Masterscriptie Arbeidsrecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Arbeidsrecht Het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent? Robbert Reijnen Datum van inlevering: 25 augustus 2014 Scriptiebegeleider: mevrouw Ilse Zaal Robbert Reijnen

2 Inhoudsopgave: - Inleiding 1 - Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter De ontbindingsprocedure Gewichtige redenen Ontbinding wegens een dringende reden Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden De ontbinding wegens wanprestatie 6 - Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden Opzegtermijnen Onregelmatige opzegging Kennelijk onredelijke opzegging 9 - Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding De grondslag van de ontslagvergoeding Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging Kritiek op de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst Kritiek op het huidige duale ontslagstelsel 22 - Hoofdstuk 4: Het nieuwe ontslagrecht Het nieuwe ontslagrecht De transitievergoeding De grondslagen van de transitievergoeding 29 Robbert Reijnen Datum van inlevering: 25 augustus 2014 Scriptiebegeleider: Ilse Zaal Adres: Kadoelenstraat KS Purmerend Telefoonnummer: [email protected] Robbert Reijnen

3 - Hoofdstuk 5: De kritiekpunten op de transitievergoeding : De ontslagroutes De redelijkheidstoetsing Hoogte ontslagvergoeding De billijke vergoeding 34 - Hoofdstuk 6: Conclusie 36 - Literatuurlijst 41 Robbert Reijnen

4 Inleiding Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 18 februari 2014 aangenomen. Het wetsvoorstel is uiteindelijk zonder grote wijzigingen op 10 juni 2014 aangenomen door de Eerste Kamer. De wet wijzigt het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en een aantal onderwerpen van de Werkloosheidwet. In mijn scriptie wordt aandacht besteed aan de wijzigingen in het ontslagrecht met betrekking tot de mogelijkheden een vergoeding te krijgen bij ontslag. In het huidige ontslagrecht bestaan er twee verschillende procedures waarbij er een mogelijk recht op een vergoeding bij ontslag kan bestaan. Deze procedures zijn de ontbindingsprocedure en de procedure om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever heeft nu nog de mogelijkheid om te kiezen tussen deze twee procedures om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij het nieuwe ontslagrecht is deze keuze er niet meer. Ook worden de mogelijkheden om een ontslagvergoeding te krijgen drastisch veranderd. Ik zal in deze scriptie allereerst de huidige mogelijkheden op een ontslagvergoeding beschrijven. Ik zal ook ingaan op de grondslagen van deze ontslagvergoedingen en de kritiekpunten op het huidige systeem van ontslagvergoedingen. Daarna zal ik de mogelijkheden op een ontslagvergoeding volgens het Wet werk en zekerheid beschrijven waarbij ook weer ingegaan zal worden op de grondslagen en de kritiekpunten op deze mogelijkheden. Uiteindelijk wil ik met deze scriptie een antwoord geven op de volgende onderzoeksvraag: Biedt de transitievergoeding in het nieuwe ontslagrecht een vergelijkbare compensatie voor de werknemer in vergelijking met de vergoedingen die het huidige ontslagrecht kent? Robbert Reijnen Pagina 1

5 Hoofdstuk 1: Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter Of een ontslagvergoeding verschuldigd is hangt in de eerste plaats af van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat geen wettelijke verplichting tot het betalen van een ontslagvergoeding. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen kunnen wel overeenkomen dat er een ontslagvergoeding betaald moet worden. In beginsel heeft de werkgever alleen een mogelijke verplichting tot het betalen van een ontslagvergoeding aan de werknemer indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter. Bij de opzegging moet dan sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag of een onregelmatige opzegging. 1 Ik zal in dit hoofdstuk ingaan op de ontslagvergoeding bij ontbinding door de kantonrechter. 1.1 De ontbindingsprocedure Zowel de werknemer als de werkgever kunnen de rechter ten alle tijden verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Elk beding, waarbij de bevoegdheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesloten of beperkt is, is nietig volgens artikel 7:685 lid 1 BW. De ontbindingsprocedure wordt ingeleid met een verzoekschrift. Tegen een beschikking krachtens artikel 7:685 BW kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld volgens artikel 7:685 lid 11 BW. Volgens vaste jurisprudentie staat wel hoger beroep open op grond dat artikel 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing is gelaten of ten onrechte is toegepast. Dit geldt wanneer het artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beginsel van hoor en wederhoor door de rechter is geschonden. 2 De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:647 BW, 7:648 BW, 7:670 BW en 7:670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 3 Indien het verzoek tot ontbinding verband houdt met een opzegverbod zal het van het gewicht van de aangevoerde redenen afhangen of het verzoek toch kan worden toegelaten. Zo kon volgens de Kantonrechter Zwolle het feit dat er een verband is tussen de ontbinding en het OR- 1 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 2

6 lidmaatschap de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet verhinderen. 4 Er is geen duidelijk termijn gesteld voor het instellen van een ontbindingsverzoek. Wel moet hierbij de nodige voortvarendheid betracht worden. Zo werd het verzoek tot ontbinding afgewezen toen het tijdsverloop tussen het verzoek tot ontbinding en de dringende reden die hieraan ten grondslag lag niet passend meer was. 5 Deze voortvarendheid moet ook worden betracht bij een verzoek tot ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden. 6 Een werknemer mag na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever nog ontbinding verzoeken. De rechter moet dan wel onderzoeken of er nog voldoende grond is om eerder dan de datum waartegen is opgezegd, te ontbinden. De vergoeding die kan worden toegekend mag echter alleen betrekking hebben op de gevolgen die de vervroeging van het ontslag betreffen Gewichtige redenen Als gewichtige redenen worden volgens artikel 7:685 lid 2 beschouwd, omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, als ook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 8 De kantonrechter bepaalt zelf gelet op de feiten en omstandigheden of er sprake is van een dringende reden of van een verandering van de omstandigheden. Wat de verzoeker stelt is hierbij niet doorslaggevend Ontbinding wegens een dringende reden Artikel 7:685 BW bevat geen bepaling voor de toekenning van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden. Dit betekent echter niet dat er nooit sprake zal zijn van een verplichting om een vergoeding te betalen. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de partij die aan de wederpartij een dringende reden geeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wanprestatie pleegt. 10 Wanneer ontbinding wordt uitgesproken op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, is de wederpartij op grond van artikel 7:677 lid 3 BW schadeplichtig. Volgens 4 Ktr. Zwolle 23 januari 2002, JAR 2002, Ktr. Rotterdam 9 juli 2007, LJN BB Ktr. s-hertogenbosch 7 december 1993, JAR 1994, HR 11 december 2009, JAR 2010, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 4 april 1986, NJ 1986, HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. Robbert Reijnen Pagina 3

