. De opdracht voor perceel 5 (goederenvervoer in het binnenland met een vaste ritindeling en/of frequentie of op afroep) is aan JBM gegund. De UvA heeft, als deelnemende dienst, kenbaar gemaakt dat zij geen transportdiensten had die onder perceel 5 vallen. Er is geen overeenkomst tussen JBM en de UvA tot stand gekomen voor perceel 5. De UvA start in 2011 zelf een EA voor de Postkamer, waarvan o.a. deel uitmaken postdiensten en transportdiensten. JBM vordert nakoming van perceel 5. De Rb wijst de vordering af, omdat ten tijde van het vonnis de raamovereenkomst en opdracht van JBM was afgelopen en omdat er geen sprake was van overlap: intern vervoer van een deelnemende dienst (vervoer van geadresseerde post en goederen van en naar de postkamer) valt niet onder het bestek. In hoger beroep stelt JBM deze uitleg aan de orde en vordert JBM een verklaring voor recht dat de UvA tekort is geschoten in de nakoming van de raamovereenkomst en een vordering tot schadevergoeding. Het Hof legt de zaak uit aan de hand van het Succhi di frutta-arrest en constateert dat blijkens het bestek als doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten die zich als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten. Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus dienen te begrijpen, dat de te verrichten werkzaamheden beperkt waren tot de binnen elk perceel vallende objecten, en dat dat alleen anders zou zijn als dat in het bestek uitdrukkelijk was aangegeven, aldus het Hof. Datzelfde geldt voor de afgrenzing van de percelen: binnenlandse post viel buiten de aanbesteding. De door JBM voorgestane uitleg is onjuist. Redelijkheid en billijkheid Hof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3314 Stichting Multidag Nijmegen/Menzis Uitspraak na tussenarrest van 15 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1630 jurisprudentieoverzicht juni 2015). Inkoop wijkverpleging 2015 door Menzis. De inschrijving van Multidag voldeed niet aan de minimumeisen ter zake van onafhankelijkheid van bestuur en beschikbaarheid in de wijk en wordt ongeldig verklaard. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Multidag om alsnog te gunnen of de inschrijving te heropenen, afgewezen.
In het tussenarrest heeft het Hof de zaak aangehouden omdat hij onder meer nadere inlichtingen over het spoedeisend belang van Multidag wilde. De vordering van Multidag is dat het hof Menzis zal bevelen alsnog voor wijkverpleging in 2015 met haar te contracteren, al dan niet na onderhandeling of herinschrijving, en Menzis zal veroordelen tot schadevergoeding. De vraag is of Menzis in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Het Hof stelt voorop dat Menzis niet aanbestedingsplichtig is, maar wel kan kiezen voor een aanbesteding. In dat geval moeten de precontractuele redelijkheid en billijkheid, ingevuld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, in achtgenomen worden. Dat houdt onder meer in dat Menzis, tenzij zij een expliciet voorbehoud heeft gemaakt, zich dient te houden aan de door haar gekozen procedure. Menzis heeft gekozen voor een procedure met een vragenronde. Daarom lag het op de weg van Multidag om bij onduidelijkheden vragen te stellen. Ook geldt dat nu Menzis niet heeft gekozen voor een overlegronde met alle inschrijvers in de procedure en/of de mogelijkheid voor alle inschrijvers om de inschrijvingen aan te passen, Multidag daarop ook geen recht had. Inhoudelijk oordeelt het Hof dat de inschrijving door Menzis terecht ongeldig is verklaard. Ongeldigheid Vzr. Rb Noord-Nederland 16 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5753 Frisia Bergum/provincie Fryslân Mvo aanbesteding onderhouden en beplanten van provinciale wegen. Gunning op laagste prijs. Frisia heeft laagste inschrijving gedaan. Bij uitvoeringskosten vermeldt de inschrijfstaat een bedrag van 0,=. Bij de gevraagde toelichting stelt Frisia eerst dat de uitvoeringskosten in de eenheidsprijzen verwerkt zijn, maar rectificeert deze stelling naderhand door aan te geven dat er geen uitvoeringskosten berekend zijn vanwege het belang van het aannemen van het werk. De provincie concludeert dat er niet is ontleed conform 01.01.03 RAW Standaard 2010 (er mogen geen uitvoeringskosten in de eenheidsprijzen opgenomen worden) en verklaart de inschrijving ongeldig, de rectificatie wordt buiten beschouwing gelaten en geeft aan dat als zij de rectificatie wel had meegenomen er alsnog in strijd met 01.01.03 ontleed zou zijn (er hadden uitvoeringskosten opgenomen moeten worden en vervolgens had daarop een korting verleend moeten worden). De voorzieningenrechter gaat met de redenering van de provincie mee: een gegeven toelichting op de ontleding van de inschrijfstaat kan niet worden