nummer 9 MBB september 2015 De compartimenteringsreserve heeft de eindstreep gehaald Mr.drs. L.G.C. Sabin' In dit overzichtsartikel bespreek ik de praktische implicaties van de werking van de compartimenteringsreserve zoals deze is opgenomen in art. 28c Wet VPB 1969 en het overgangsrecht in art. 34c Wet VPB 1969. Daartoe wordt in paragraaf 2 de achtergrond van de invoering van de regeling besproken, in paragraaf 3 wordt de regeling op hoofdlijnen besproken en in paragraaf 4 wordt aandacht besteed aan de materiele terugwerkende kracht. In paragraaf 5 volgen enkele aandachtspunten voor de praktijk. lk sluit of in paragraaf 6. 1. Inleiding De compartimenteringsreserve heeft de eindstreep gehaald. Bijna twee jaar na het indienen van het wetsvoorstel is de Wet compartimenteringsreserve in aangepaste vorm per 1 mei 2015 formeel van kracht geworden.2 In de literatuur is veel aandacht besteed aan het wetsvoorstel.3 De invoering van de compartimenteringsreserve dient ertoe het gat te dichten dat was ontstaan na het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013.4 De voornaamste discussiepunten tijdens de parlementaire behandeling betroffen de (onbeperkte) materiele terugwerkende kracht en de vermeende strijdigheid van de bepaling met de Europese Moederdochterrichtlijn. Tevens was de wetgever niet te verleiden met het eenvoudige alternatieve voorstel van een aantal wetenschappers om te compartimenteren zonder reserve.5 De compartimenteringsreserve ziet zowel op feiten- als op regelcompartimentering en dient op vervreemdingswin- 1 Belastingadviseur verbonden aan Loyens & Loeff N.V. te Rotterdam. 2 Wet van 16 april 2015 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve), Stb. 2015, 158. 3 Onder andere: W.R. Kooiman en M.H.C. Ruijschop, 'Het nieuwe compartimenteren', WFR 2013/1282; FJ. Elsweijer, 'Het wetsvoorstel compartimenteringsreserve in de vennootschapsbelasting', FBN 2013/60; L.G.C. Sahin en W.C.M. Martens, 'De cornpartimenteringsreserve', MBB 2014 nr. 1; P.G.H. Albert, 'Wetsvoorstel 33 713 (Wet compartimenteringsreserve', NTFR-A 2014/1; L.P. Cats en 8. Suvaal, 'Creatief met compartimenteren', WFR 2014/180; M.J.I. Juddu, 'Wetsvoorstel compartimenteringsreserve', FED 2014/32; W.R. Kooiman en M.H.C. Ruijschop, 'Compartimenteren met reserve', TEO 2014/132.3; L.P. Cats en B. Suvaal, 'Compartimenteren maakt creatief?', WFR 2014/846. 4 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, MFR 2013/1272, BNB 2013/177. 5 P.G.H. Albert, P. Kavelaars, W.R. Kooiman en M.H.C. Ruijschop, 'Compartimenteren zonder reserve', VVFR 2014/1124. sten en dividenden te worden toegepast. Met de wettelijke vastlegging van de compartimenteringsreserve is een eind gekomen aan de zelfstandige werking van de door de Hoge Raad ontwikkelde leer betreffende feitencompartimentering.6 2. Achtergrond van de invoering van de compartimenteringsreserve De door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer7 ziet op de situatie dat een fiscaal voordeel wordt genoten onder een ander fiscaal regime dan het regime dat van toepassing was in de periode dat het voordeel is gerijpt.8 Compartimentering is een variant op de hoofdregel dat bij een sfeerovergang direct fiscale afrekening hoort te volgen. Bij compartimentering vindt deze afrekening niet plaats op het moment van sfeerovergang maar op een later moment, namelijk op het moment van realisatie. Het voordeel wordt op dat moment in de heffing betrokken in overeenstemming met het regime dat van toepassing was op het moment dat het voordeel is gerijpt. De werking van de compartimenteringsleer in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling kan aan de hand van een voorbeeld worden toegelicht. Stel een belastingplichtige heeft een pakket aandelen verworven voor 100 en op dat pakket is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Het pakket stijgt in waarde naar 120 en vanaf dat moment is de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing. In de belaste periode daalt het pakket in waarde naar 90 en er vindt weer een sfeerovergang plaats. Het belang stijgt vervolgens in waarde en wordt verkocht voor 150. In dit voorbeeld is het resultant dat met toepassing van de compartimenteringsleer wordt bereikt als volgt. Het de facto behaalde voordeel ad 50 (150 -/- 100) wordt voor fiscale doeleinden gesplitst in een aftrekbaar verlies van 30 (in de belaste periode van 120 naar 90) en een vrijgestelde winst van 80 (in de vrijgestelde periode van 100 naar 120 en van 90 naar 150). Het maximaal te belasten voordeel of het aftrekbare verlies is dus niet beperkt tot het uiteindelijk gerealiseerde voordeel van 50.9 In dit voorbeeld wordt een verlies dat belastingplichtige economisch niet gerealiseerd heeft dus in aftrek toegestaan door de compartimenteringsleer, maar het kan ook goed zijn dat een belastingplichtige in de heffing wordt betrokken voor een winst die hij per saldo niet heeft gerealiseerd. De oorzaak van een sfeerovergang kan verschillend zijn. Een sfeerovergang kan worden opgeroepen door wijzigin- 6 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 9, p. 2-3. 7 Het eerste arrest is HR 2 juli 1986, nr. 23.444, BNB 1986/305. 8 W.C.M. Martens, 'De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969', FED-brochure, Kluwer, Deventer 2011, hoofdstuk 11. 9 Dit zou tot 'halfvolle' compartimentering lelden, zie de noot van J.A.G. van der Geld bij HR 22 januari 1997, nr. 31.748, 8N5 1997/101.