7 artikel 7:677 lid 4 heeft de wederpartij, ingeval een der partijen schadeplichtig is, de keus om de gefixeerde schadevergoeding of de volledige schadevergoeding te vorderen. 11 Indien een vergoeding door partijen wordt gevraagd moet de rechter hier een beslissing over nemen. De rechter is echter niet verplicht een vergoeding toe te kennen. 12 De gefixeerde schadevergoeding is een bedrag gelijk aan het loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij rechtmatige opzegging had behoren te duren. 13 De volledige schadevergoeding omvat slechts de schade die is veroorzaakt door het niet in acht nemen van de opzegtermijn. 14 Artikel 7:678 lid 2 BW noemt een aantal voorbeelden van situaties die in beginsel als dringende reden voor ontbinding voor de werkgever kunnen worden beschouwd. Artikel 7:679 lid 2 BW somt enkele voorbeelden van een dringende reden voor de werknemer op. Of er sprake is van een dringende reden hangt altijd af van de omstandigheden van het geval. 1.4 Ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden Op grond van artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter, indien hij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. In dit artikel wordt niet duidelijk gemaakt wanneer er sprake is van een verandering van omstandigheden. Het tweede lid geeft alleen aan dat de veranderde omstandigheden van dien aard moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn dient te eindigen. Wanneer hier sprake van is moet per geval door de rechter worden beslist. De bekendste voorbeelden zijn de verstoorde arbeidsrelatie en bedrijfseconomische redenen. 15 In dit wetsartikel wordt ook niet duidelijk gemaakt hoe deze billijke vergoeding berekend dient te worden. Dit wordt duidelijk gemaakt in de op 30 oktober 2008 gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Hierin wordt duidelijk gemaakt dat per 1 januari 2009 de vernieuwde kantonrechtersformule zal worden gebruikt om de vergoeding bij ontbindingszaken te berekenen waarin het 11 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 22 september 1995, JAR 1995, R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p HR 1 februari 1946, NJ 1946, R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 40. Robbert Reijnen Pagina 4

8 verzoekschrift op of na 1 januari 2009 wordt ingediend. 16 Deze aanbevelingen vormen slechts richtlijnen waaraan procespartijen geen rechten kunnen ontlenen. 17 De kantonrechtersformule luidt als volgt: ontslagvergoeding = A x B x C. Volgens Aanbeveling 3.2 staat de A in de formule voor het aantal gewogen dienstjaren van de werknemer. Voor de berekening van A wordt de diensttijd berekend aan de hand van de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen voor 1. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen voor 1,5. Dienstjaren, afgerond op hele jaren, vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen voor 2. Volgens Aanbeveling 3.2 gaat de A-factor uit van het beginsel dat trouwe dienst van invloed is op de hoogte van de ontbindingsvergoeding. De leeftijdscorrectie ziet toe op de verslechterende arbeidsmarktpositie van de werknemer door het ouder worden. Volgens Aanbeveling 3.3 staat de B in de formule voor de beloning van de werknemer. Het gaat hier in beginsel om het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Van een vast looncomponent is sprake indien deze structureel van aard is en het component overeengekomen is tussen werkgever en werknemer. Bovendien dient het component eenvoudig vast te stellen te zijn. 18 De C in de formule staat voor de correctiefactor. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor gelijk aan 1. Hierbij kan men denken aan gevallen waarin sprake is van reorganisatieontslagen. 19 Ook kan een hogere correctiefactor dan 1 worden gehanteerd. Zo maakte de Rechtbank Haarlem gebruik van een correctiefactor van 1,4 omdat de werkgever de indruk had gegeven dat de kritieken op het disfunctioneren van de werknemer er slechts later bij zijn gehaald om het gebrek aan vertrouwen in de werknemer te kunnen construeren. 20 Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever sprake is, dan is de correctiefactor gelijk aan 0 volgens Aanbeveling 3.4. Dan zal dus geen vergoeding worden toegekend. Is er sprake van enige vorm van verwijtbaarheid 16 P.G. Vestering, De nieuwe kantonrechtersformule, TAP , p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Rb. Haarlem, 8 april 2003, JAR 2003, 125. Robbert Reijnen Pagina 5

9 aan de zijde van één van de partijen dan wel van verwijtbaarheid van zowel de werknemer als de werkgever, dan wordt de ernst van de verwijten via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht volgens Aanbeveling 3.4. De overige omstandigheden van het geval, zoals de slechte financiële positie van de werkgever of de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer worden ook via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht meldt deze paragraaf van de Aanbeveling. 1.5 De ontbinding wegens wanprestatie Zowel de werknemer als de werkgever kunnen volgens artikel 7:686 BW aan de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie vragen. Hierbij moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst van de wederpartij volgens artikel 6:265 lid 1 BW. Indien de door één van de partijen verzochte ontbinding door de rechter wordt toegewezen, maakt die partij aanspraak op vergoeding van de schade doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt op grond van artikel 6:277 BW. 21 Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie kan samen met een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:685 BW worden ingesteld volgens de Hoge Raad. 22 De gewichtige reden en de wanprestatie komen gedeeltelijk met elkaar overeen. De gewichtige reden van artikel 7:685 BW is echter ruimer dan de wanprestatie. Voor een gewichtige reden is het namelijk niet noodzakelijk dat er sprake is van een ernstig te kort schieten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. 23 Hoofdstuk 2: De vergoeding bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst kan ook beëindigd worden door opzegging. Dit is een eenzijdige rechtshandeling van één van de partijen die gericht moet zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 24 Een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd kan volgens artikel 7:667 lid 3 BW alleen worden opgezegd indien deze bevoegdheid schriftelijk door partijen is overeengekomen. Om een arbeidsovereenkomst op te zeggen dienen de partijen aan wettelijke vereisten te voldoen. Voor de werkgever betekent dit dat hij rekening moet houden met het algemene opzegverbod, bijzondere opzegverboden en de opzegtermijn. 21 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737, m.nt. P.A. Stein. 23 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 6

10 De werknemer moet rekening houden met de opzegtermijn indien hij de overeenkomst wil opzeggen. 2.1 Het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt dient hij rekening te houden met de bijzondere ontslagverboden die gelden bij opzegging. Indien een werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod de arbeidsovereenkomst opzegt en de werknemer hier tijdig een beroep op doet, heeft de opzegging geen rechtsgevolg. De bijzondere ontslagverboden zijn opgenomen in artikel 7:646 BW, 7:647 BW, 7:670 BW en 7:670a BW, de AWGB, de WGBH/CZ, de WGBL, de Wet aanpassing arbeidsduur en artikel 104 Pensioenwet. 25 Naast deze bijzondere opzegverboden geldt ook het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA. De werkgever heeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig. Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming is vernietigbaar. Deze preventieve toets is van belang als onafhankelijke toets op onredelijk ontslag en om zwakke groepen op de arbeidsmarkt te beschermen. 26 Naast de toestemming van het UWV moet ook de juiste opzegtermijn in acht worden genomen. Deze plicht geldt voor zowel de werknemer als de werkgever. De opzegging vindt in beginsel plaats tegen het einde van de maand. 2.2 Opzegtermijnen De opzegtermijnen voor de werkgever en de werknemer verschillen van elkaar. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van de opzegging korter dan vijf jaar heeft geduurd één maand. Deze termijn wordt voor iedere opvolgende periode van vijf jaar verlengd tot een maximum van vier maanden volgens artikel 7:672 lid 2 BW. Deze termijn begint pas te lopen nadat de werkgever de vergunning van het UWV heeft gekregen. Indien de toestemming door het UWV is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn met één maand verkort. 27 Er moet volgens lid 4 van dit artikel echter wel altijd minstens een termijn van één maand overblijven Van de termijn van lid 2 mag volgens lid 5 alleen bij cao ten nadele van de werkgever worden afgeweken. De door de werknemer in acht te nemen termijn is volgens lid 3 één 25 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Amsterdam: Sdu Uitgevers 2004, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 73. Robbert Reijnen Pagina 7

