Kennelijk onredelijk ontslag

Kennelijk onredelijk ontslag De begroting van de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag; Ontwikkelingen na Van de Grijp / Stam en Rutten / Breed Juli 2011 Naam: Yentl Woestenburg Studentnummer: 5785804 Email: yentl.woestenburg@gmail.com Afstudeerrichting: Scriptiebegeleider: Arbeidsrecht, Universiteit van Amsterdam Mr. R.D. de Boer

Inhoud Inhoud... 2 Inleiding... 3 2. Tot aan Van de Grijp/Stam... 5 2.1 Kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie... 5 2.2 Begroting van de schadevergoeding in de jurisprudentie... 6 2.3 Analogie met de ontbindingsvergoeding... 7 2.4 Oktober-arresten... 9 2.5 XYZ-formule... 10 3. Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed... 11 3.1 Arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed... 11 3.2 Art. 7:685 BW en Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed... 12 3.3 Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid... 14 4. Schadevergoeding... 16 4.1 Schadebegroting in de kaders van Boek 6... 16 4.2 Ex nunc of ex tunc berekening van de schade... 24 Conclusie... 26 Literatuurlijst... 28 2

Inleiding De opzegging van de arbeidsovereenkomst 1 door het vragen van toestemming aan het UWV WERKbedrijf ex art. 6 BBA is bezig aan een opmars. Lange tijd was de ontbindingsprocedure populairder als de te volgen route om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Echter in 2009 zijn ruim twee keer zoveel ontslagaanvragen als ontbindingsverzoeken ingediend. Voor 60.064 werknemers is een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV WERKbedrijf en bij de rechtbanken(sector kanton) werd voor 29.854 werknemers een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. 2 Het aantal ontslagaanvragen bij het UWV WERKbedrijf is ten opzichte van 2008 met 112% gestegen, het aantal ontbindingsverzoeken bij de rechtbanken(sector kanton) is slechts met 27% toegenomen. 3 In de situatie dat de werkgever toestemming heeft van het UWV WERKbedrijf kan hij overgaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Is een werknemer van mening dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten om een schadevergoeding te eisen van de werkgever. Het kennelijk onredelijk ontslag is geregeld in art. 7:681 BW. Dit artikel is in 1953 ingevoerd en bewerkstelligde dat de rechter een door de werkgever gegeven ontslag kon toetsen op redelijkheid. Daarnaast kan aan de werkgever de verplichting worden opgelegd een schadevergoeding aan de werknemer te betalen als hij de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft beëindigd. 4 Art. 7:681 BW bevat een materiële toets inzake de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het is aan de rechter om te oordelen in welke gevallen een ontslag kennelijk onredelijk is. Hoewel de wetgever in het tweede en derde lid van art. 7:681 BW enige voorbeelden geeft die kunnen leiden tot het oordeel dat een ontslag kennelijk onredelijk is laten de woorden zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden het aan de rechter over invulling te geven aan de criteria. Dat het aantal opzeggingen via de ontslagaanvraag ex art. 6 BBA zo explosief is gestegen, is waarschijnlijk ook de verklaring voor de toename van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Hoewel hier minder statistieken over bekend zijn dan bij ontslagaanvragen en ontbindingsprocedures is wel bekend dat er ten opzichte van 2008 er in 2009 20% meer gepubliceerde uitspraken waren. In 2009 zijn er 70 uitspraken gepubliceerd, tegenover 59 uitspraken in 2008. 5 In 2008 zijn er 4600 kennelijk onredelijk ontslagprocedures gevoerd. 6 Dit aantal lijkt niet hoog ten opzichte van de nominale aantallen van ontbindingsprocedures en ontslagaanvragen. Dit komt omdat de procedure alleen opgestart kan worden nadat de arbeidsovereenkomst geëindigd is, de uitkomst van de procedure moeilijker te voorspellen is dan die van de ontbindingprocedure en de procedure langer duurt doordat hoger beroep en cassatie mogelijk is. Hierdoor zullen ook de kosten van de procedure oplopen. Al lange tijd is er onduidelijkheid over de criteria waarmee vastgesteld kan worden of een ontslag kennelijk onredelijk is. Er zijn in de rechtspraak weinig aanknopingspunten geweest over de combinatie van factoren en hoe zwaar deze wegen bij het bepalen van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Is een ontslag eenmaal kennelijk onredelijk dan moet er een schadevergoeding worden bepaald door de rechter. 1 De arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW 2 Groen 2010 3 Kamerstuk II, 2009/10, 32123 XV nr. 64 4 Dit kan ook andersom, dus de werknemer die kennelijk onredelijk ontslag heeft genomen, maar dit komt veel minder vaak voor en zal in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. 5 Kruit & Loonstra 2010 6 Siesling, von Bergh & Van Rijs 2009 3