nummer 9 MBB DE COMPART/MENTERINGSRESERVE HEEFT DE EINDSTREEP GEHAALD september 2015 260 gen die optreden ten aanzien van de deelneming zelf, bij de belastingplichtige (bijvoorbeeld als gevolg van een fiscaal geruisloze fusie of splitsing), of door wijzigingen in het recht. De door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer zag op sfeerovergangen door een wijziging in de feiten (bij de deelneming of bij de belastingplichtige). De vraag was of deze leer ook kon worden toegepast indien de oorzaak van een sfeerovergang was gelegen in een wetswijziging. In het (ingetrokken) besluit van 1 februari 200618 was daaromtrent het algemene beleidsstandpunt opgenomen, dat bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging de compartimenteringsleer van toepassing is. In de nieuwe(re) versie(s) van dit besluit11 is het standpunt over compartimentering bij wetswijziging niet langer opgenomen. In zijn arrest van 14 juni 201312 oordeelde de Hoge Raad dat indien de wetgever geen wettelijke overgangsbepaling heeft opgenomen, van de hoofdregel van onmiddellijke werking moet worden uitgegaan. Daaraan doet niet of dat de wetgever - zoals volgt uit de toelichting bij de betreffende wetswijziging13 - ervan is uitgegaan dat compartimentering zou plaatsvinden. De Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie van de belastingplichtige gegrond zodat niet gecompartimenteerd hoefde te worden. Om te voorkomen dat belastingplichtigen een beroep konden doen op het in het verleden gevolgde beleid om bij wetswijziging wel te compartimenteren als dat in hun voordeel zou zijn, terwfil zij een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 zouden doen als het opportuun zou zijn compartimentering bij wetswijziging achterwege te laten, werd op de dag van het arrest reparatiewetgeving aangekondigd met terugwerkende kracht tot de datum van het arrest van de Hoge Raad.14 In zijn arrest van 28 maart 201415 oordeelde de Hoge Raad opnieuw dat bij wetswijziging compartimentering achterwege dient te blijven, als de wetgever daartoe geen overgangsbepaling heeft opgenomen. 3. Werking van de regeling van de compartimenteringsreserve De regeling is opgenomen in art. 28c Wet VPB 1969 met overgangsrecht in art. 34c Wet VPB 196916 en ziet op alle belangen17 waarop de deelnemingsvrijstelling van toepas- sing wordt c.q. is geweest. De oorzaak van de sfeerovergang doet niet ter zake. De sfeerovergang kan worden veroorzaakt door een wijziging in de feiten (feitencompartimentering) of door een wijziging in de wet (regelcompartimentering), en de regeling is van toepassing op zowel dividenden als vermogenswinsten. 3.1. De vorming van een belaste of onbelaste compartimenteringsreserve (lid 1) De systematiek van de regeling is dat bij sfeerovergang een compartimenteringsreserve moet worden gevormd. Deze reserve dient zowel gevormd te worden bij een sfeerovergang van belast naar vrijgesteld (belaste cornpartimenteringsreserve, art. 28c, lid 1, onderdeel a) als bij een sfeerovergang van vrijgesteld naar belast (onbelaste compartimenteringsreserve, art. 28c, lid 1, onderdeel b). De wettekst van lid 1 is tijdens het wetgevingstraject ongewijzigd gebleven. Het betreft geen keuzeregeling: er is dus niet voorzien in de mogelijkheid van directe afrekening.'8 Deze mogelijkheid zou bijvoorbeeld bij aanwezigheid van verliezen gewenst zijn. De vraag rijst of in verliessituaties een (echte) vervreemding nodig is van het pakket ten aanzien waarvan anders een belaste compartimenteringsreserve gevormd zou moeten worden of dat het pakket bijvoorbeeld ook voorafgaand aan de sfeerovergang reeds geherwaardeerd mag worden.19 De wettekst voorziet niet in de mogelijkheid de hoogte van de compartimenteringsreserve bij voor bezwaar vatbare beschildcing vast te laten stellen. Dit kan ertoe leiden dat discussies ten aanzien van de hoogte van de reserve pas worden gevoerd in het kader van de aanslagregeling of mogelijk zelfs pas bij vervreemding van het belang. In de wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het wetsvoorstel een codificatie is van de bestaande praktijk en dat de Hoge Raad al heeft aangegeven op welke wijze de voordelen moeten worden berekend, zodat geen aanleiding bestaat om de mogelijkheid te introduceren van een voor bezwaar vatbare beschikking.28 Opvallend is dat op grond van het inmiddels ingetrokken besluit van 3 december 199921 voor de inspecteur wel de verplichting bestond om een medede- 10 Besluit van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, NTFR 2006/254, BNB 2006/161. 11 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, NTFR 2008/541, BNB 2008/121, ingetrokken bij de update van dit beslult van 12 Juli 2010, nr. DGB2010/2154M, NTFR 2010/1761, BNB 2010/278. 12 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, NTFR 2013/1272, BNB 2013/177. 13 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 16. 14 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 5. 15 HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, NTFR 2014/1128, BNB 2014/119. 16 Art. 34c Wet VPB 1969 wordt in paragraaf 4 besproken. 17 Bijvoorbeeld ook een meegesleept belang (art. 13, lid 4, Wet VPB 1969), een meegetrokken c.q. verbonden belang (art. 13, lid 5, Wet VPB 1969), een aflopend belang (art. 13, lid 16, Wet VPB 1969), maar ook een belang waarop ingevolge de jurisprudentie de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (bijvoorbeeld een optierecht, zie HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34). 18 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 6, p. 6. 19 Voor vrijgestelde deelnemingen Is dit mogelijk op grond van het arrest HR 14 juni 1978, nr. 18.405, BNB 1979/181. De vraag rijst of herwaardering boven de kostprijs ook openstaat voor niet-vrijgestelde deelnemingen. Hier besteed ik in par. 5.1 verder aandacht aan. 20 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 6, p. 5. 21 Besluit van 3 december 1999, nr. DB99/3318M, BNB 2000/71.