gerectificeerd en ook al zou de rectificatie wel meegenomen zijn, dan zou er sprake zijn van een ongeldige inschrijving. Loting als beoordelingsmethodiek Vzr.Rb Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14662 Atos CGI/Staat (Inkoop Uitvoering Centrum EZ) Openbare EA voor 3 aanbestedingen voor de inhuur van ICT-personeel en kleinschalige resultaatgerichte opdrachten (2 percelen). De bedoeling is dat per perceel met 5 inschrijvers een raamovereenkomst gesloten wordt. Gunning op basis van emvi. Bij gelijke scores bepaalt de score op kwaliteit de rangorde en daarna door middel van loting. O.a. CGI heeft geklaagd over de gunningsmethodiek bij de CvA. De procedure is verder gegaan en van de 18 inschrijvers bleken 14 inschrijvers de hoogste score te hebben. Er is vervolgens geloot. Daarna volgde het advies van CvA dat de aanbestedende dienst in strijd met 2.114 en 2.15 AW handelt door te voorzien in een loting. De vraag die in deze procedure aan de orde is, is of de Staat met de wijze waarop de subcriteria zijn vormgegeven heeft aangestuurd op een loting en of een loting in strijd met het aanbestedingsrecht is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een loting mag, mits eerst een verplichte, deugdelijke vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Het ARW 2012 schrijft loting als sluitstuk zelfs voor en een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de richtlijn worden afgeleid (loting mag niet als enig middel; a contrario betekent dit niet dat loting als aanvullend middel ongeoorloofd is). De voorzieningenrechter komt echter tot het oordeel dat de wijze waarop de Staat de subgunningscriteria vorm heeft gegeven niet rechtmatig is: de inschrijvers werden in feite gedwongen om de hoogst mogelijk toegestane kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht willen verwerven. Daardoor is er geen sprake meer van een vergelijkende beoordeling. Loting mag uitsluitend als er eerst een echte, vergelijkende emvibeoordeling heeft plaatsgevonden.
Tussenkomst, belang Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 18 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8087 Spie/EPZ Onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging realisatie verbinding 380Kv-net. Spie kwalificeert niet als emvi en EPZ wil gunnen aan Strukton. Spie maakt bezwaar tegen toepassing van de beoordelingsmethodiek. In dit kort geding heeft Strukton verzocht te mogen tussenkomen. Strukton heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld (gebod om gunningsbeslissing in stand te laten) omdat het haar onduidelijk is of zij een zelfstandige vordering moet indienen voor toelating als tussenkomende partij. De voorzieningenrechter geeft aan dat het niet vereist is dat een derde die wil tussenkomen een vordering moet instellen, maar wel dat deze derde een zelfstandig vorderingsrecht pretendeert tegen één van de procederende partijen en dat hij voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in een lopende procedure in verband met de nadelige gevolgen die hij van de uitspraak in die procedure kan verwachten. I.c. heeft Strukton aangegeven wat hij met de tussenkomst wil bereiken en Strukton heeft hier belang bij. Inhoudelijk komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat niet gebleken is van een onjuiste gunningsbeslissing ten gevolge van procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden. Objectieve beoordeling Vzr. Rb Noord-Holland 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11091 ZCN/gemeente Alkmaar c.s. Openbare EA door gemeenten in de regio Noord-Kennemerland voor regiotaxi. Een eerdere aanbesteding heeft de gemeente afgebroken omdat zij abusievelijk een vertrouwelijke bijlage met informatie over de bedrijfsvoering van ZCN op Tenderned heeft geplaatst. Hierover loopt een aansprakelijkheidszaak met ZCN. De gemeente c.s. hebben in de nieuwe aanbesteding de gunningssystematiek gecorrigeerd zodat ingestaan kan worden voor een level playing field voor alle inschrijvers. De gemeente c.s. wil gunnen aan Connexxion. ZCN heeft bezwaren tegen dit voornemen die er kort gezegd op neerkomen dat het beoordelingsteam niet objectief, onafhankelijk en onbevooroordeeld is geweest, omdat leden van het beoordelingsteam, en m.n. de projectleider, direct of indirect betrokken zijn geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen in de nieuwe aanbesteding. De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee, omdat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dit zou blijken en ook geen sprake is van de schijn van partijdigheid. Uit niets blijkt dat de leden van het beoordelingsteam zijn betrokken in de aansprakelijkheidsdiscussie tussen ZCN en de gemeente c.s. Ook feitelijk gezien is