Evenals bij de ontbindingsvergoeding tot 1997, is er ook bij de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag geen duidelijkheid en voorspelbaarheid over de hoogte van de vast te stellen vergoeding. Inzake ontbindingsprocedures heeft de Kring van Kantonrechters getracht om meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te creëren omtrent de hoogte van de vergoeding. In 1997 zijn daarom de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters in werking getreden. Daarmee is de kantonrechtersfomule geïntroduceerd. Op basis hiervan kan de hoogte van de vergoeding bij ontbinding wegens gewichtige redenen ex art. 7:685 BW worden berekend. 7 In de literatuur en de rechtspraak is sindsdien veel gepubliceerd over het naar analogie toepassen van deze berekeningswijze bij het bepalen van de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Sommige auteurs pleitten er al lange tijd voor de kantonrechtersformule ook toe te passen bij de berekening van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Zoals later in dit onderzoek zal blijken hebben de arresten Van de Grijp/Stam 8 en Rutten/Breed 9 de discussie omtrent het naar analogie toepassen van de kantonrechtersformule beslecht. In de arresten spreekt de Hoge Raad zich uit over de wijze waarop moet worden vastgesteld of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, alsmede hoe de (eventueel) daaropvolgende schadevergoeding moet worden begroot. De kantonrechtersformule of andere formules worden door de Hoge Raad van de hand gewezen als methode voor het vaststellen van de hoogte van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. De vraag blijft hoe de vergoeding dan wel bepaald zou moeten worden. In dit onderzoek zal ik na een algemene beschouwing van de stand van zaken, stilstaan bij de mogelijke interpretaties van deze arresten en één van de kernvragen die daaruit voortvloeit; Welke gevolgen hebben de ontwikkelingen in de rechtspraak aangaande kennelijk onredelijk ontslag voor de begroting van de schadevergoeding en hoe wenselijk zijn deze ontwikkelingen in het kader van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid? In het eerste hoofdstuk zullen de rechtspraak en literatuur besproken worden die hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de wijze van begroten van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag tot aan het arrest Van de Grijp/Stam. Tevens zullen in dit hoofdstuk de oktober-arresten en de XYZ-arresten besproken worden die ten grondslag lagen aan de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed. In hoofdstuk drie zullen de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed worden besproken. In hoofdstuk vier zal ingegaan worden op de wijze van begroten van de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag na de arresten, waarbij de in de eerdere hoofdstukken besproken richtlijnen/uitgangspunten en Boek 6 naast elkaar gelegd zullen worden. Door te bekijken of het berekenen van de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag binnen de kaders van het schadevergoedingenrecht in afdeling 6.1.10 BW past kan beoordeeld worden of hiermee een basis gevonden kan worden voor de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag nu de kantonrechtersformule en de ontbindingsprocedure niet langer een geschikte kapstok zijn om de schadevergoeding van art. 7:681 BW aan op te hangen. In de conclusie zal de onderzoeksvraag beantwoord worden. 7 Bij de kantonrechtersformule wordt op basis van AxBxC de vergoeding berekend. A = het aantal (gewogen) dienstjaren, B = de vaste beloning per maand en C = de correctiefactor 8 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 9 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 4

2. Tot aan Van de Grijp/Stam In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt een aantal kernoverwegingen geschetst die een rol spelen bij de toetsing of een opzegging kennelijk onredelijk is. 10 In de tweede paragraaf wordt ingegaan op de rechtspraak en literatuur die hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de wijze van begroten van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. In de derde paragraaf zal ik de analogie die in het verleden met de kantonrechtersformule is gezocht en/of afgewezen in de literatuur en rechtspraak bespreken. Deze formule is de basis voor de in het volgende hoofdstuk te bespreken arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed en wordt daarom in een aparte paragraaf besproken. In de vierde paragraaf zullen de oktober-arresten worden besproken. Tot slot wordt aandacht besteed aan de arresten met de XYZ-formule van de Hoven Amsterdam, Arnhem, Leeuwarden en s-hertogenbosch. 2.1 Kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie De wetgever heeft het aan de rechterlijke macht overgelaten invulling te geven aan het begrip kennelijk onredelijk ontslag in de tijdsgeest waarin we ons bevinden. Kennelijk doelt op een marginale toetsing. Deze marginale toetsing is in de loop der jaren door de rechters verlaten. Vooral de rechtspraak omtrent het gevolgencriterium in art. 681 lid 2 sub b BW 11 is sinds het De Vries/Lampe arrest 12, onderworpen aan een ruimere toetsing. 13 In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een opzegging toch kennelijk onredelijk kan worden geoordeeld ook als deze op een gegronde reden is gebaseerd. Indien de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is vastgesteld moet er een vergoeding worden toegekend. 14 Een habe nichts verweer gaat in dit geval dus niet op, zoals dit bij de ontbindingsprocedure relevant kan zijn bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. De omstandigheden waaronder de opzegging kennelijk onredelijk kan worden geacht zoals opgesomd in art. 7:681 lid 2 BW zijn niet limitatief. 15 De rechter maakt een belangenafweging waarbij een ontslag waar één van de genoemde criteria uit art. 7:681 lid 2 een rol spelen dus niet automatisch kennelijk onredelijk is en een ontslag waarbij andere dan de genoemde factoren een rol spelen ook kennelijk onredelijk geacht kan worden. In 1998 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waarbij een duidelijk richtsnoer is meegegeven aan de lagere rechters; Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag van K. tegen 1 september 1994 kennelijk onredelijk was, had de Rechtbank alle door K. aangevoerde en door de Rechtbank juist bevonden omstandigheden, die zich voor en na 1 oktober 1990 hebben voorgedaan, 10 Zie voor een uitgebreide bespreking van de rechtspraak Zondag 2005 11 Waarbij de opzegging onder meer kennelijk onredelijk kan worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 12 HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 13 Aldus ook Bouwens, Duk & Grinten 2008, p. 419 14 In het arrest HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98, geeft de Hoge Raad aan dat art. 7:681 BW een recht op schadevergoeding verschaft aan de partij die schade lijdt op basis van kennelijk onredelijke opzegging. Dat een schadevergoeding moet worden toegekend is de in de literatuur heersende opvatting en het woord kan in art. 7:681 BW betekent dus niet dat de rechter, als hij het ontslag kennelijk onredelijk vindt, mag afzien van het toekennen van een schadevergoeding. Met het woord 'kan' zou de wetgever ook bedoeld kunnen hebben dat ook een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:682 BW tot de mogelijkheden behoort. Er zijn ook auteurs die een andere mening hebben, zie bijvoorbeeld Peters 2006, p. 328 15 HR 29 januari 1999, JAR 1999,46 5

tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking dienen te nemen. 16 Alle omstandigheden tellen dus mee, of bepaalde omstandigheden zwaarder wegen dan anderen en welke combinatie van factoren bijdraagt aan de beoordeling dat het ontslag kennelijk onredelijk is in het arrest niet toegelicht door de Hoge Raad. Het gaat hierboven om omstandigheden die zich voordeden ten tijde van het ontslag en niet later of welke redelijkerwijs te verwachten waren/te voorzien waren. 17 2.2 Begroting van de schadevergoeding in de jurisprudentie In deze paragraaf zullen de belangrijkste kenmerken van de vast te stellen schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden besproken. Ten eerste moet de rechter ook bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding alle omstandigheden van het geval meewegen. In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd geeft de Hoge Raad dat aan in de volgende overweging; Het gaat hier om een schadevergoeding die de rechter volgens het eerste lid van art. 1639s (oud) BW, indien een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, naar billijkheid aan de wederpartij kan toekennen. Het bedrag van een dergelijke schadevergoeding wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. Ook indien een ontslag geen relevante financiële gevolgen voor de werknemer heeft, kan het toch kennelijk onredelijk zijn (HR 3 september 1993, NJ 1993, 715) en deswege aanleiding geven tot de toekenning van een schadevergoeding naar billijkheid. 18 In het arrest Van Ree/Damco heeft De Hoge Raad de alle omstandighedenleer herhaald door te oordelen dat de rechter; bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag die in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. 19 Belangrijk is dat hieruit dus afgeleid kan worden dan niet één of meer specifieke omstandigheden kunnen leiden tot een kennelijk onredelijk ontslag of een schadevergoeding van een bepaalde omvang. 20 In de hogere rechtspraak is ook nooit aangenomen dat de enkele omstandigheid van het ontbreken van een vergoeding automatisch leidt tot de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. 21 Dat een opzegging zonder vergoeding steeds kennelijk onredelijk is lijkt volgens Peters door de wetgever in ieder geval niet zo bedoeld. 22 Ik ben het met Peters eens dat de inhoud en strekking van art. 7:681 BW zich hier tegen verzetten. Want in dat geval zou immers iedere werknemer die zonder vergoeding naar huis wordt gestuurd een kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex art. 7:681 BW zou kunnen starten om een schadevergoeding te vorderen. Ten tweede moet de rechter bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding, net als bij het bepalen van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag, rekening houden met de omstandigheden die zich niet later dan ten tijde van het ontslag voordeden en die omstandigheden die te voorzien waren. Ten derde wordt de schadevergoeding in ieder geval tot aan de wetswijziging in 1994 naar billijkheid bepaald en wordt de hoogte van de vergoeding niet bepaald door de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. 23 Met betrekking tot de berekening van de schadevergoeding is de tekst naar billijkheid in art. 7:681 BW geschrapt. De wetgever heeft hiermee geen inhoudelijke wijziging willen 16 HR 27 februari 1998, JAR 1998/111; zie ook Verhulp 2009b 17 HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 en HR 31 april 2001, JAR 2001,82 18 HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245 19 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 20 Zie HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 en Houweling & van der Voet 2009 21 Zie hierover bijvoorbeeld Quist 2010 en de verwijzing naar HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260 22 Peters 2006, p. 326 23 HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245 en HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 6

doorvoeren in het artikel en ging er van uit dat de uitkomst van de procedures niet zou veranderen. Met het schrappen van de tekst naar billijkheid wilde de wetgever meer recht doen aan het begrip schadevergoeding. In kamerstukken over het schrappen van de tekst blijkt dat de artikelen in Boek 6 deze wijze van schadebegroting toestond, dus dat een expliciete verwijzing naar een naar billijkheid te berekenen schadevergoeding overbodig was. 24 Dat het schrappen van de tekst naar billijkheid verderstrekkende gevolgen heeft voor de wijze van de berekening van de schade dan de wetgever misschien heeft bedoeld zal in de volgende hoofdstukken blijken. Na het schrappen van de tekst naar billijkheid uit art. 7:681 BW heeft zich ontwikkeling voorgedaan die de wijze van schadebegroting naar billijkheid al voor Van de Grijp/Stam ter discussie stelden, maar die pas in dit arrest deels beantwoord worden. In de rechtspraak is een link gelegd tussen de criteria goed werknemerschap en werkgeverschap van art. 7:611 BW en art. 7:681 BW over het kennelijk onredelijk ontslag. Bij procedures ex art. 7:611 BW wordt de schadevergoeding vastgesteld met toepassing van de regels van afdeling 6.1.10 BW. 25 De vraag die dit opriep is of de vergoeding op basis van art. 7:681 BW niet net als bij art. 7:611 BW op basis van de regels van Boek 6 moest worden vastgesteld. In 2008 heeft de Hoge Raad het arrest Dahri/Vianen Beton 26 gewezen waarin een link wordt gelegd met zowel het goed werkgeverschap als Boek 6. In het arrest moest de Hoge Raad beoordelen wanneer de verschuldigde wettelijke rente over de aan de werknemer ex art. 7:681 BW toegekende schadevergoeding ging lopen. In het arrest geeft de Hoge Raad de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag een bijzondere status: De in art. 7:681 BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op grond van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze kennelijk onredelijke opzegging is een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. De vraag die de Hoge Raad niet beantwoord is of er naast de ingangsdatum van de wettelijke rente ook bij andere artikelen bij het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag de hierboven beschreven bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wantprestatie geldt. Uit deze paragraaf blijkt dus dat alle omstandigheden moeten worden meegenomen bij de vaststelling van de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag. Niet één enkele omstandigheid, zoals het al dan niet toekennen van een vergoeding, kan leiden tot een verplichting van de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding te betalen. In oktober 2008 doorbreekt het Hof s-gravenhage met de oktober-arresten dit beginsel. Daarop zal ik in paragraaf 2.4 Oktober-arresten verder ingaan. Over de wijze van begroten van de schade is na het schrappen van de woorden naar billijkheid uit art. 7:681 BW al discussie ontstaan. Hoewel de arresten Schoonderwoert/Schoonderwoerd en Van Ree/Damco in de richting van een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding wijzen lijkt het Dahri/Vianen Beton arrest in de richting van het schadevergoedingsrecht van Boek 6 te wijzen. In de hoofstukken drie en vier zal ik nader op deze discussie in gaan naar aanleiding van de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed. 2.3 Analogie met de ontbindingsvergoeding Als de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW, op grond van gewijzigde omstandigheden, ontbindt krijgt de werknemer in veel gevallen een vergoeding mee. Deze wordt berekend aan de hand van de kantonrechtersformule. Kiest de werkgever ervoor de arbeidsovereenkomst van de werknemer op te 24 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, pag. 51: Nu dus datgene wat de woorden <<naar billijkheid>> in het huidige artikel 1639 s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling in Boek 6 voorvloeien kunnen die worden vervallen. 25 Zie hierover Houweling & Van der Voet 2009 p. 18 26 HR 14 november 2008, LJN BE9995 7