11 maand. Van deze termijn kan schriftelijk worden afgeweken. Indien voor de werknemer een langere opzegtermijn wordt overeengekomen mag deze niet langer zijn dan zes maanden. De opzegtermijn van de werkgever mag dan niet korter zijn dan de dubbele duur van de opzegtermijn van de werknemer volgens lid 6 van artikel 7:672 BW. Indien partijen een proeftijdbeding hebben opgenomen in de arbeidsovereenkomst hoeven zij volgens artikel 7:676 BW geen opzegtermijn in acht te nemen om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te beëindigen. Een vergunning van het UWV is dan ook niet nodig voor de werkgever. 2.3 Onregelmatige opzegging Indien de werkgever of de werknemer zich niet houdt aan de geldende opzegtermijn of de arbeidsovereenkomst tegen de verkeerde dag opzegt, is er sprake van een onregelmatige opzegging. Een onregelmatige opzegging zorgt er niet voor dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. Wel is er sprake van schadeplichtigheid. 28 Artikel 7:677 lid 2 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, schadeplichtig is. De wederpartij kan dan een volledige of een gefixeerde schadevergoeding vorderen. De gefixeerde schadevergoeding is volgens artikel 7:680 lid 1 BW gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij de volledige schadevergoeding komen als schadepost alleen in aanmerking de posten die verband houden met de onregelmatigheid van de opzegging van de dienstbetrekking. 29 Hier wordt gekeken naar de werkelijk geleden schade als gevolg van het niet- naleven van de opzegtermijn. Hier wordt dus bijvoorbeeld ook rekening gehouden met het feit of de werknemer binnen de juiste opzegtermijn een baan vindt. Ook wordt hier gekeken naar andere componenten dan het bruto loon zoals bijvoorbeeld fooien. Deze tellen voor de gefixeerde schadevergoeding niet mee. 30 Artikel 7:680 lid 5 BW geeft de rechter de bevoegdheid de wettelijke of contractuele schadevergoeding te matigen. Zo kan de rechter een geëiste gefixeerde schadevergoeding matigen op grond van artikel 7:680 lid 5 BW. Criteria voor de matiging worden niet door de wet gegeven. De rechter dient met alle omstandigheden van het concrete geval rekening te houden om te bepalen of de gefixeerde schadevergoeding gematigd dient te worden. Zo kan de financiële positie van de werkgever 28 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 90. Robbert Reijnen Pagina 8

12 voor de rechter een aanleiding zijn om de schadevergoeding te matigen. 31 Ook kan een reden tot matiging zijn dat de werknemer snel na het ontslag een andere baan vindt waardoor de werkelijke schade van de werknemer lager is dan de gefixeerde schade. 32 De wet voorziet niet in een mogelijkheid de volledige schadevergoeding te matigen. Anders dan artikel 7:680 lid 5 BW voor de gefixeerde schadevergoeding bepaalt, kent de wet geen specifieke matigingsbepaling voor een vordering waarbij de werknemer de volledige schadevergoeding vordert op grond van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een mogelijk beroep op artikel 6:109 lid 1 BW, waarin een algemene matigingsbevoegdheid voor schadevergoedingen is gegeven, zou in beginsel kunnen slagen indien kan worden aangetoond dat toewijzing van de volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 33 Een opzegging kan tegelijkertijd vernietigbaar en onregelmatig zijn. Dit is het geval als de werkgever de werknemer wegens een dringende reden op staande voet ontslagen heeft maar er achteraf geconcludeerd moet worden dat er geen sprake van een dringende reden was. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst dan zonder de toestemming van het UWV opgezegd waardoor deze vernietigbaar is terwijl ook de opzegtermijn niet in acht is genomen waardoor de opzegging onregelmatig is. De werknemer heeft dan de keuze de opzegging te vernietigen of een schadevergoeding te vorderen, al dan niet tezamen met een vordering wegens de kennelijke onredelijkheid van de opzegging Kennelijk onredelijke opzegging Ingevolge artikel 7:681 lid 1 BW kan de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen indien de opzegging kennelijk onredelijk is. In lid 2 van dit artikel staan enkele voorbeelden voor een kennelijk onredelijke opzegging. Zo is dit onder andere het geval bij een opzegging zonder opgave van redenen of wanneer de gevolgen van de opzegging voor de wederpartij te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. De gevolgen van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn dat de rechter er voor kan kiezen de wederpartij een schadevergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW of de werkgever kan veroordelen de dienstbetrekking te herstellen op grond van artikel 7: HR 28 september 1984, NJ 1985, HR 21 oktober 1983, NJ 1984, Hof Amsterdam 17 december 2013, JAR 2014, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Robbert Reijnen Pagina 9

13 BW. 35 De hoogte van de schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijke opzegging wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. 36 Ook indien een ontslag geen financiële gevolgen voor de werknemer heeft, kan het toch kennelijk onredelijk zijn. 37 In gevallen waarin wordt aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient de rechter te kijken naar de omstandigheden zoals die golden tijdens het ontslag. Latere omstandigheden mogen alleen in aanmerking genomen worden indien die aanwijzingen opleveren voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. 38 Eerst moet dus worden bepaald of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, daarna moet bepaald worden wat de hoogte van de vergoeding moet zijn. In de rechtsspraak is in de geschiedenis aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule om de hoogte van de vergoeding van de kennelijk onredelijke opzegging te berekenen. 39 Deze aansluiting is in de latere rechtspraak niet meer gevolgd. In het arrest Van de Grijp/Stam is geoordeeld dat de kantonrechtersformule een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding voor vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 40 In dit arrest wordt volgens De Laat de op artikel 7:685 BW gegronde procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met die van kennelijk onredelijke opzegging vergeleken. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat deze twee procedures niet met elkaar te vergelijken zijn. 35 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 17 oktober 1997, JAR 1997, HR 3 september 1993, NJ 1993, HR 3 maart 1995, NJ 1995, Hof Arnhem 7 juli 2009, JAR 2009, HR 27 november 2009, JAR 2009, 305. Robbert Reijnen Pagina 10

14 Vervolgens wordt de taak van de rechter beschreven. De rechter moet zich bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening houden met de concrete omstandigheden en factoren om de hoogte van de vergoeding te bepalen en inzichtelijk maken hoe de hoogte van de vergoeding berekend is. 41 In het arrest Rutten/Breed geeft de Hoge Raad een nadere toelichting op de wijze waarop de hoogte bij een kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald. 42 Volgens dit arrest abstraheert het gebruiken van een algemene formule om de hoogte van de vergoeding bij de kennelijk onredelijke opzegging teveel van de nadelen die een werknemer door dit ontslag lijdt. De schadevergoeding van artikel 7:681 lid 1 heeft een bijzonder karakter omdat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft daarom een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding te bepalen. De rechter moet daarom rekening houden alle concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Hij dient daarvan in zijn beslissing ook voldoende duidelijkheid te geven zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De vergoeding moet gerelateerd worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen. Artikel 6:97 BW staat de rechter echter toe de hoogte van de vergoeding naar billijkheid te begroten. 43 Volgens De Laat houdt de hoogte van de schadevergoeding volgens de Hoge Raad in dit arrest nauw verband met omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging hebben geleid. Bovendien is de hoogte afhankelijk van onder andere de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens arbeidsmarktpositie. 44 Indien de schade lastig te begroten is moet deze geschat worden. Indien dat niet mogelijk is moet de schade naar billijkheid vastgesteld worden. 45 In de literatuur zijn verschillenden gezichtspunten naar voren gekomen hoe de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk berekend dient te worden. Zo stelt Buijs dat de aard van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure vergt dat partijen debatteren over de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. De partijen 41 J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p HR 12 februari 2010, JAR 2010, HR 12 februari 2010, JAR 2010, J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p J.J.M. De Laat & D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p.196. Robbert Reijnen Pagina 11