nummer 9 MBB september 2015 DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD 261 ling te doen over de waarde in het economische verkeer van het belang op het moment van sfeerovergang. 3.2. De hoogte van de compartimenteringsreserve (lid 2) De compartimenteringsreserve wordt gevormd voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang en de fiscale boekwaarde daarvan.22 Op deze wijze wordt vastgesteld hoe hoog het bedrag is dat aan de periode voor de sfeerovergang moet worden toegerekend. Bij een overgang van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer wordt door de compartimenteringsreserve als het ware de hoogte van de claim vastgesteld en behouden. Bij overgang van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer dient de compartimenteringsreserve ervoor om vast te stellen welk bedrag nadien nog aan de onbelaste sfeer kan worden toegerekend.23 De compartimenteringsreserve valt (uiterlijk) belast vrij (bij een belaste compartimenteringsreserve) of onbelast vrij (bij een onbelaste compartimenteringsreserve) op het tijdstip dat het belang niet meer tot het vermogen van belastingplichtige behoort, bijvoorbeeld bij vervreemding van het belang. Lid 2 bepaalt voorts dat de fiscale boekwaarde van de deelneming dient te worden vermeerderd met het bedrag waarvoor een compartimenteringsreserve gevormd is. Dit betekent dat de deelneming te boek dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. De term `vermeerderd met' moet daarbij algebraisch uitgelegd worden en betekent dat indien de compartimenteringsreserve negatief is, de boekwaarde van de deelneming wordt verminderd.24 Ook dit lid is ongewijzigd gebleven tijdens de parlementaire behandeling. 3.3. Toerekening voordelen (lid 3) Het derde lid ziet op de behandeling van voordelen die na een sfeerovergang worden gerealiseerd. Deze voordelen worden toegerekend aan de periode waarin zij zijn ontstaan. Bij de tweede nota van wijziging is de systematick aangepast met betrekking tot de afwikkeling van de compartimenteringsreserve. De aanleiding hiervoor waren diverse vragen met betrekking tot de verwerking van de compartimenteringsreserve in de fiscale balans.25 Dit is een welkome aanpassing. Ingeval een dividend wordt ontvangen in de belaste periode en dat dividend kan worden toegerekend aan de onbelaste 22 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 6, p. 4. 23 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 6. 24 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 6, p. 5. 25 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3. periode, is het voordeel niet belast. Ingevolge lid 3, onderdeel a zal dan de boekwaarde van het belang verminderd moeten worden met het bedrag van het voordeel. Dit bedrag is gemaximeerd tot het bedrag van de gevormde onbelaste compartimenteringsreserve. Het dividend wordt analoog aan een meegekocht dividend26 als 'ineegewaardeerd' dividend in mindering gebracht op de fiscale boekwaarde van het belang. Belastingplichtige realiseert op dat moment namelijk een voordeel dat besloten lag in het belang ten tijde van de sfeerovergang. Ook indien de dividenduitkering niet leidt tot een waardevermindering van de deelneming dient de afboeking op de fiscale boekwaarde plaats te vinden.27 Tevens dient ingevolge het lid 3, onderdeel b de onbelaste compartimenteringsreserve met eenzelfde bedrag te worden verminderd, zonder dat dit tot een toevoeging aan de winst leidt. Immers, het bedrag waarvoor nog recht bestaat op de deelnemingsvrijstelling, wordt in dat geval (gedeeltelijk) gebruikt. Ingeval het voordeel betrekking heeft op de belaste periode en wordt genoten in de vrijgestelde periode, zal het voordeel in de winst worden begrepen. Ingevolge lid 3, onderdeel b dient de belaste compartimenteringsreserve tot het bedrag van het voordeel te worden toegevoegd aan de winst. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is verduidelijkt dat het bedrag dat wordt toegevoegd aan de winst gemaximeerd is tot het bedrag van de belaste compartimenteringsreserve.28 De methodiek is vergelijkbaar met de situatie waarin het voordeel betrekking heeft op de onbelaste periode, met twee uitzonderingen. Ten eerste zal op grond van lid 3, onderdeel b de belaste compartimenteringsreserve tot het bedrag van het voordeel worden toegevoegd aan de winst. Ten tweede is tijdens de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat de belaste compartimenteringsreserve intracomptabel verwerkt dient te worden (deze komt op de fiscale balans voor), terwill de onbelaste compartimenteringsreserve extracomptabel verwerkt dient te worden. De onbelaste reserve maakt volgens de staatssecretaris overigens wel onderdeel uit van het fiscale vermogen.29 De wettekst biedt echter geen aanknopingspunten voor deze verschillende benadering. De staatssecretaris geeft belastingplichtige enige vrijheid hoe een en ander feitelijk in journaalposten uitgewerkt dient te worden, mits het eindresultaat maar gelijk is aan de door het kabinet voorgestane uitkomst.30 26 Dit geldt echter niet voor een echt meegekocht dividend. In dat geval maakt het dividend geen onderdeel uit van het bedrag waarvoor een compartimenteringsreserve is gevormd. Zie Kamerstukken I, 2013-2014, 33 713, nr. E, p. 4. 27 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 9, p. 3. 28 Kamerstukken I, 2013-2014, 33 713, nr. E, p. 4 29 Aldus Cats en Suvaal, 'Compartimenteren maakt creatief?', VVFR 2014/846, 2.5, zou deze deal moeten vormen van de algemene reserve. 30 Kamerstukken I, 2013-2014, 33 713, nr. C, p. 4-5.
nummer 9 MBB DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEFT DE EINDSTREEP GEHAALD september 2015 262 Zoals in MBB 2014 nr. 1 al is opgemerkt was het eenvoudiger geweest indien de compartimenteringsreserve extracomptabel gevormd had dienen te worden. De aard en het karakter van de compartimenteringsreserve vertonen gelijkenis met de herinvesteringsreserve die uiteindelijk niet wordt aangewend: winstneming geschiedt intracomptabel (via herwaardering van het belang) en vervolgens wordt extracomptabel de vorming en het verloop van de reserve bijgehouden. Ook ligt het in de geest van de deelnemingsvrijstelling (waarbij winstneming intracomptabel genomen wordt en extracomptabel wordt vrijgesteld) om de compartimenteringsreserve extracomptabel te verwerken. Het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2014 biedt overigens alleen maar ruimte om de compartimenteringsreserve extracomptabel te verwerken; in de vermogensvergelijking van het aangiftebiljet is namelijk geen ruimte opgenomen voor een dotatie aan een belaste compartinnenteringsreserve. Die ruimte is wel opgenomen onder `mutaties fiscale reserves' in het aangiftebiljet, met een extracomptabele verwerking als resultante. Daarmee is de uitwerking zoals voorgesteld tijdens de parlementaire geschiedenis niet aan te sluiten op de rubricering in de vermogensvergelijking van het aangiftebiljet. Voorts geldt dat de mutaties in de fiscale vermogensvergelijking zijn opgesomd in art. 10 Wet VPB 1969 (zoals: uitdelingen, VPB-onttrekkingen en kapitaalstortingen). De mutaties van de belaste compartimenteringsreserve worden niet in dit artikel genoemd. Ten slotte wordt in het aangiftebiljet met geen woord gerept over de onbelaste compartimenteringsreserve, hetgeen impliceert dat deze apart - niet extracomptabel in de aangifte - bijgehouden dient te worden. De journaalposten die naar mijn mening gemaakt zouden moeten worden bij