zeggen nadat de werkgever toestemming van het UWV WERKbedrijf heeft verkregen ex art. 6 BBA is de werkgever niet verplicht de werknemer een vergoeding mee te geven. Toch ontvangt de werknemer vaak een vergoeding, deze is wel vaak beduidend lager dan die bij ontbinding. 27 Ook de vergoeding die de werknemer gemiddeld ontvangt als hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure start en wint is veel lager dan de ontbindingsvergoeding. 28 Er is in de literatuur altijd veel discussie geweest over de vraag of de verschillende uitkomsten bij de ontbindingsprocedure en de ontslagprocedure via het UWV WERKbedrijf en de mogelijke kennelijk onredelijk ontslagprocedure een rol moeten spelen bij de vaststelling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. De verschillen tussen de procedures, zoals de snelle afhandeling en beslissing in één instantie bij de ontbindingsprocedure, de mogelijkheid de ontbinding in te trekken en de afkoop van de ontslagbescherming door middel van de ontbindingsvergoeding tegenover de met waarborgen omklede procedure bij het UWV WERKbedrijf die aan de kennelijk onredelijk ontslag procedure vooraf gaat en de mogelijkheid van appel en cassatie bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zijn voor auteurs reden zich te verzetten tegen het gelijktrekken van de uitkomsten van de procedures. Maar voor sommige auteurs zijn de verschillende uitkomsten van de procedures bij een gelijk feitencomplex en de in de praktijk door de rechter opgelegde vergelijkbare bewijslast in beide procedures reden om eenzelfde uitkomst bij beide procedures te rechtvaardigen. 29 De aangedragen oplossingen voor het wegnemen van de verschillen variëren van het geheel samenvoegen van de beide procedures, dezelfde vuistregels voor het berekenen van een vergoeding hanteren tot de ontbindingsvergoeding die hoogstwaarschijnlijk aan de werknemer zou zijn toegekend indien de werkgever voor de ontbindingsroute had gekozen, als omstandigheid te betrekken bij de beoordeling of van kennelijke onredelijkheid van de opzegging sprake is. 30 In paragraaf 3.3 Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid wordt nader ingegaan op de gevolgen van de ongelijkheid tussen de twee procedures in het kader van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. In de lagere rechtspraak zijn de rechters verdeeld over de toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag procedures. Er zijn kantonrechters die de berekening van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag aan de hand van de kantonrechtersfomule expliciet van de hand wijzen 31, kantonrechters die de formule wel in het achterhoofd lijken te houden, maar niet expliciet noemen 32 en kantonrechters die het expliciet gebruiken. De kantonrechter in Wageningen legt in één van zijn arresten van 2003 expliciet een relatie tussen de kantonrechtersformule en de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: Bij gebreke van een andere maatstaf heeft de rechtspraktijk nauwelijks mogelijkheden de kantonrechtersformule bij de bepaling van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding geheel buiten beschouwing te laten. 33 De Hoven Amsterdam, Arnhem, s-gravenhage en Leeuwarden hebben het gebruik van de kantonrechtersformule bij de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag lange tijd 27 Bouwens (zie Roozendaal 2009) geeft aan dat de vergoeding bij ontbinding gemiddeld uitkomt op 33.000,-. Bij opzegging is dit slechts 8.700,-. 28 Zie Kruit & Loonstra 2010, de gemiddelde vergoeding bij ontbinding bedraagt in 2009 1,4 maandsalaris per dienstjaar. de gemiddelde vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag procedure is 0,92 maandsalaris per dienstjaar. 29 Zie bijvoorbeeld Zondag 2004; Duk 2008 30 Zie bijvoorbeeld Dijkstra 2008 31 Hof s-gravenhage, 10 januari 2003 LJN: AF6530, In het arrest is te lezen dat de Rechtbank Rotterdam (sector kanton) in zijn vonnis van 5 maart 2002 heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule is ontwikkeld voor ontbindingsprocedures, waardoor die formule in een procedure als de onderhavige niet als maatstaf - rechtstreeks of analoog - voor het bepalen van de omvang van de vergoeding kan dienen. 32 Buijs 2010a, p. 36; zie bijvoorbeeld ook Rb. Arnhem 26 maart 2008, LJN BC9993 33 Hof Arnhem, 18 maart 2003, JAR 2003,127; zie ook Verhulp 2003 8