15 bepalen de grenzen van de rechtsstrijd. Bij de begroting van de schade dient rekening gehouden te worden met de werkelijke schade. Deze schade wordt concreet vastgesteld en houdt alleen de schade in die door de kennelijk onredelijke opzegging geleden is door de werknemer. Deze schade dient volledig vergoed te worden. 46 Van der Voet stelt dat de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag voornamelijk een zekere mate van genoegdoening biedt. In beginsel zal het feit dat de werknemer kennelijk onredelijk ontslagen is er niet toe leiden dat de werkgever alle schade dient te vergoeden. Alleen de schade die de werknemer door het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden moet vergoedt worden. De werknemer moet de schade die hij lijdt ten tijde van het ontslag nauwkeurig beargumenteren. De rechter heeft uiteindelijk een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. De schade dient allereerst door de rechter te worden begroot volgens artikel 6:97 BW, lukt dit niet dan moet de schade geschat worden. Wel dient hij zijn berekening van de schade inzichtelijk te motiveren. 47 Van Voss stelt dat er twee verschillende vormen van kennelijk onredelijk ontslag zijn. De eerste vorm is dat de opzegging zo kennelijk onredelijk is dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd. De tweede vorm is dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de omstandigheden waarin, de wijze waarop of de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden. Bij de eerste vorm kan de schade begroot worden aan de hand van de te verwachten levensduur van de arbeidsovereenkomst. De schade is dan het inkomen dat door de werknemer door de opzegging is misgelopen. De vergoeding kan worden gematigd indien sprake is van een vorm van verwijtbaarheid van de werknemer. Bij de tweede vorm dient bij de berekening van de hoogte van de vergoeding gekeken te worden naar de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. De omstandigheden dienen eerst begroot te worden. Indien dit niet lukt moeten zij geschat worden. Daarna zal moeten worden beoordeeld tot welke schade die tekortkoming heeft geleid. 48 Uit deze verschillende gezichtspunten in de literatuur kunnen volgens De Lange en Koster toch richtlijnen voor de berekening van de hoogte van de vergoeding worden vastgesteld. Er kan worden geconcludeerd dat de schade zoveel mogelijk concreet en volgens de regels van Boek 6 BW berekend dient te worden. De rechter zal de hoogte van de vergoeding naar redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen. De vergoeding dient als een zekere mate van 46 D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?, TRA ,4. 47 G.W. Van der Voet, De hoge Raad in Rutten/ Breed: geen magische-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, TAP , p G.J.J. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA , p Robbert Reijnen Pagina 12

16 genoegdoening voor de schade die de werknemer, door het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, lijdt. De rechter dient op grond van artikel 6:97 BW de schade te begroten. Indien dit niet mogelijk is dient hij de mate van schade te schatten. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid. 49 Volgens Koster en de Lange kunnen ook uit de arresten Van de Gijp/Stam en Rutten/Breed richtlijnen gehaald worden voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. Zo zijn alle omstandigheden van het geval van belang voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. Het gaat hier om de omstandigheden die zich ten tijde van het ontslag voordeden. Ook dient rekening gehouden te worden met de omstandigheden die op het moment van het ontslag voorzienbaar zijn en dient er door de rechter op gelet te worden dat de vergoeding de benadeelde een zekere mate van genoegdoening dient te bieden. Daarnaast dient de werkgever alleen de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd door de werkgever. Volgens artikel 6:97 BW dient de schade begroot te worden door de rechter, als dat niet lukt dient de schade geschat te worden. Wanneer dat ook niet mogelijk is dient de schade naar billijkheid vastgesteld te worden. Tenslotte dient de rechter de berekening van de hoogte van de vergoeding inzichtelijk te onderbouwen. 50 Hoofdstuk 3: Grondslagen van de ontslagvergoeding Het ontslagrecht in Nederland kent twee beschermende elementen. Het eerste element is het in dienst kunnen blijven en het tweede element is het aan de werknemer toekennen van een ontslagvergoeding. 51 Het ontslagrecht in Nederland heeft zowel een preventief als een duaal karakter. Het duale karakter vloeit voort uit het gegeven dat er naast de ontslagregeling van het BW ook een publiekrechtelijke regeling bestaat, namelijk het BBA De werkgever heeft de keuze om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of een verzoek te doen aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De toestemming die de werkgever bij opzegging nodig heeft van het UWV zorgt ervoor dat het ontslagrecht een preventief karakter heeft. 53 Het Ontslagbesluit geeft de toetsingsmaatstaf aan wanneer een ontslag 49 S. de Lange & M. Koster, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011, TAP , p M. Koster & S. De Lange, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update, TAP , p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 12. Robbert Reijnen Pagina 13

17 redelijk is. Bij de ontbinding zorgt de toetsing van de kantonrechter voor het preventieve karakter. Ik zal nu ingaan op de algemene grondslagen van de ontslagvergoedingen en zal daarna ingaan op de voornaamste kritiekpunten op deze ontslagvergoedingen. 3.1 De grondslag van de ontslagvergoeding In het civiele recht geldt als uitgangspunt het beginsel van pacta sunt servanda. Dit betekent dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Dit beginsel is ook van toepassing op het arbeidsrecht. 54 De rechter kan de partij die zich schuldig maakt aan het niet nakomen van de arbeidsovereenkomst dwingen zijn verplichtingen na te komen. Dit betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst nooit mag worden verbroken. Gesteld kan worden dat de ontslagvergoeding dient als compensatie omdat de arbeidsovereenkomst had moeten worden nagekomen. Het gaat hier vooral over de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst. Aangenomen kan worden dat deze grondslag impliceert dat de werkgever en de werknemer een overeenkomst met elkaar aangaan waarbij stilzwijgend de bedoeling bestaat dat de overeenkomst gedurende zekere tijd zal voortduren. De arbeidsovereenkomst kan namelijk worden aangemerkt als een duurovereenkomst. 55 Hiertegen kan worden ingebracht dat het voortijdig beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in strijd is met het uitgangspunt dat een werknemer ervan mag uitgaan dat de overeenkomt zal voortduren tenzij er door partijen verwachtingen zijn gewekt dat de arbeidsovereenkomst een bepaalde duur zal hebben. 56 De situatie dat een werknemer dezelfde baan voor de rest van zijn leven zal hebben is tegenwoordig moeilijk voor te stellen. Daarnaast is het streven naar een zekere continuïteit van de arbeidsovereenkomst een tweede grondslag. Als de ontslagvergoeding die door de werkgever moet worden betaald duurder wordt, zal dit leiden tot stimulatie om de overeenkomst voort te laten duren. 57 De vraag is of dit gewenst is nu er steeds meer belang wordt gehecht aan flexibiliteit en doorstroming op de arbeidsmarkt. Deze eerste twee grondslagen gelden als rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding bij de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit is ook het geval bij de onregelmatige opzegging nu de opgezegde partij erop mag vertrouwen dat de 54 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Robbert Reijnen Pagina 14