niet gebleken van een onjuiste beoordeling. De rechter geeft wel aan dat de motivering nogal summier is en niet duidelijk maakt op welke relevante punten uit de Leidraad de inschrijving van Connexxion beter scoort, maar gezien het geringe verschil in score tussen Connexxion en ZCN kan hieraan niet een zodanige betekenis worden toegekend dat dit meebrengt dat de gunningsbeslissing onrechtmatig is te achten. Rechtsverwerking Vzr. Rb Amsterdam 17 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9316 Beekink/gemeente Amsterdam Openbare EA advies- en ontwerpdiensten verbeteren binnenklimaat 90 scholen. In de Leidraad stat dat alle correspondentie via Tenderned geschiedt. Tevens is opgenomen dat vragen, klachten en opmerkingen gestuurd kunnen worden per email aan bepaalde medewerkers van de gemeente. Beekink stelt tijdig per email vragen over onderdelen van de Leidraad. Hij krijgt een out of office reply van een tweetal medewerkers en een derde reageert niet. In de gepubliceerde NvI zijn de vragen van Beekink niet meegenomen. Beekink geeft aan dit jammer te vinden en geeft later aan er wel uit te komen. De gemeente wil gunnen aan Merosch en Beekink maakt zijn bezwaren kenbaar: vragen niet beantwoord, scope onduidelijk, geschiktheidseis (ISO 9001) laten vallen bij NvI. De voorzieningenrechter deelt de mening van de gemeente dat Beekink als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver zelf had moeten begrijpen dat de vragen via Tenderned gesteld hadden moeten worden. Dat medewerkers op vakantie waren of niet gereageerd hebben op de e-mails van Beekink maakt niet dat dit anders is. Bovendien heeft Beekink aangegeven het jammer te vinden en zich wel te redden en heeft onvoorwaardelijk ingeschreven en daarmee zijn rechten verwerkt om nu nog te klagen. Verlenging looptijd OV-concessie College van Beroep voor het Bedrijfsleven 28 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:408 Arriva/OV-bureau Groningen Drenthe OV-bureau Groningen Drenthe heeft op 16 december 2014 de in 2009 aan Qbuzz verleende concessie op basis van Wp2000 voor het exploiteren van het stads- en streekvervoer in de provincies Groningen en Drenthe verlengd met twee jaar, tot december 2019. Deze optie tot verlenging maakte geen onderdeel uit van de oorspronkelijk aanbestede concessie. Het OV-bureau geeft als reden voor de verlenging dat er in het concessiegebied een aantal grote en complexe infrastructurele werken in uitvoering zijn, welke het moeilijk maken op dit moment een nieuwe concessie te
omschrijven. Over een paar jaar zijn deze werken grotendeels afgerond en kan een betere omschrijving van een nieuw aan te besteden concessie worden gegeven. Het CBB oordeelt dat de verlenging aan de zittende concessiehouder niet onrechtmatig is, aangezien de totale looptijd van de concessie aan Qbuzz binnen de in de Europese PSO-verordening neergelegde maximale duur van 10 jaar blijft. Het CBB oordeelt dat het OV-bedrijf op juiste wijze gebruik heeft gemaakt van haar in artikel 20 Wp 2000 neergelegde bevoegdheid een concessie te wijzigen. Het CBB oordeelt dat er met deze verlenging bovendien geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijk aanbestede concessie en dat de wijziging derhalve niet had hoeven leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Concurrentiegerichte dialoog Vzr. Rb Midden-Nederland 18 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9066 Securelink/Surfnet Aanbesteding d.m.v. concurrentiegerichte dialoog voor een raamovereenkomst voor Wi-fi-as-A-Service (WaaS). Volgens de NvI is het toegestaan om in te schrijven met functionaliteiten die pas vanaf 1 januari 2016 beschikbaar zijn, mits maar duidelijk is aangegeven welke functionaliteiten nog niet beschikbaar zijn en er voldoende bewijs verstrekt wordt dat de functionaliteiten wel per die datum beschikbaar zijn. Securelink maakt bezwaar tegen gunning aan Wentzo en stelt onder meer dat er geen afdoende bewijs is geleverd en dat Surfnet heeft nagelaten na gunning de functionaliteiten technisch te testen. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van Surfnet dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver helder moet zijn dat het testen van de desbetreffende functionaliteit geen onderdeel kan zijn van de verificatie omdat een verificatie alleen maar betrekking kan hebben op iets wat er al is. Art. 2.111 AW vereist niet dat de aangeboden oplossing ten tijde van de inschrijving al technisch moet kunnen worden getest. Voorts oordeelt de rechter dat Surfnet op de zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wentzo voldoende bewijs heeft geleverd dat de functionaliteiten per januari 2016 beschikbaar zullen zijn. De vorderingen van Securelink worden afgewezen.