van de hand gewezen. 34 Zo heeft het Hof s-gravenhage in januari 2003 een uitspraak gedaan waarin hij expliciet afstand neemt van toepassing van de kantonrechtersformule als graadmeter voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding. 35 Het Hof s-hertogenbosch heeft de kantonrechtersformule in zijn arrest van 22 april 2008 gebruikt voor het vaststellen van de vergoeding. 36 In september 2008 overweegt hetzelfde Hof in een uitspraak weer dat de kantonrechtersformule geen maatstaf is voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding. 37 Naar aanleiding van de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed zal in paragraaf 3.2 Art. 7:685 BW en Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed dieper ingegaan worden op de verschillen tussen de aard van vergoedingen bij ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag. 2.4 Oktober-arresten In een zevental arresten van 14 oktober 2008 38 heeft het Hof s-gravenhage getracht in het kader van rechtseenheid een nieuwe methode te hanteren voor het bepalen van zowel de kennelijke onredelijkheid van het ontslag als de hoogte van de daarop volgende schadevergoeding op basis van het gevolgencriterium uit art. 7:681 lid 2 sub b. Met deze methode is aangesloten bij de toekenning van de ontbindingsvergoeding in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW. Het Hof heeft zich in de arresten op het standpunt gesteld dat een ontslag kennelijk onredelijk moet worden geacht als er geen vergoeding is toegekend conform de kantonrechtersformule verminderd met 30%. De redenen voor een korting van 30% zijn: de aan de kennelijk onredelijk ontslag procedure voorafgaande CWI-toetsing(nu UWV WERKbedrijf), inclusief het daaraan verbonden tijdsverloop, de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel ( kennelijk ). 39 De reden dat er door het woord kennelijk een marginale toetsing zou mogen plaatsvinden is vreemd, omdat, zoals eerder in dit hoofdstuk beschreven, de marginale toetsing al snel door de rechterlijke macht verlaten is. Waarom deze generieke korting 30% is en niet 25% of 35% laat het Hof onbeantwoord. 40 Bij de beoordeling van het ontslag wordt uitgegaan van de fictieve situatie dat de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW ontbonden zou worden en geldt de daarbij te verwachten toe te kennen vergoeding als uitgangspunt. 41 Het Hof past daarmee een geïntegreerde toets toe op zowel de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag als de daarbij behorende schadevergoeding. Deze gedachtegang is niet nieuw. Van den Heuvel heeft al eerder aangegeven dat er een parallel met de rechtspraak omtrent de onrechtmatige daad gezocht 34 Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden, 18 oktober 2006, JAR 2006/285, Hof Amsterdam 23 maart 2006, JAR 2006/224 en Hof Arnhem 12 december 2006, JAR 2007/44 35 Hof s-gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105. De werknemer in deze zaak meent als schadevergoeding voor de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag recht te hebben op een vergoeding ter hoogte van de kantonrechtersformule. Het Hof zegt hierover; De kantonrechtersformule maakt deel uit van een aantal aanbevelingen die de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters heeft vastgesteld voor procedures ex (thans) artikel 7:685 B.W. Deze aanbevelingen strekken er derhalve niet toe maatstaven aan te geven voor een schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. 36 Hof s-hertogenbosch, 22 april 2008, LJN BD5660 Het Hof heeft overwogen; Voor wat betreft de toe te kennen vergoeding is het hof met de rechtbank van oordeel dat een vergoeding groot 900.000, die neerkomt op de factor C = 1,2 in de kantonrechtersformule, recht doet aan alle omstandigheden zoals hiervoor geschetst. 37 Hof s-hertogenbosch, 16 september 2008, LJN BG2170 38 Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6720; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6960; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF7002; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF7077; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8122; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8136 39 Zie bijvoorbeeld Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790, r.o. 3.8 40 Zie hierover ook Houweling & Van der Voet 2009 41 Het gaat hierbij om de op dat moment geldende kantonrechtersformule 9

zou kunnen worden waarbij de onrechtmatigheid van een daad opgeheven kan worden door het aanbieden van een schadevergoeding en bij het niet aanbieden van een schadevergoeding de daad onrechtmatig is. 42 Gaat het Hof bij het bepalen van de schadevergoeding uit van de toetsing van alle omstandigheden van het geval bij het bepalen van de C-factor dan lijkt hij op het eerste gezicht niet lijnrecht tegenover eerdere uitspraken van de Hoge Raad te gaan staan. Gaat het Hof daarbij echter standaard uit van C = 1 dan lijkt toch de alle omstandighedenleer uit het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd 43 niet te worden toegepast zoals de Hoge Raad deze bedoeld heeft. In de oktober-arresten lijkt het Hof het eerste model voor ogen te hebben, zo overweegt het Hof; Door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. 44 Uit de arresten inzake bedrijfseconomische omstandigheden blijkt het Hof bij toepassing van de kantonrechtersformule wel C = 1 tot uitgangspunt neemt. 45 Willems 46 merkt daarbij, mijns inziens terecht, op dat bij een uitgangspunt van C=1 geen rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. In hoofdstuk drie zal duidelijk worden dat de Hoge Raad het op diverse punten niet met de beredenering van het Hof s-gravenhage eens is. 2.5 XYZ-formule In juli 2009 volgt de reactie van de andere vier Hoven die allen niet mee zijn gegaan met de uitgangspunten van het Hof s-gravenhage. Het antwoord van de Hoven op de oktober-arresten is de introductie van de XYZ-formule. Belangrijk verschil met de oktober-arresten is dat er geen geïntegreerde toets wordt gedaan. Eerst wordt de kennelijke onredelijkheid van het ontslag vastgesteld en dan wordt er gekeken naar de hoogte van de schadevergoeding. Voor het bepalen van de kennelijke onredelijkheid kijken de Hoven naar alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, in onderlinge samenhang in aanmerking genomen. Daarbij gebruiken zij een aantal in het algemeen in aanmerking te nemen factoren die onderverdeeld kunnen worden in vier hoofdcategorieën, te weten algemeen: dienstverband en opzegging (bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden), ander (passend) werk, financiële gevolgen van een opzegging en getroffen voorzieningen en financiële compensatie. Indien een ontslag kennelijk onredelijk is beoordeeld gebruiken de Hoven voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding de XYZ-formule als uitgangspunt. Deze lijkt afgeleid van de (oude) kantonrechtersformule, hoewel er nergens in de arresten expliciet verwezen wordt naar deze formule. X wordt berekend aan de hand van het aantal gewogen dienstjaren die op eenzelfde wijze worden gewogen als in de oude kantonrechtersformule. 47 Y is het bruto maandsalaris met vaste overeengekomen looncomponenten. Z is ten slotte de correctiefactor. Deze dient om alle omstandigheden van het geval te verwerken en wordt als uitgangspunt en tegelijkertijd maximum op Z = 0,5 gezet. Dit maximum kan slecht in bijzondere gevallen hoger uitvallen dan 0,5. 42 Buijs 2010a, p. 33 43 HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245 44 Zie bijvoorbeeld Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790, r.o. 3.7 45 Zie bijvoorbeeld LJN BF7002, r.o. 5.7.1 46 Willems 2009 47 Dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en vanaf het 50e voor 2 10

3. Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed In het vorige hoofdstuk is gebleken dat er verdeeldheid is in de literatuur, lagere rechtspraak en bij de Hoven over de wijze waarop de schade bij het kennelijk onredelijk ontslag beoordeeld moet worden en de eventuele toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Het arrest Van Grijp/ Stam is het cassatieberoep tegen een door het Hof s- Gravenhage gewezen arrest welke gebaseerd is op de oktober-arresten. In Rutten/Breed is er cassatieberoep ingesteld tegen een uitspraak van het Hof Arnhem die de XYZ-formule gebruikt voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. In dit hoofdstuk zullen de arresten besproken worden. In een aparte paragraaf zal ingegaan worden op de gevolgen die de arresten hebben voor de analogie met de kantonrechtersformule zoals die in het vorige hoofdstuk beschreven is. In de laatste paragraaf wordt een algemene beschouwing van de arresten in het kader van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid gegeven. 3.1 Arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed In Van de Grijp/Stam komt de Hoge Raad bij de beoordeling van de geïntegreerde toets van het Hof s-gravenhage tot de conclusie dat het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. 48 Verder geven de woorden wanneer, mede in aanmerking genomen uit art. 7:681 lid 2 sub b volgens de Hoge Raad aan dat de wetgever al in het artikel heeft willen vastleggen dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De al dan niet getroffen voorziening kan dus wel meegenomen worden in de beoordeling van het ontslag, maar is geen op zichzelf staand criteria die de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan bepalen, daar ook andere omstandigheden meegewogen moeten worden. In Rutten/Breed is de Hoge Raad iets terughoudender met de beoordeling dat; De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. 49 De alle omstandighedenleer uit het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd 50 blijft dus in stand. De Hoge Raad wijst de berekening van de schadevergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule of aan de hand van een andere algemene formule expliciet af. Hoewel de Hoge Raad in de arresten onderkent dat de voorspelbaarheid van beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook de rechtszekerheid 51, met de toepassing van een formule toeneemt wordt daarin geen toereikende rechtvaardiging gevonden voor het hanteren van een formule. Interessant is daarbij om op te merken dat Buijs er op wijst dat de gebruikte argumenten voor afwijzing van de kantonrechtersformule lijken te zijn afgeleid van de arresten van de Hoven van voor 2008. 52 In de volgende paragraaf zal ik deze argumenten bespreken. Naast de vraag of de kantonrechtersformule als uitgangspunt genomen kan worden voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding moet ook de vraag beantwoord worden of de korting 48 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 r.o. 4.2 49 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 r.o. 3.5.2 50 HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 51 in zeker opzicht heeft de Hoge Raad toegevoegd in het arrest Rutten/Breed 52 Buijs 2010b, p. 43 11

van 30% wenselijk en reëel is? De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt dat de toepassing van en generieke korting zich niet verhoudt met de wijze waarop de rechter de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag dient te bepalen. Ook de maximering van de vergoeding bij de XYZ-formule die onderdeel is van een globale berekeningswijze is om deze reden niet toegestaan. 53 Tot slot is ook maximering tot aan de pensioengerechtigde leeftijd volgens de Hoge Raad niet toegestaan, omdat hiermee geen rekening gehouden wordt met andere omstandigheden die schadeposten kunnen opleveren. 54 De Hoge Raad bepaalt in het arrest Rutten/Breed dat als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is de werknemer recht heeft op een vergoeding. 55 Bij de aan te leggen maatstaf voor de begroting van die schadevergoeding verwijst de Hoge Raad naar de gewone regels die bij die bij de begroting van schade van toepassing zijn, dus de regels uit afdeling 6.1.10 BW. 56 In Rutten/Breed licht de Hoge Raad het karakter van de schadevergoeding verder toe door te overwegen dat: De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: pleister op de wonde, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. 57 In hoofdstuk vier zal uitgebreid worden ingegaan op de gevolgen die deze uitspraken hebben voor de wijze van de begroting van de schade bij het kennelijk onredelijk ontslag. Er zal nagegaan worden in hoeverre de schadevergoeding van art. 7:681 BW past in het kader van de algemene schadevergoedingenleer van afdeling 6.1.10 BW nu de Hoge Raad de kantonrechtersformule afwijst en Boek 6 zijn intrede laat doen. In de volgende paragraaf zal eerst nog ingegaan worden op de aard van de art. 7:681 BW en art. 7:685 BW procedures en het karakter van de bijbehorende vergoedingen zoals deze in de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed tot afwijzing van het naar analogie toepassen van de kantonrechtersformule hebben geleid. De door de Hoge Raad besproken rechtszekerheid, die van belang is voor de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen zal in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk besproken worden. 3.2 Art. 7:685 BW en Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed In het arrest Van de Grijp/Stam geeft de Hoge Raad een aantal reden voor het niet kunnen toepassen van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Allereerst hebben de vergoedingen een ander karakter. Bij het kennelijk onredelijk ontslag geeft de Hoge Raad aan dat de rechter de vergoeding moet begroten als schade die de werknemer naar aanleiding van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden en bij de ontbindingsprocedure bepaalt hij een vergoeding naar billijkheid. Het tweede verschil tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure is de aard van de procedure. De Hoge Raad geeft aan dat de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag gerelateerd is aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen. Daarbij zal de rechter bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding zich steeds nauwkeurig rekenschap moeten geven van de concrete omstandigheden en factoren. 58 In een formule kunnen slechts een beperkt aantal factoren worden meegenomen bij de berekening van de vergoeding. Daarom is een aan de hand van een formule te bepalen vergoeding geen goede maatstaf. 53 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 r.o. 3.6.2 54 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 r.o. 3.8, als voorbeeld noemt de Hoge Raad immateriële schade en pensioenschade. 55 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 r.o. 3.5.3 56 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 r.o. 4.3 57 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 r.o. 3.5.5 58 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 r.o. 4.4 12