de vorming van een positieve belaste compartimenteringsreserve zijn: Intracomptabel Deelneming Aan Winst Extracomptabel Winst Aan Belaste compartimenteringsreserve Bij een latere vrijval volgt de volgende boeking: Intracomptabel Kas (dividend) Aan Deelneming x x x x x x Lid 3 heeft tot gevolg dat het dividend zelf niet in de heffing wordt betrokken, maar een bedrag ter grootte van het dividend via een vrijval van de belaste compartimenteringsreserve. Door afboelcing van het dividend op de boekwaarde van de deelneming, maakt het dividend immers geen deel uit van de fiscale winst van belastingplichtige. Ten slotte vermindert de belaste compartimenteringsreserve per saldo niet31 ingeval in de onbelaste periode dividenden worden genoten die weliswaar toerekenbaar zijn aan de belaste periode, maar die niet daadwerkelijk in de heffing worden betrokken. In dat geval vermindert de boekwaarde van het belang ook niet ingevolge de laatste volzin van lid 3. Dit laatste zou het geval kunnen zijn indien de dividenden onder de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn vallen (en dus om die reden vrijgesteld moeten worden). Dit voorbeeld is tijdens de parlementaire behandeling32 genoemd en miskent dat de Moeder-dochterrichtlijn door lidstaten in hun nationale wetgeving geimplementeerd moet worden. De wetgever zal naar mijn mening dus alsnog in een wettelijke verankering van de vrijstelling van dergelijke dividenden moeten voorzien. In het wetgevingsproces is dit verder niet onderkend. In de tweede nota van wijziging is tevens de zinsnede 'met inachtneming van de in die periode geldende regels in de winst begrepen' verwijderd uit de wettekst. Hierdoor is niet expliciet opgenomen welk winstregime van toepassing is op het ontvangen voordeel. Aangezien is toegelicht33 dat de aanpassing van de systematiek van lid 3 ten opzichte van het wetsvoorstel geen wijziging in het te belasten resultaat bij compartimentering tot gevolg heeft, lijkt nog steeds het winstregime te moeten worden toegepast dat van toepassing was ten tijde van het rijpen van het voordeel. Het reguliere voordeelbegrip in de deelnemingsvrijstelling omvat zowel dividenden als vervreemdingswinsten. Bij de tweede nota van wijziging is ter verduidelijking opgenomen dat onder `voordeel' tevens valt `een ontvangen winstuitkering'. Naar mijn mening was juist een verduidelijking nodig geweest op het punt of ook andere voordelen dan dividenden onder de werking van lid 3 vallen. De wetsgeschiedenis wees namelijk al in de richting van dividenden.34 Daarbij lijkt lid 4 al voor vervreemdingsvoordelen te zijn geschreven. Aan de andere kant is het goed dat expliciet is opgenomen dat een winstuitkering als voordeel heeft te gelden, nu 31 De compartimenteringsreserve en de boekwaarde van het belang waarop de compartimenteringsreserve betrekking heeft worden dan vermeerderd met het bedrag van die Extracomptabel Belaste compartimenteringsreserve Aan Winst x x toevoeging, zodat per saldo de compartimenteringsreserve niet wijzigt, Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3. 32 Kamerstukken 11, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 7 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3. 33 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3. 34 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 6.
nummer 9 MBB DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD september 2015 deze door afboeking op de deelneming niet als zodanig als voordeel in de fiscale winst-en-verliesrekening zichtbaar is. Door de koppeling te maken met een `voordeel' wordt geregeld dat de belaste compartimenteringsreserve ter grootte van het bedrag van het voordeel (lees: dividend) belast vrijvalt. Om te bepalen aan welk jaar een dividend is toe te rekenen, is het dividendbesluit maatgevend; indien een belastingplichtige wenst uit te gaan van de fifo-methode (het dividend wordt aan het oudste winstjaar toegerekend), kan dat in het dividendbesluit worden aangegeven. Als niets wordt aangegeven in het dividendbesluit, wordt de lifo-methode gehanteerd35; het dividend wordt dan geacht uit het meest recente winstjaar afkomstig te zijn. 3.4. Afwikkeling compartimenteringsreserve (lid 4) Wanneer na de sfeerovergang op de aandelen een voordeel wordt gerealiseerd, wordt een bedrag ter grootte van het voordeel dat is toe te rekenen aan de belaste periode in de heffing begrepen, of vrijgesteld voor zover het voordeel kan worden toegerekend aan de onbelaste periode. Dit is, als gezegd, geregeld in lid 3. Art. 28c, lid 4, Wet VPB 1969 regelt de afwikkeling van het restant van de compartimenteringsreserve. Ingevolge lid 4 wordt een compartimenteringsreserve geheel of gedeeltelijk aan de winst toegevoegd op het tijdstip waarop de aandelen geheel of voor een deel niet meer behoren tot het vermogen van de belastingplichtige. Ingeval sprake is van een belaste compartimenteringsreserve zal deze belast vrijvallen. Met andere woorden: dan zal de heffing over het vrij te vallen deel van de belaste compartimenteringsreserve plaatsvinden. Het belast vrijvallen van de belaste compartimenteringsreserve staat overigens los van de omvang van het daadwerkelijk bij vervreemding gerealiseerde resultaat. Aan de wetsgeschiedenis36 zijn in dit verband de volgende twee voorbeelden ontleend: Voorbeeld belaste compartimenteringsreserve Een belang in een lichaam is verkregen voor 100 en staat eveneens voor 100 te boek. Op dit belang is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor. De aandelen zijn op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang 130 waard. Na de sfeerovergang is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing. Op het tijdstip van de sfeerovergang wordt een belaste compartimenteringsreserve gevormd ter grootte van 30. Ingeval de aandelen op een later tijdstip worden verkocht voor 150, zal de compartimenteringsreserve belast 35 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 6, p. 4. 36 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 7. vrijvallen voor 30 en zal 20 ingevolge de deelnemingsvrijstelling onbelast kunnen worden genoten. Ingeval in de hiervoor beschreven situatie het belang niet wordt vervreemd voor 150 maar voor 90, zal op het moment van vervreemding van het belang, de compartimenteringsreserve belast vrijvallen met 30 en wordt een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies van 40 geleden. Voorbeeld onbelaste compartimenteringsreserve Een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is verkregen voor 100. Voor dit bedrag staat het belang eveneens te boek. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor en gaan de aandelen over naar de belaste sfeer. Op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang bedraagt de waarde van het belang 130. Voor een bedrag ter hoogte van 30 wordt dan een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd. Een jaar later wordt het pakket verkocht voor 150. In die situatie zal de onbelaste compartimenteringsreserve onbelast vrijvallen. Vervolgens zal 20 in de heffing worden betrokken. Deze waardestijging heeft immers betrekking op de belaste periode. Net als in de voorgaande situatie, maar nu wordt het pakket niet voor 150 maar voor 120 verkocht. Op dat moment zal de onbelaste compartimenteringsreserve vrijvallen en realiseert belastingplichtige een aftrekbaar verlies van 10. Bij een gedeeltelijke vervreemding van het belang wordt de compartimenteringsreserve voor het deel dat betrekking heeft op dat deel van het belang afgewikkeld. In de wetsgeschiedenis wordt niet verder ingegaan op de wijze van toerekening. Het kan voor de praktijk dan ook - net als voorheen - van belang zijn om van een belang dat in meerdere tranches is opgebouwd bij te houden wat de boekwaarde en de waarde bij sfeerovergang(en) is geweest. Tegelijkertijd is de vraag of bij gedeeltelijke vervreemding het vervreemde belang op basis van de lifo-methode, fifo-methode of anderszins dient te worden vastgesteld om te bepalen in hoeverre de compartimenteringsreserve dient vrij te vallen. Met Kooiman en Ruijschop ben ik het eens dat het redelijk is als belastingplichtige vrijelijk kan bepalen welke aandelen zijn vervreemd zoals dat ook bij een dividenduitkering heeft te gelden.37 Ms men niet afhankelijk wil zijn van de medewerking van de inspecteur, kan men - afhankelijk van de situatie - bij uitbreiding van een belang van minder dan 5% naar 5% of meer, nieuwe belangen (boven de 5%-grens) door aparte vennootschappen (buiten fiscale eenheid) laten kopen. Zo wordt zo veel mogelijk discussie over de vrijval van de compartimenteringsreserve voorkomen.38 Als gevolg 37 W.R. Kooiman en M.H.C. Ruijschop, 'Compartimenteren met reserve', TFO 2014/132.3, par. 3.1. 38 lk ben het eens met Kooiman en Ruijschop dat niet van belang is wet de verkrijgingsprijs is van het vervreemde belang. Wet relevant is, is welke compartimenteringsreserve gevormd is ten aanzien van een belang dat geacht worth te zijn vervreemd.
nummer 9 MBB DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD september 2015 264 van de meetrekregeling van art. 13,1id 5, Wet VPB 1969 zal de deelnemingsvrijstelling bij de groepsmaatschappij van toepassing zijn, ook als het door haar gehouden belang minder dan 5% betreft. Bij een toekomstige gefaseerde verkoop bestaat zo meer flexibiliteit.39 Het verdwijnen van het belang uit het vermogen van de belastingplichtige vindt niet alleen plaats bij een verkoop van het pakket. Dit kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn van een fusie of splitsing van het lichaam waarin de aandelen worden gehouden of indien het belang ter zake waarvan een compartimenteringsreserve is gevormd onderdeel is van een aandelenruil (art. 28c, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969). Ook dan zal de reserve vrijvallen. Mocht dit Leiden tot een belaste vrijval, dan is geregeld dat de compartimenteringsreserve kan worden doorgeschoven naar het belang dat bij fusie, splitsing of aandelenruil wordt verkregen en in de plaats treedt van het oorspronkelijke belang. De belaste compartimenteringsreserve wordt dan doorgeschoven naar het vervangende belang. Voor de indeplaatstreding bij een aandelenfusie hoeft geen beroep gedaan te worden op art. 3.55 Wet IB 2001.40 Lid 4 behelst daarom een autonome doorschuifregeling. Aan deze `indeplaatstreding' is nadere invulling gegeven bij de tweede nota van wijziging, door de toevoeging van de vierde volzin. Als het oorspronkelijke belang, dat middels een fusie, splitsing, inbreng of aandelenruil was overgegaan, niet meer middellijk of onmiddellijk tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, dient de belaste compartimenteringsreserve vrij te vallen. Zonder deze toevoeging, waardoor de belaste compartimenteringreserve slechts op de in het kader van de fusie verkregen aandelen zou komen te rusten, zouden de aandelen waarop de oorspronkelijke compartimenteringsreserve zag, vervreemd kunnen worden zonder vrijval van de reserve. De vraag is echter hoe belastingplichtige, als hij na een fusie geen controlerend belang meer houdt, ervan op de hoogte blijft wanneer het oorspronkelijke belang het vermogen heeft verlaten. De wettekst voorziet ten onrechte niet in de mogelijkheid van doorschuif voor de onbelaste compartimenteringsreserve. De vraag is of na een fusie of splitsing het nog mogelijk is om onbelast dividenden uit te keren die toerekenbaar zijn aan de vrijgestelde periode. Ik zie hier de mogelijkheid om dat te doen via de afboeking van het dividend op de kostprijs van de deelneming als `meegewaardeerd' dividend. Het feit dat bij een fusie of splitsing de onbelaste compartimenteringsreserve al onbelast is vrijgevallen zou deze verwerking niet in de weg mogen staan. Ook ingeval de belastingplichtige verdwijnt, bijvoorbeeld in het kader van een juridische fusie of splitsing, zal de belaste compartimenteringsreserve geheel of gedeeltelijk aan de winst moeten worden toegevoegd (lid 4, onderdeel b). Tijdens de parlementaire geschiedeniso is opgemerkt dat indien aan de daartoe geldende voorwaarden is voldaan, de daim ingevolge art. 14a of art. 14b, lid 2, Wet VPB 1969 kan worden doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap. Art. 28c Wet VPB 1969 kan echter niet van toepassing worden op de verkrijgende vennootschap, nu de cornpartimenteringsreserve op grond van lid 4, onderdeel b al helemaal is afgewikkeld. Het is kennelijk de bedoeling dat het regime van art. 28c ook op de verkrijgende vennootschap van toepassing wordt via `indeplaatstreding; maar daarvoor zou lid 4, onderdeel b dan wel moeten worden herzien. Het is eveneens denkbaar dat de aandelen niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoren omdat het lichaam waarin de aandelen worden gehouden ophoudt te bestaan. Ook in die situatie wordt de belaste compartimenteringsreserve aan de winst toegevoegd. In deze situatie kan, net als in de huidige situatie dat er sprake is van een claim die op de aandelen in het verdwijnende lichaam rust, in beginsel niet worden doorgeschoven omdat de daim in die situatie niet kan worden veiliggesteld. Voorts zal de belaste compartimenteringsreserve aan de winst moeten worden toegevoegd indien de belastingplichtige en het lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft waarop de compartimenteringsreserve betrekking heeft, deel gaan uitmaken van dezelfde fiscale eenheid (art. 28c, lid 4, onderdeel c, Wet VPB 1969). In deze situatie kan de claim niet worden doorgeschoven omdat de aandelenband als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid fiscaal niet meer zichtbaar is en er derhalve geen sprake meer is van een `belang'. Het lichaam waarin door de belastingplichtige de aandelen worden gehouden waarop de compartimenteringsclaim betrekking heeft, gaat immers op in de fiscale eenheid. Op dat moment zal moeten worden afgerekend. Ook een onbelaste compartimenteringsreserve wordt (al dan niet gedeeltelijk) verminderd in de in lid 4 genoemde situaties. Daarbij kan het zo zijn dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld bij de vervreemding van de aandelen, daarnaast een aftrekbaar verlies wordt gerealiseerd. 39 Belastingplichtige kan er dan voor kiezen over te gaan tot verkoop van het pakket ten aanzien waarvan een compartimenteringsreserve is gevormd of tot verkoop van het pakket dat door de groepsmaatschappij is verworven en ten aanzien waarvan geen compartimenteringsreserve is gevormd. 40 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 9, p. 4. 41 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 9, p. 5. Overigens wordt in de note near aanleiding van het verslag verwezen near een passage uit de memorie van toelichting waarbij de juridische fusie op een lager niveau words besproken. namelijk op het niveau van de deelneming en niet op het niveau van de belastingplichtige zelf. Op een dergelijke fusie is voor belastingplichtige art. 14b Wet VPB 1969 echter niet van toepassing.