18 arbeidsovereenkomst nog enige tijd zou voortduren. Dit vertrouwen is echter door de wederpartij beschaamd. De daaruit voortvloeiende schade komt dan voor vergoeding in aanmerking. 58 In Nederland dient er voor ontslag een redelijke grond te zijn. Een bevestiging hiervoor kan gevonden worden in IAO-Verdrag 158. Artikel 4 van dit verdrag geeft aan dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet zonder een geldige reden door de werkgever beëindigd mag worden. 59 Dit beginsel is onder andere terug te zien in de mogelijkheid een ontslagvergoeding toe te kennen bij een kennelijk onredelijk ontslag. De opzegging kan kennelijk onredelijk zijn vanwege het ontslagmotief. Indien er geen redelijke grond voor ontslag is of deze is niet voldoende zwaarwegend, dan is de opzegging in beginsel kennelijk onredelijk. 60 Zelfs indien er een redelijke grond is voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan er toch een vergoeding aan de werknemer worden uitgekeerd indien de gevolgen voor het ontslag te ernstig zijn. 61 Een rechtvaardiging voor dit causale stelsel kan worden gevonden in het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Dit beginsel houdt in dat werknemer beschermd moet worden tegen de ongelijke machtspositie waarin hij verkeert ten opzichte van zijn werkgever. 62 Juist omdat de werknemer de zwakkere partij is dient de werkgever een redelijke grond te hebben om de overeenkomst te beëindigen. De redelijke grond wordt bij de ontbinding uitgedrukt via de C-factor van de kantonrechtersformule. Daarnaast zou een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding gevonden kunnen worden in de immateriële schade die het ontslag voor de werknemer heeft. Bij kennelijk onredelijk ontslag en bij de ontbinding speelt deze grondslag een rol nu deze schade samenhangt met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan. 63 De grondslag voor de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is dan ook het beginsel dat de vergoeding dient als pleister op de wonde van de beëindiging als zodanig. 64 Bij de ontbindingsprocedure zal met de immateriële 58 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 19. Robbert Reijnen Pagina 15

19 schade rekening gehouden worden met de C-factor van de kantonrechtersformule. 65 De immateriële schade als gevolg van het ontslag als zodanig is volgens van Zanten-Baris geen overtuigende rechtsgrond omdat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Wel kunnen bijkomende omstandigheden, zoals de wijze waarop de werknemer ontslagen is een rol spelen. 66 Ook kan de manier waarop de werknemer door de werkgever behandeld is voor de hoogte van de ontslagvergoeding een rol spelen. 67 Aansluiting kan dan worden gezocht bij goed werkgeverschap en de billijkheid van de ontslagvergoeding. 68 Boot ziet immateriële schade niet als een overtuigende grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Hij ziet het eindigen van de arbeidsovereenkomst als een aanvaardbaar maatschappelijk risico. 69 Naast immateriële schade is ook de vergoeding van materiële schade een grondslag voor de ontslagvergoeding. De ontslagvergoedingen bij een kennelijk onredelijk ontslag en bij ontbinding hebben ook betrekking op het vergoeden van materiële schade. 70 Het gaat hier om de noodzaak tot vergoeding van de door de werknemer als gevolg van het ontslag geleden schade, anders dan inkomensschade. 71 Naast de vergoeding op grond van materiële en immateriële schade kan ook gedacht worden aan niet terugverdiende investeringen door de werknemer. Dit is het geval indien een werknemer, met het oog op het voortzetten van de overeenkomst, investeringen heeft gedaan die niet kunnen worden gecompenseerd door een opzegtermijn in acht te nemen bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. 72 De redelijkheid en billijkheid kunnen ervoor zorgen dat er een ontslagvergoeding moet worden betaald. Van Zanten-Baris meent dat investeringen alleen vergoed kunnen worden indien de werkgever bij de werknemer de verwachting heeft gewekt dat de werknemer hier gedurende de arbeidsovereenkomst wat aan zal hebben en die investeringen zal kunnen terugverdienen. 73 Dit is volgens Van Zanten-Baris echter geen 65 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Ktr. s-hertogenbosch 20 september 2005, JAR 2006, A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p HR 21 juni 1991, NJ 1991, A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Robbert Reijnen Pagina 16

20 afzonderlijke grondslag nu deze investeringen als schade moeten worden gezien. 74 Daarnaast kan een grondslag zijn dat de werknemer recht heeft op een vergoeding voor de door hem verschafte meerwaarde voor de werkzaamheden die door hem zijn verricht aan een product of dienst en dat hij recht heeft te delen in de door het bedrijf gemaakte winst en opgebouwde goodwill. Op grond van artikel 7:442 BW kan aan de handelsagent een vergoeding voor toekomstig voordeel worden uitgekeerd bij een onregelmatige opzegging van de overeenkomst. Uitgangspunt bij de arbeidsovereenkomst is echter dat aan de werknemer loon wordt betaald en niet een deel van het bedrijfsresultaat wordt uitgekeerd tenzij dit door partijen anders is overeengekomen. Dit laatste is wel het geval bij een agentuurovereenkomst. 75 Het vergroten van bijvoorbeeld de klantenkring behoort tot de reguliere werkzaamheden van een werknemer met een arbeidsovereenkomst. Hiervoor wordt hij beloond door middel van zijn salaris. 76 Meerwaarde en goodwill kunnen dus in beginsel niet als grondslag gezien worden voor de toekenning van een ontslagvergoeding Dat een werknemer gedurende een lange periode in dienst is geweest bij de werkgever kan als een grondslag worden gezien voor de toekenning van een ontslagvergoeding. De trouwe dienst wordt gebruikt als maatstaf voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding. 77 Zo wordt bij de kantonrechtersformule rekening gehouden met anciënniteit via de A-factor en wordt er bij een kennelijk onredelijk ontslag rekening gehouden met de arbeidsmarktperspectieven en dus de leeftijd van de werknemer. Betoogd zou kunnen worden dat een werkgever een postcontractuele zorgplicht heeft ten opzichte van een arbeidsongeschikte werknemer en daardoor soms een ontslagvergoeding zou moeten betalen. Deze zorgplicht is echter volgens Van Zanten-Baris geen grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Het is een grondslag om de bewijslastverdeling, met betrekking tot het causale verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, om te keren. Dit is een vorm van ongelijkheidscompensatie voor de werknemer. 78 Het afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding kan wel als een grondslag gezien worden. De werkgever koopt de ontslagbescherming af door middel van een 74 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu 2005, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, P Robbert Reijnen Pagina 17