Sommige auteurs zijn van mening dat met de uitvoerige bespreking van de kantonrechtersformule als berekeningswijze bij 7:685 BW en de verschillen ten opzichte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, in de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten Breed, de kantonrechtersformule hiermee impliciet wordt goedgekeurd door de Hoge Raad. 59 De uitspraken van de Hoge Raad zijn voor sommige auteurs ook reden om juist nogmaals kritisch naar de vergoeding bij de ontbindingsprocedure te kijken. Groen 60 is van mening dat de uitleg van de Hoge Raad reden is naar de kantonrechtersformule te kijken, omdat de Hoge Raad in het arrest juist te kennen zou geven niets te zien in rechterlijke formules en de open norm van art. 7:685 BW misschien nog wel meer dan die bij art. 7:681 BW, die in het schadevergoedingenleer kan worden ingekaderd, vraagt om transparante motivatie van rechterlijke beslissingen. Net als Buijs 61 is hij van mening dat het toepassen van een globale formule per definitie niet de alle omstandigheden toets doorstaat. Ook bij de ontbindingsvergoeding hoort de rechter bij het bepalen van een billijke vergoeding alle omstandigheden mee te wegen. Een formule is te algemeen en daarbij wordt te erg geabstraheerd van concrete omstandigheden. Bouwens heeft in 2008 al eens voorgesteld de ontslagvergoeding bij ontbinding gelijk te trekken met de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. 62 Daarbij zou dan bij het toekennen van een vergoeding een afweging moeten worden gemaakt tussen de bij het ontslag gemoeide bedrijfsbelang en de te verwachten gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Waarbij voor die gevolgen aansluiting gezocht zou moeten worden bij de als gevolg van de beëindiging voortvloeiende materiële en immateriële schade. Met Van der Kind 63 ben ik van mening dat op basis van de aard van de procedure, waarbij sprake is van een spoedige beslissing in één instantie, dit de rechter in een ontbindingszaak in een lastige positie zal brengen om tot een afgewogen billijkheidsoordeel te komen. Duk 64 daarentegen betoogt ook na de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed dat, hoewel er wel verschillen zijn tussen de vergoedingen ex art. 7:681 en 7:685 BW, deze eerder gradueel dan principieel zijn. Hij ziet in de arresten wel aanleiding de kantonrechtersformule op punten aan te passen, maar ziet geen reden deze in zijn geheel te herzien. Duk gaat nog verder door aan te geven dat het inzichtelijk maken van de concrete omstandigheden en factoren die tot een bepaalde vergoeding leiden bij het kennelijk onredelijk ontslag nu juist vraagt om formules, maar dit mag dus niet van de Hoge Raad. Hij is van mening dat een aangepaste kantonrechtersformule kan bijdragen aan harmonisatie tussen ontbindingsprocedures en kennelijk onredelijk ontslagprocedures, ook al wordt er bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures geen algemene formule als vuistregel gebruikt. Voorlopig ziet het er niet naar uit dat de vergoedingen van de art. 7:681 BW en 7:685 BW procedures op eenzelfde wijze berekend zullen worden. Dit lijkt mij gezien de ontwikkelingen in de rechtspraak ook niet nodig. Het karakter van de vergoedingen en de aard van de procedures lijken toch te verschillend. De maatschappelijke ongewenste verschillen in uitkomsten van de procedures zullen dus niet gezocht moeten worden in het gelijktrekken van de vergoedingen bij art. 7:681 BW en art. 7:685 BW, maar zullen door herziening van het ontslagrecht opgelost moeten worden. De rechtsongelijkheid naar aanleiding van de verschillende uitkomsten van de procedures lijkt hiermee nog niet te worden weggenomen. Daarop zal ik in de volgende paragraaf verder ingaan. 59 Duk 2010a, Bodewes 2010 60 Groen 2010 61 Buijs 2010a, p. 45 62 Bouwens 2008 63 Van der Kind 2010 64 Duk 2010b 13