nummer 9 MBB DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD september 2015 3.5. Samenloop compartimenteringsreserve en liquidatieverliesregeling (lid 5) Art. 28c, lid 5, Wet VPB 1969 regelt de samenloop met de liquidatieverliesregeling en is bij de nota van wijziging integraal vervangen door een nieuwe tekst.42 Het aanvankelijk voorgestelde lid 5 ging uit van een onjuiste werking van art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969. Het nieuwe lid 5 bepaalt dat indien een lichaam ten aanzien waarvan een belaste compartimenteringsreserve is gevormd, wordt ontbonden, op het moment voorafgaand aan de vereffening de belaste compartimenteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst. Het opgeofferde bedrag als bedoeld in art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969 wordt gelijktijdig vermeerderd met dit bedrag.43 Ook bier meen ik dat de term `vermeerderd met' algebralsch uitgelegd moet worden en betekent dat indien de belaste compartimenteringsreserve negatief is, het opgeofferde bedrag van de deelneming wordt verminderd. Als dat niet het geval zou zijn, zou eenzelfde verlies mogelijk twee keer in aftrek kunnen worden gebracht.44 Met deze bepaling wordt aangesloten bij de waardedaling van het belang die betrekking heeft op de vrijgestelde periode (en die gerealiseerd wordt bij liquidatie). Het belang in het lichaam waarop een sfeerovergang heeft plaatsgevonden, wordt op deze wijze gelijk behandeld aan een belang dat belastingplichtige op het moment van sfeerovergang van een derde zou hebben gekocht en vanaf dat moment voor de deelnemingsvrijstelling zou kwalificeren.45 Voor een onbelaste compartimenteringsreserve geldt dat deze, voor het deel dat betrekking heeft op bet lichaam dat ontbonden wordt, op het moment voor vereffening wordt verminderd. Naar mijn mening is ten onrechte de samen- 42 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 7, p. 1. 43 Economisch gezien leidt dit in de meeste gevallen tot dezelfde uitkomst als de aanpassing zoals voorgesteld door de NOB in onderdeel 2.11 van hear commentaar van 14 oktober 2013. De NOB stelde voor het opgeofferde bedrag gelijk te stellen aan de waarde in het economische verkeer van de deelneming op het moment van de sfeerovergang en latere belaste dividenden in mindering te brengen op het opgeofferde bedrag. Voor de situate dat de deelneming ten tijde van de sfeerovergang al op hogere werkelijke waarde is gewaardeerd, leidt de gekozen benadering tot een meer nadelige positie voor belastingplichtige dan de door de NOB voorgestelde aanpassing. Zie par. 4.1. Het zou tot een evenwichtigere uitkomst hebben geleid als de wetgever de benadering zoals voorgesteld door de NOB had gekozen. 44 Eenmaal als vrijval van de negatieve belaste compartimenteringsreserve en eenmaal als liquidatieverlies. 45 Deze twee opmerkingen gelden alleen voor de situatie dat de deelneming op het moment voor de sfeerovergang nog steeds voor de historische kostprijs in de fiscale boeken steal. De compartimenteringsreserve wordt dan gevormd voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de historische kostprijs (d.w.z. wat zonder lid 5 als opgeofferd bedrag zou hebben te gelden). In dat geval vindt volledige aanpassing van het opgeofferde bedrag op basis van de waarde in het economische verkeer op het moment van sfeerovergang pleats als gevolg van de belaste snivel van de compartimenteringsreserve. loop tussen een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve en de liquidatieverliesregeling niet aan bod gekomen tijdens het wetgevingsproces. Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld. Een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is verkregen voor 100. Voor dit bedrag staat het belang eveneens te bock. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor naar de belaste sfeer. Op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang bedraagt de waarde van het belang 80. Voor een bedrag ter hoogte van 20 wordt dan een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve gevormd. Het belang komt dan in de fiscale boeken te staan voor 80. Een jaar later wordt het belang geliquideerd en levert dat een liquidatie-uitkering van 70 op. Het opgeofferde bedrag van het belang is nog steeds 100, er heeft immers geen aanpassing van het opgeofferde bedrag plaatsgevonden ingevolge art. 28c, lid 5, Wet VPB 1969 nu het de onbelaste compartimenteringsreserve betreft. Belastingplichtige realiseert derhalve een verlies van 30, waarvan 20 ziet op de onbelaste periode en 10 op de belaste periode. De vraag is echter of belastingplichtige ook in aanmerking zou moeten komen voor toepassing van de liquidatieverliesregeling ingevolge art. 13d Wet VPB 1969 op het verlies van 20. Een redelijke wetsuitleg wijst wel in die richting. Had belastingplichtige op het moment van de sfeerovergang het belang geliquideerd, dan had hij het liquidatieverlies van 20 ook in aanmerking mogen nemen. 3.6. De verrekeningssfeer (lid 6) Art. 28c, lid 6, Wet VPB 1969 bevat een delegatiebepaling voor de sfeerovergang van en naar de verrekeningssfeer (art. 13aa Wet VPB 1969). Het gaat dan om een sfeerovergang van de deelnemingsverrekeningssfeer naar de vrijgestelde sfeer (deelnemingsvrijstelling) en omgekeerd, maar ook van de deelnemingsverrekeningssfeer naar de normaal belaste sfeer en omgekeerd. Deze samenloop is niet verder uitgewerkt, nu dergelijke sfeerovergangen zich in de praktijk niet of nauwelijks zouden voordoen.46 De overgang van de vrijgestelde sfeer naar de verrekeningssfeer en omgekeerd lijkt overigens ook reeds onder de reikwijdte van lid 1 te vallen, nu lid 1 aanknoopt bij het niet langer of juist wel van toepassing worden van de deelnemingsvrijstelling. In dat geval lijkt wel behoefte aan nadere regelgeving, met name om zeker te stellen dat de belastingplichtige die een belaste compartimenteringsreserve heeft nog wel recht heeft op de deelnemingsverrekening bij de afwikkeling van oude claims, Omwille van de rechtszekerheid is het aan te bevelen dat de publicatie van de AMvB niet lang op zich laat wachten. 46 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 9.