21 ontbindingsverzoek. 79 De ontbindingsprocedure wordt gebruikt om snel en met zekerheid van de overeenkomst af te komen. 80 Bij het ontbreken van een goede reden voor ontbinding zal dit meestal een reden voor de kantonrechter zijn om een ontslagvergoeding toe te kennen of te verhogen. 3.2 Kritiek op de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging In het vervolg van dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de kritiekpunten op de ontslagvergoedingen die wij in ons huidige ontslagrecht hebben. In deze paragraaf zal ingegaan worden op de kritiekpunten op de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. Indien een werkgever met succes een ontbindingsprocedure of een opzeggingsprocedure heeft doorlopen zal de arbeidsovereenkomst met de werknemer eindigen. In beginsel zal de werknemer bij ontbinding een vergoeding toegekend krijgen. Bij de opzegging zal dit niet het geval zijn tenzij er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De wetgever heeft de rechter geen duidelijke beschrijving gegeven wanneer er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Ook heeft de wetgever nagelaten houvast te bieden voor de berekening van de vergoeding wanneer er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Het wordt als onrechtvaardig voor de werknemer gezien dat de werknemer alleen door een langdurige en kostbare procedure mogelijk een vergoeding zou kunnen krijgen voor een kennelijk onredelijke opzegging. De schadevergoeding zou volgens Van Voss daarom moeten worden berekend met behulp van de kantonrechtersformule omdat dit meer rechtszekerheid met zich meebrengt voor de werknemer. De werknemer hoeft dan niet de geleden schade concreet te onderbouwen. 81 Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de recente rechtsspraak geen aansluiting meer zoekt bij de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule zou te weinig waarde hechten aan de nadelen die de werknemer lijdt bij een kennelijk onredelijke opzegging. Er zal gekeken moeten worden naar alle omstandigheden en factoren van het geval om de hoogte van de vergoeding te bepalen. 82 Onduidelijk is hoe deze omstandigheden en factoren beoordeeld moeten worden door de rechter. Buijs stelt dat niet de rechter maar de partijen de grenzen en de kwaliteit van de rechtsstrijd bepalen. 83 Nu er geen vaste maatstaven zijn welke 79 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p G.J.J. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA , p HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 & HR 12 februari 2010, JAR 2010, D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag : hoe nu verder?, TRA , 4. Robbert Reijnen Pagina 18

22 omstandigheden en factoren een rol spelen en hoe deze omstandigheden gewogen dienen te worden zal dit leiden tot rechtsonzekerheid voor partijen. Uit het arrest Rutten/Breed blijkt dat de schade die de werknemer door het kennelijk onredelijke ontslag lijdt eerst concreet begroot dient te worden, indien dat niet lukt moet hij geschat worden en als dat ook niet mogelijk blijkt te zijn moet de schade naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld worden volgens artikel 6:97 BW. 84 Voor de gerechtelijke instanties die de vraag krijgen voorgelegd is het vaak moeilijk te motiveren hoe zij de hoogte van de schadevergoeding bepaald hebben. Zo is het vaak moeilijk in te schatten en te motiveren hoe lang de werkloosheidsduur van de werknemer zal zijn na de opzegging. 85 Volgens Quist had de Hoge Raad met het formuleren van een gezichtspuntencatalogus een stap in de goede richting kunnen zetten om meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid te creëren. Die gezichtspunten bestaan uit feiten en omstandigheden die tezamen de norm vormen aan de hand waarvan de zaak dient te worden beoordeeld. 86 Wanneer alle rechters ten aanzien van de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag uitgaan van dezelfde gezichtspunten zal het toetsingskader steeds hetzelfde zijn wat voorspelbaarheid met zich meebrengt. Van de rechter die gebruikt maakt van deze gezichtspunten zal dan worden verwacht dat hij motiveert welke belangen hij in zijn oordeel heeft betrokken en hoe deze belangen zijn gewogen. De gezichtspunten mogen volgens Quist echter niet op zichzelf leiden tot een bepaalde uitkomst van de zaak. Door middel van de waardering en de afweging van de feiten zullen de gezichtspunten worden ingekleurd. Hiervoor is een duidelijke motivering van de rechter vereist 87 De wetgever heeft in artikel 7:681 slechts enkele voorbeelden gegeven die gelet op alle omstandigheden van het geval een kennelijk onredelijk ontslag kunnen opleveren. Een algemeen gezichtspuntencatalogus ontbreekt echter waardoor een algemeen gehanteerd toetsingskader voor de rechters ontbreekt. Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag kan volgens Quist aansluiting gezocht worden bij de gezichtspunten die in de XYZ-arresten 88 genoemd worden 89. In deze arresten is een gezichtspuntencatalogus geformuleerd die van belang is voor de beantwoording van de 84 HR 12 februari 2010, JAR 2010, D.J. Buijs, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag blijft lastig te berekenen, TRA , J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1644, LJN BJ1648, Hof s-hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ1710, LJN BJ1713, LJN BJ1716, Hof Leeuwarden 7 juli 2009, LJN BJ1688, Hof Arnhem 21 juli 2009, JAR 2009, J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p. 63. Robbert Reijnen Pagina 19

23 vragen of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en hoe de hoogte van de vergoeding berekent dient te worden. De rechter dient bij de beantwoording van deze vragen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen achttien verschillende gezichtspunten een rol spelen volgens deze arresten. Die gezichtspunten hebben onder andere betrekking op financiële gevolgen van de opzegging, arbeidsmarktperspectieven, getroffen voorzieningen en financiële compensatie voor de werknemer. De lijst met gezichtspunten is niet limitatief waardoor partijen ook de mogelijkheid hebben om andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen. 90 De Hoge Raad heeft de lijst met gezichtspunten uit deze arresten echter niet overgenomen. 91 Uit de rechtspraak zijn een flink aantal factoren naar voren gekomen waaruit geconcludeerd kan worden of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag maar deze factoren zijn niet voldoende om een grote mate van voorspelbaarheid te creëren volgens Quist. 92 Voordat een gezichtspuntencatalogus echt kan bijdragen aan meer voorspelbaarheid zal door de Hoge Raad duidelijk gemaakt moeten worden hoe de verschillende gezichtspunten tegen elkaar moeten worden afgewogen. 93 Ook de begroting van de hoogte van de schadevergoeding zorgt voor een grote mate van onvoorspelbaarheid. De wetgever heeft ook hier geen houvast geboden voor het berekenen van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Alle feiten en omstandigheden dienen ook nu weer in acht genomen worden. Volgens Zondag is er dan ook geen duidelijk voorspelbaar systeem te ontdekken in de hoogte van de toegekende vergoedingen door de rechters. 94 Daarom zou het volgens Quist ook hier wenselijk zijn aansluiting te zoeken bij de gezichtspunten die in de XYZ-arresten genoemd worden. Ook dan is het mogelijk om ook nog aansluiting te zoeken bij andere omstandigheden die niet in de lijst van gezichtspunten staan omdat deze lijst niet limitatief is. Wanneer de Hoge Raad zou aangeven aan welke gezichtspunten een groter belang worden gehecht kan dit leiden tot meer voorspelbaarheid. 95 Partijen weten dan eerder welke omstandigheden en feiten zij moeten voordragen aan de rechter. De rechter moet wel steeds een volledige belangafweging maken waarbij rekening 90 J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p W.A. Zondag, Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag, ArA , p J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stan en Rutten/ Breed behoefte aan (meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p. 65. Robbert Reijnen Pagina 20