3.3 Rechtsgelijkheid en rechtszekerheid Allereerst zal in deze paragraaf een korte algemene introductie worden gegeven over het gelijkheidsbeginsel en rechtszekerheidbeginsel, daarna zullen het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidbeginsel worden toegespitst op het arbeidsrecht en het ontslagrecht en tot slot zullen de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed in het licht van deze voor het arbeidsrecht belangrijke beginselen worden bekeken. Rechtsbeginselen liggen ten grondslag aan algemene en individuele normen in het rechtssysteem. Een beginsel wordt gebruikt ter rechtvaardiging van de meer concrete norm in het recht. Door algemene formulering van wetgeving, zoals ook bij art. 7:681 BW het geval is, zal de rechter met alleen toepassing van de wet vaak niet tot een oordeel kunnen komen in concrete zaken. De rechtsvormende taak van de rechter behelst daarom meer dan alleen toepassing van de wet. 65 Bij de vorming van nieuw recht kunnen rechtsbeginselen daarbij als hulpmiddel bij de uitleg van wetgeving dienen. Door de erkenning van een nieuwe norm vormt de rechter positief recht. 66 Hierbij zal de rechter bij de toepassing van rechtsbeginselen rekening moeten houden met maatschappelijke opvattingen voor de acceptatie van de nieuwe norm, wat de invulling van de beginselen dus tijds- en plaatsgebonden maakt. 67 Het gelijkheidsbeginsel is op bijna alle terreinen van het recht van belang en daarmee kan het beginsel zorgen voor samenhang tussen verschillende normen. Het gelijkheidsbeginsel is een van de rechtsbeginselen die aan de basis van het arbeidsrecht liggen. In het arbeidsrecht zijn veel van de regels gemaakt om de zwakkere partij de werknemer te beschermen tegen de sterkere en machtige werkgever. Hiermee wordt juridische compensatie geboden voor de ongelijkheid tussen de partijen. 68 De berekeningswijze van de ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule blijft, zoals ook in de vorige paragraaf besproken in stand. De bescherming die de art. 7:681 BW en 7:685 BW bieden worden dus op een andere wijze ingevuld, nu de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag niet op basis van een formule berekend mag worden. Dit roept de vraag op of er hiermee geen rechtsongelijkheid ontstaat. Nu de werkgever nog steeds een keuze heeft tussen de te volgen route om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer te komen, zou dit kunnen leiden tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen. 69 Hoewel de argumenten van de Hoge Raad over de verschillen tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zeer goed verdedigbaar zijn, blijft het in de praktijk zeker niet ondenkbaar dat twee werknemers die in hetzelfde feitencomplex zijn te plaatsen niet in dezelfde situatie zitten na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Zij kunnen uiteindelijk allebei hun baan kwijt zijn, maar door de verschillen in de procedures kan de vergoeding heel anders uit vallen. Door op deze wijze naar het gelijkheidsbeginsel te kijken kom ik tot de conclusie dat de oktober-arresten en de arresten met toepassing van de XYZ-formule beter passen bij de ontbindingsprocedure, dan de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed van de Hoge Raad. Door de toepassing van de generieke korting in de oktober-arresten ontstond er ook een verschil in de toe te kennen vergoedingen bij ontbinding of kennelijk onredelijk ontslag, maar deze verschillen waren volgens het Hof te rechtvaardigen door de in paragraaf 2.4 besproken redenen. Bij de XYZ-formule is de vraag waarom de Hoven in het kader van rechtsgelijkheid aansluiting hebben gezocht bij de oude kantonrechtersformule, omdat hiermee ook weer verschil ontstond met de huidige ontbindingsvergoedingen. 70 65 Brouwer e.a. 2004 p. 77 66 Brouwer e.a. 2004 p. 106 67 Zie ook Timmerman 2008 68 Zie ook Timmerman 2008 69 Zie ook Groen 2010 70 A-G Spier geeft hiervoor in zijn Conclusie in r.o. 7.4 verschillende mogelijke redenen 14

Gerards geeft aan dat gezien het grote belang van het gelijkheidsbeginsel voor individuele vrijheid, het van essentieel belang is dat de rechterlijke toetsing aan dit beginsel zo voorspelbaar, objectief en zorgvuldig mogelijk is. 71 Hierbij is ook de rechtszekerheid gediend. Verhulp geeft in zijn artikel naar aanleiding van de oktober arresten aan dat de rechtsonzekerheid die de vele ongemotiveerde beoordelingen van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag zeer ongewenst is. 72 Het gebruik van formules in de oktober-arresten en de XYZ-formule voor de berekening van de vergoeding komt de voorspelbaarheid van de rechterlijke toetsing zeker ten goede. De Hoge Raad onderkent ook, zoals in de vorige paragraven reeds besproken, dat de voorspelbaarheid van beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook de rechtszekerheid, met de toepassing van een formule toeneemt. Toch wijst zij deze voor de berekening van de schadevergoeding bij het kennelijk onredelijk ontslag af. De Hoge Raad is van mening dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen. Licht de rechter dus nader toe welke factoren bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen en welke vergoeding hij hieraan koppelt zou de rechtszekerheid hier ook mee gebaat zijn. 73 In het kader van rechtsgelijkheid tussen de ontbindingsprocedure en kennelijk onredelijk ontslagprocedure is er zoals hierboven besproken zeker iets te zeggen voor het naar analogie toepassen van (een afgeleide van) de kantonrechtersfomule bij het bepalen van de vergoeding van het kennelijk onredelijk ontslag. Gezien de arresten Van Grijp/Stam en Rutten Breed is deze weg in de praktijk dus nu afgesloten. De rechtsgelijkheid zal voorlopig dus gezocht moeten worden in het uniformeren van de uitkomsten van de art. 7:681 BW procedures op zich. Welke mogelijkheden het schadevergoedingenrecht uit afdeling 6.1.10 BW hierbij biedt wordt in het volgende hoofdstuk beschreven. Bij de rechtszekerheid is de toepassing van een formule voor de berekening van de schadevergoeding bij art. 7:681 BW minder bepalend. Hierbij volg ik de uitleg van de Hoge Raad dat een duidelijke toelichting van de rechter op de factoren die de hoogte van de vergoeding hebben bepaald een prima uitgangspunt is voor het creëren van meer rechtszekerheid en voorspelbaarheid bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. 71 Gerards 2002, p. 3-4 72 Verhulp 2009a 73 Houweling & Van der Voet (2009) gaven al voor de uitspraken van de Hoge Raad aan dat er meer rechtseenheid en rechtszekerheid gecreëerd kon worden door inzichtelijker te beargumenteren waarom en hoe bepaalde factoren een rol spelen bij de beoordeling van het ontslag en de schadevergoeding, waarbij art. 6:97 BW serieus genomen moet worden. 15