nummer 9 september 2015 DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD 266 4. Overgangsrecht en inwerkingtreding In art. 34c Wet VPB 196947 is overgangsrecht opgenomen. De wijzigingen werken formeel terug tot en met 14 juni 2013 en materieel terug tot 1 januari 2007, of eerder, ter keuze van de belastingplichtige. Indien zich voor 14 juni 2013 al een sfeerovergang heeft voorgedaan en belastingplichtige houdt het belang nog per 14 juni 2013, dient ter zake van dat belang alsnog een compartimenteringsreserve te worden gevormd.48 Belastingplichtigen hoeven echter niet onmiddellijk een compartimenteringsreserve te vormen ingeval zich v66r 14 juni 2013 een sfeerovergang heeft voorgedaan. De reserve moet ingevolge lid 1 van art. 34c worden gevormd op het tijdstip dat direct voorafgaat aan het moment waarop een voordeel op het belang wordt gerealiseerd, dan wel het belang geheel of gedeeltelijk uit het vermogen van belastingplichtige verdwijnt. De omvang van de compartimenteringsreserve wordt vastgesteld in overeenstemming met art. 28c, lid 249, Wet VPB 1969, waarbij de reserve wordt verminderd met de voordelen die reeds v66r 14 juni 2013 zijn gerealiseerd. Deze vermindering vindt echter slechts plaats voor zover is voldaan aan de in art. 28c, lid 3, Wet VPB 1969 gestelde voorwaarde dat het voordeel daadwerkelijk in de heffing is betrokken. Dit zullen met name belastingplichtigen zijn die conform de zienswijze van de staatssecretaris dividenden gecompartimenteerd hebben, terwij1 ze daartoe (achteraf bezien op grond van het arrest van 14 juni 2013) niet verplicht waren. Indien de belastingplichtige uit het arrest van 14 juni 2013 het betreffende belang op die datum nog steeds in zijn bezit heeft, wordt ook hij geconfronteerd met de gevolgen van dit wetsvoorstel. Het ontvangen dividend is weliswaar vrijgesteld (als gevolg van het arrest van de Hoge Raad), maar het bedrag waarvoor hij een belaste compartimenteringsreserve zal moeten vormen, wordt daardoor niet verminderd. Dit lijkt mij een onaanvaardbare consequentie van de regeling. Een vergelijkbare bepaling is in onderdeel b van lid 2 opgenomen voor de onbelaste compartimenteringsreserve. Sinds de tweede nota van wijziging59 voorziet art. 34c Wet VPB 1969 tevens in de vermeerdering van de boekwaarde van het belang met het bedrag waarvoor een compartimenteringsreserve is gevormd door toevoeging van een nieuwe laatste volzin in art. 34c. Ik ben verheugd dat deze omissie is hersteld tijdens het wetgevingstraject. Door de ruime formulering van de overgangsmaatregel lijkt deze niet beperkt tot sfeerovergangen die het resultaat zijn van de invoering van de Wet werken aan winst (en die uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van 14 juni 2013). De overgangsmaatregel lijkt ook aan te grijpen bij alle eerdere sfeerovergangen die zich als gevolg van wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling hebben voorgedaan. De staatssecretaris zijn echter nauwelijks gevallen bekend waar de oorzaak voor regelcompartimentering voor 2007 lag.51 De uitgebreide terugwerkende kracht is uitvoerig bekritiseerd in de literatuur en ook de Eerste Kamer was hiervan moeilijk te overtuigen. Maar tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer gaat de staatssecretaris gedeeltelijk overstag en beperkt hij de materiele terugwerkende kracht tot 2007, ter keuze van de belastingplichtige.52 Dit betekent dat als het in het voordeel van belastingplichtige uitwerkt, er met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013, niet gecompartimenteerd hoeft te worden indien de regelcompartimentering zijn oorzaak vindt voor 2007. Voor sfeerovergangen die zich vanaf 1 januari 2007 hebben voorgedaan als gevolg van een wetswijziging, gelden de regels ten aanzien van de compartimenteringsreserve. Hiermee worden vele praktische problemen voorkomen, zoals ten aanzien van de beschikbaarheid van historische informatie. Deze toezegging vormde geen aanleiding om de tekst van het wetsvoorstel aan te passen. De Wet compartimenteringsreserve treedt in werking met ingang van de dag na uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot en met 14 juni 2013. Dit is de dag waarop het persbericht waarin de wet is aangekondigd, is uitgebracht. Hiermee wordt anticipatiegedrag voorkomen. Voor zover sprake is van voordelen, die betrekking hebben op de periode vanaf 14 juni 2013 en die hun oorzaak vinden in wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling, valt terugwerkende kracht te rechtvaardigen. Voor zover echter sprake is van voordelen die betrekking hebben op de periode voor 14 juni 2013 en die op grond van het arrest van de Hoge Raad niet behoefden te worden gecompartimenteerd, wat ook geldt voor de belastingplichtige uit het arrest van die datum, is terugwerkende kracht naar mijn mening nog steeds niet te rechtvaardigen. Een praktisch probleem doet zich voor bij het vormen van de compartimenteringsreserve in de periode vanaf 14 juni 2013 tot en met 31 december 2013 (of later bij een gebroken boekjaar), aangezien het aangiftebiljet 2013 (nog) niet voorziet in de mogelijkheid van het vormen van een cornpartimenteringsreserve. 47 In het oorspronkelijke wetsvoorstel betrof het nog art. 34b Wet VPB 1969. 48 Kamerstukken 11, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 9. 49 In de tweede nota van wijziging is de bewoording van art. 34c, lid 2 in lijn gebracht met de aanpassingen in art. 28c, lid 3. 50 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 2. 51 Kamerstukken I, 2013-2014, C, p. 3 en Kamerstukken I, 2013-2014, nr. E, p. 3. In het laatste geval heeft de staatssecretaris gezegd dat hem 'niet of nauwelijks gevallen bekend zijn'. 52 Kamerstukken I, 2013-2014, 33 713, nr. G, p. 1.