24 gehouden wordt met alle omstandigheden van de concrete situatie. Het verplicht voorschrijven van een aantal gezichtspunten is daarom niet wenselijk. Het is namelijk de taak van partijen welke gezichtspunten zij naar voren brengen en hoe zij daaraan invulling geven. Wel stelt Quist voor enkele gezichtspunten als bijzonder aan te merken waardoor partijen weten welke feiten en omstandigheden zwaarder wegen voor wat betreft de berekening van de hoogte van de vergoeding Kritiek op de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst Per 1 januari 2009 gelden de gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. De aanpassingen zorgen voor een versobering van de kantonrechtersformule. Een algemeen kritiekpunt op de kantonrechtersformule is de legitimatie ervan. Volgens Vestering is het merkwaardig dat een groep rechters zelf de regels voor de ontslagvergoeding opstelt en dit niet wordt overgelaten aan de wetgever. 97 Sinds de gewijzigde aanbevelingen zijn er enkele dingen veranderd in de nieuwe kantonrechtersformule. De A-factor van de formule is door deze wijziging versoberd waardoor de vergoeding voor de jonge werknemers tot een leeftijd van 35 jaar en voor mensen met een lang dienstverband lager zal uitvallen. 98 Er kan twijfel bestaan of dit te rechtvaardigen is door een verbeterde arbeidsmarktpositie van jonge werknemers waardoor zij sneller een nieuwe baan zullen vinden. Daarnaast is hiermee geen rechtvaardiging gevonden voor de lagere vergoeding voor mensen met een lang dienstverband. Werknemers zullen door de versombering van de A-factor ook volgens Trap slechter af zijn. 99 Er bestaat ook kritiek op de B-factor. Onduidelijk is hoe er moet worden omgegaan met variabele beloningen. In de aanbevelingen wordt niet duidelijk wanneer deze meetellen voor deze factor en hoe zwaar zij wegen. 100 Daarnaast zijn er kritieken op de aanbevelingen met betrekking tot de C-factor van de formule. Werkgever of werknemer kunnen op basis van de arbeidsmarktpositie van de werknemer op de arbeidsmarkt, een hogere of lagere vergoeding bepleiten. Onduidelijk is echter hoe en door wie deze positie moet worden vastgesteld. 101 Met behulp van de C-factor is er meer mogelijkheid tot maatwerk. Het uiteenzetten van de financiële positie van de 96 J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP , p P.G. Vestering. De nieuwe kantonrechtersformule, TAP , p P.G. Vestering. De nieuwe kantonrechtersformule, TAP , p JJ. Trap, Een kritische blik op de aanbevelingen, TRA , p P.G. Vestering. De nieuwe kantonrechtersformule, TAP p P.G. Vestering. De nieuwe kantonrechtersformule, TAP p. 73. Robbert Reijnen Pagina 21

25 werkgever en de arbeidsmarktpositie van de werknemer wordt met de nieuwe kantonrechtersformule belangrijker. 102 Maatwerk zorgt er wel voor dat de ontslagvergoeding onvoorspelbaar blijft en dus niet voor rechtszekerheid zorgt. 103 Uit deze kritieken blijkt dus dat er nog steeds veel onduidelijkheid bestaat over hoe de verschillende factoren van de kantonrechtersformule ingevuld dienen te worden. Volgens Trap was een betere motivering voor de nieuwe Aanbevelingen door de Kring van Kantonrechters op zijn plaats geweest. Vooral omdat bij deze Aanbevelingen een vorm van parlementaire behandeling ontbreekt Kritiek op het huidige duale ontslagstelsel Op 15 november 2000 heeft de commissie ADO zijn advies afscheid van het duale ontslagrecht uitgebracht. In dit advies komen diverse punten van kritiek op het duale ontslagstelsel met de preventieve toetsing van het ontslag aan de orde. Het eerste argument is dat de preventieve ontslagtoets destijds tot stand is gekomen als tijdelijke maatregel met het oog op de omstandigheden van de Tweede Wereldoorlog en de wederopbouw. 105 Een herziening van het ontslagrecht is op dit punt echter nooit tot stand gekomen. Nederland is nu binnen de Europese Unie het enige land dat een bestuurlijke preventieve ontslagtoets kent. 106 Een tweede argument om aan de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te twijfelen heeft betrekking op de instantie die de preventieve toetsing uitvoert. Bij de preventieve toetsing staat de belangenafweging tussen een individuele werknemer en werkgever centraal. Vanwege de civielrechtelijke aard van deze belangenafweging dient volgens de commissie deze getoetst te worden door de civiele rechter en niet door een overheidsorgaan of een geprivatiseerd orgaan die met bestuursbevoegdheid is bekleed. 107 Als derde argument wordt door de commissie aangedragen dat het duale ontslagstelsel ervoor zorgt dat het ontslagrecht te complex is. 108 Een werkgever heeft de keuze uit twee routes om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Beide routes maken gebruik van verschillende 102 J.J. Splinter, Nieuwe kantonrechtersformule en maximering ontslagvergoeding: bezorgt de golden parachute de werknemer een zachte landing?, Vennootschap & Onderneming , p E. knipschild en S.M. van der Meer, De kantonrechtersformule anno 2009, Maandblad voor Vermogensrecht , p JJ. Trap, Een kritische blik op de aanbevelingen, TRA , p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p. 22. Robbert Reijnen Pagina 22

26 redelijkheidstoetsen om de grond van het ontslag te toetsen en de hoogte van de ontslagvergoeding te bepalen. Daarnaast wordt gesteld dat het duale ontslagrecht negatieve effecten heeft op de arbeidsmarkt, de concurrentiepositie en de werkgelegenheid. 109 Voormalig Tweede Kamerlid Koşer Kaya heeft op 7 november 2011 een initiatiefwetsvoorstel ingediend om het ontslagrecht te vereenvoudigen. Het kamerlid stelde dat het ontslagrecht door het duale systeem van ons ontslagrecht, de verschillen in looptijd, de complicaties rond de afbakening van geschillen in verband met de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure en de mogelijkheid tijdens de ontslagprocedure te switchen naar een andere route onoverzichtelijk is. 110 Daarnaast wordt in het voorstel gesteld dat de ontbindingsprocedure strijd oplevert met het beginsel van eerlijk proces van artikel 6 EVRM. De ontbindingsrechter stelt burgerlijke rechten en verplichtingen vast zonder dat hij de mogelijkheid heeft de feiten te onderzoeken. De rechter is afhankelijk van de feiten die door partijen worden aangehaald. Het ontbreken van de toepassing van het normale bewijsrecht, het hoge tempo van de procedure, de behandeling door één rechter en het ontbreken van hoger beroep en cassatie kan strijd opleveren met het beginsel van eerlijk proces. 111 Hier wordt door Bij de Vaate tegenin gebracht dat artikel 6 EVRM geen recht op hoger beroep inhoudt. 112 Individuele schendingen door de kantonrechter van artikel 6 EVRM zijn vaak te herstellen door middel van doorbreking van het appèlverbod. 113 Daarnaast mag de kantonrechter altijd het initiatief nemen het bewijsrecht toe te passen. 114 Een ander punt van kritiek volgens het initiatiefwetsvoorstel is dat het huidige ontslagrecht ertoe heeft geleid dat er een tweedeling is ontstaan op de arbeidsmarkt. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die kunnen rekenen op een hoge mate van rechtsbescherming en de werknemers en zelfstandigen zonder personeel die op flexibele basis werken en een vast dienstverband willen. Deze laatste groep komt moeilijk aan een vast dienstverband nu het huidige ontslagrecht de werkgever geen zekerheid geeft dat dit dienstverband ook weer makkelijk beëindigd kan worden. 115 Aan dit kritiekpunt kan 109 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p D.M.A. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid, TAP , p Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL D.M.A. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid, TAP , p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 10. Robbert Reijnen Pagina 23