mummer 9 september 2015 DE COMPARTIMENTERINGSRESERVE HEEPT DE EINDSTREEP GEHAALD 267 5. Aandachtspunten voor de praktijk 5.1. Toch een keuzeregeling? Ook al is tijdens de parlementaire geschiedenis bevestigd dat de compartimenteringsreserve geen keuzeregeling betreft, lijkt belastingplichtige wel indirect de keuze te hebben al dan niet over te gaan tot vorming van een compartimenteringsreserve. Belastingplichtige kan de deelneming intern verhangen en zo de stile reserve realiseren, maar - zoals ook opgemerkt is in een eerdere bijdrage in MBB 2014 nr. 1 -belastingplichtige lijkt ook invloed uit te kunnen oefenen op het al dan niet vormen van een compartimenteringsreserve door de waarderingsmethodiek van haar deelnemingen. Op basis van HR 14 juni 1978, nr. 18.405, BNB 1979/18153 lijkt waardering van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is tegen de waarde in het economische verkeer te zijn toegestaan. Ook tijdens de parlementaire behandeling van art. 13aa Wet VPB 1969 bij de Wet werken aan winst54 merkte de staatssecretaris op dat een deelneming volgens de regels van goed koopmansgebruik dient te worden gewaardeerd. Hierbij werd opgemerkt dat deelnemingen vaak op kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde worden gewaardeerd, maar dat ook waardering op werkelijke waarde tot de mogelijkheden behoort. De mogelijkheid van waardering tegen werkelijke waarde lijkt niet alleen voor deelnemingen die kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling te bestaan, maar ook voor nietkwalificerende deelnemingen.55 Tijdens de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst voegde de staatssecretaris toe dat voor laagbelaste beleggimgsdeelnemingen het waarderingsstelsel van groter belang is dan voor deelnemingen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, omdat eventuele op- en afwaarderingen de fiscale winst raken. Dit lijkt te impliceren dat ook niet-vrijgestelde deelnemingen op werkelijke waarde gewaardeerd kunnen worden. De Hoge Raad heeft overigens in een ver verleden geoordeeld dat aandelen die niet als voorraad worden gehouden tegen de werkelijke waarde gewaardeerd kunnen worden.56 Indien belastingplichtige er de voorkeur aan geeft en goed koopmansgebruik dat toestaat, kan hij op het moment 53 Zie HR 22 januari 1997, nr. 31.748, BNB 1997/101, 54 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 63. 55 Volgens de wetssystematiek died eerst op basis van art. 8 Wet VPB 1969 de jaarwinst te worden bepaald en komt pas later de regeling ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling aan bod. ZieR,P.C. Cornelisse, 'Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik', in: Oat is verder geen probleem (vnendenbundel bap Zwemmer), Sdu Fiscale & FinanciBle Uitgevers, Amersfoort 2006. 56 HR 8 februari 1933, 8. 5374. Zie ook A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Sdu Uitgevers, Den Haag 2012, par. 4.2.2, p. 144 e.v. voorafgaand aan de overgang van de belaste naar de onbelaste sfeer de deelneming tegen de waarde in het economische verkeer waarderen en derhalve direct afrekenen. Aangezien op dat moment de fiscale boekwaarde van de deelneming gelijk is aan de waarde in het economische verkeer hoeft er geen compartimenteringsreserve gevormd te worden. Dit is in de nota naar aanleiding van het verslag ook bevestigd in reactie op de nadere vragen van de NOB.57 Zo lijken belastingplichtigen toch een keuze te hebben ten aanzien van het al dan niet vormen van de compartimenteringsreserve. Belastingplichtigen moeten er wel op bedacht zijn dat de keuze voor directe afrekening betekent dat het voor de deelneming opgeofferde bedrag niet meer kan worden aangepast op grond van lid 5. Er zal immers geen belaste compartimenteringsreserve aanwezig kunnen zijn die op het tijdstip voor de liquidatie vrijvalt en anders het opgeofferde bedrag zou hebben verhoogd. 5.2. Vorming compartimenteringsreserve op grond van art. 34c Wet VPB 1969 ten aanzien van een geherwaardeerd belang Een andere interessante vraag is hoe de terugwerkende kracht van art. 34c Wet VPB 1969 uitwerkt indien het belang inmiddels is geherwaardeerd. Belastingplichtige zal op het moment voordat deze een voordeel realiseert alsnog een compartimenteringsreserve dienen te vormen voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de fiscale boekwaarde ten tij de van de sfeerovergang. Het feit dat de deelneming inmiddels is geherwaardeerd heeft geen invloed op de hoogte van de te vormen compartimenteringsreserve. De vraag is echter op welke wijze de boekwaarde van het belang vermeerderd dient te worden met het bedrag waarvoor de compartimenteringsreserve gevormd is. Het zou voor de hand liggen dat de boekwaarde van de deelneming vermeerderd zou worden met de hoogte van de compartimenteringsreserve voor zover het bedrag van de compartimenteringsreserve het bedrag van de herwaardering die inmiddels heeft plaatsgevonden te boven gaat. Echter, ingevolge de laatste volzin van art. 34c Wet VPB 1969 client de boekwaarde van het belang58 vermeerderd te worden met het bedrag van de compartimenteringsreserve. Dit heeft tot gevolg dat de deelneming gewaardeerd zou worden tegen een waarde welke boven de waarde in het economische verkeer en boven de kostprijs ligt.59 Dit lijkt 57 Kamerstukken II, 2013-2014, 30 713, nr. 9, p. 5, naar aanleiding van casus 4ca uit het aanvullend commentaar van de NOB van 30 januari 2014. 58 Welke op het tijdstip ingevolge lid 1 inmiddels geherwaardeerd is. 59 Een volgende vraag die opkomt is welke gevolgen het heeft voor de aangifte van belastingplichtige indien tussentkids al een herwaardering heeft plaatsgevonden. Dient de eerdere herwaardering eerst teruggenomen te worden met alle benodigde tegenboekingen, of dient extracomptabel een extra boeking gemaakt te worden om ervoor te zorgen dat een compartimenteringsreserve gevormd wordt voor het verschil tussen de