27 getwijfeld worden. De stelling dat een soepel ontslagrecht tot meer vaste contracten leidt is niet onderbouwd door bestaand onderzoek. Een causaal verband tussen ontslagbescherming en arbeidsmobiliteit lijkt te ontbreken. 116 Er bestaat volgens Verhulp geen grond voor de stelling dat minder ontslagbescherming leidt tot meer werkgelegenheid. 117 Een sterkere ontslagbescherming kan ook positieve invloed hebben op de economie. Een werknemer die recht heeft op een sterke ontslagbescherming zal waarschijnlijk bereid zijn innovatiever en ondernemend te werken. Dit zal dan de productiviteit verhogen. 118 Hoofdstuk 4: Het nieuwe ontslagrecht Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel wijzigt het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en een aantal onderwerpen van de Werkloosheidwet. Doel van het wetsvoorstel is een nieuw evenwicht te bereiken tussen werkzekerheid en flexibiliteit op de arbeidsmarkt, waarbij de tweedeling tussen flexwerkers en mensen met een vast dienstverband wordt verminderd. De arbeidsparticipatie moet verbeterd worden waarbij werkzekerheid in plaats van baanzekerheid uitgangspunt van de Nederlandse arbeidsmarkt moet worden. 119 Het wetsvoorstel is zonder noemenswaardige wijzigingen aangenomen door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. Daarom zal ik in het vervolg van mijn scriptie veel aandacht besteden aan de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel om de wijzigingen die de Wet werk en zekerheid in het nieuwe ontslagrecht zal aanbrengen te bespreken. Op 24 juni 2014 is de Wet werk en zekerheid gepubliceerd in het Staatsblad. 120 De wijzigingen van het ontslagrecht treden met ingang van 1 juli 2015 in werking. 121 In het vervolg van dit hoofdstuk zullen de wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht en de ontslagvergoedingen worden besproken. 4.1 Het nieuwe ontslagrecht Volgens de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel vervalt het BBA Het ontslagrecht zal in hoofdzaak in het BW geregeld worden. Zo kunnen ook de ontslagnormen die momenteel zijn opgenomen in het op het BBA 1945 gebaseerde Ontslagbesluit in het 116 D.M.A. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid, TAP , p E. Verhulp, Over ontslagrecht, economie en onrecht, SR D.M.A. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid, TAP , p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Wet werk en zekerheid, Stb, 2014, Artikel 1 en 2 van het besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb. 2014, 274. Robbert Reijnen Pagina 24

28 nieuwe ontslagrecht in het Burgerlijk Wetboek gevonden worden. 122 Uiteindelijk zijn deze wijzigingen ook terug te vinden in de Wet werk en zekerheid. Hierdoor komt dus een eind aan de toetsing van de opzegging van een arbeidsovereenkomst aan een publiekrechtelijke regeling. De preventieve toets blijft echter wel bestaan. Beide ontslagroutes blijven bestaan maar de werkgever heeft niet meer de vrije keuze tussen beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de opzeggingsprocedure of de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Het hangt van de reden van het ontslag af welke route gekozen dient te worden. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid is toestemming van het UWV vereist. Bij andere ontslagredenen die verband houden met in de persoon van de werknemer gelegen redenen dient de werkgever de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 123 Zoals gezegd wijzigt de Wet werk en zekerheid verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht. Het nieuwe artikel 7:669 lid 1 BW gaat als hoofdregel aangeven dat de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst mag overgaan indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer niet redelijk of mogelijk meer is. In lid 3 sub a tot en met h wordt aangegeven welke gronden dit zijn. Indien er sprake is van een ontslag met een bedrijfseconomische reden of een ontslag in verband met langdurige ongeschiktheid van de werknemer door bijvoorbeeld ziekte of een verstoorde arbeidsverhouding is de opzeggingsprocedure van toepassing en is toestemming van het UWV verreist volgens het nieuwe artikel 7:671a BW. Met behulp van een cao kan van deze regeling worden afgeweken. De vergunning kan dan door een onafhankelijke en onpartijdige commissie worden verleend volgens het nieuwe artikel 7:671a lid 2 BW. Daarnaast kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd met schriftelijke instemming van de werknemer op grond van het nieuwe artikel 7:671 lid 1 BW. Daarnaast kan zonder instemming van de werknemer en het UWV worden opgezegd, tijdens de proeftijd, bij een dringende reden, bij het beëindigen op de pensioenleeftijd, indien sprake is van een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder of wanneer de opzegging huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam is betreft. 124 Indien het functioneren of een andere in de persoon van de werknemer gelegen reden, de reden voor ontslag is moet toestemming bij de kantonrechter gevraagd worden om de overeenkomst te ontbinden volgens het nieuwe artikel 7:671b BW. De 122 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, TAP , p. 32. Robbert Reijnen Pagina 25

29 arbeidsovereenkomst kan alleen op een beperkt aantal gronden door de werkgever worden ontbonden. Deze gronden staan opgesomd in het nieuwe artikel 7:669 lid 2 sub c tot en met h BW. Ook kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden indien de toestemming van het UWV is geweigerd of indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. De werknemer kan de kantonrechter vragen om arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen volgens het nieuwe artikel 7:671c BW. De mogelijkheid tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden blijft bestaan op grond van het nieuwe artikel 7:670b BW. Wel kan de werknemer zich binnen twee weken na ondertekening van de beëindigingsovereenkomst bedenken volgens het nieuwe artikel 670b lid 2 BW. 4.2 De transitievergoeding De transitievergoeding komt in plaats van de huidige ontbindingsvergoeding die berekend wordt met de kantonrechtersformule en de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. 125 De transitievergoeding is bedoeld om het ontslag te compenseren. Daarnaast dient de vergoeding gebruikt te worden voor bij- of omscholing om de overgang naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. Ook komt door de introductie van de transitievergoeding het criterium of het ontslag redelijk is mede in verband met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen. 126 Volgens de wet bepaald het nieuwe artikel 7:673 lid 1 BW dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden of indien de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Ook dient een transitievergoeding betaald te worden indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer is opgezegd, op verzoek van de werknemer is ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet uitsluitend is voortgezet. Het recht op een transitievergoeding geldt zowel voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 125 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 38. Robbert Reijnen Pagina 26

30 Wel moet de arbeidsovereenkomst in totaal tenminste twee jaar hebben geduurd. 127 De werkgever heeft in het kader van goed werkgeverschap ook bij ontslag een zorgplicht tegenover de werknemer. Deze zorgplicht gaat echter niet zover dat de werkgever een vergoeding moet betalen bij dienstverbanden korter dan twee jaar. 128 Hierbij moet in ogenschouw genomen worden dat de ketenbepaling zoals wij die nu in artikel 7:668a BW kunnen vinden door de wet zal wijzigen. Met ingang van 1 juli 2015 kunnen nog steeds drie arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd worden aangegaan. Na afloop van een periode van twee jaar of bij het aangaan van een vierde arbeidsovereenkomst ontstaat echter een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd naar zes maanden. Er kunnen wel nog steeds tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een langere periode dan twee jaar gesloten worden zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. 129 In het huidige ontslagrecht heeft een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt geen recht op een ontslagvergoeding. Ook hebben werknemers die via de UWV-procedure worden ontslagen in beginsel geen recht op een ontslagvergoeding. 130 Dit zal wel het geval zijn wanneer de opzegging kennelijk onredelijk is. In het huidige ontslagrecht zal een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet snel in aanmerking komen voor een ontslagvergoeding. Het opzeggen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst mag namelijk alleen wanneer dit schriftelijk is overeengekomen tussen partijen. Alleen wanneer dit is overeengekomen kan er uiteindelijk sprake van een kennelijk onredelijke opzegging zijn. Wel kan de arbeidsovereenkomst tussentijds door ontbinding beëindigd worden maar dit komt niet vaak voor. Meestal zal gewacht worden totdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. In het nieuwe ontslagrecht heeft de werknemer met een arbeidsovereenkomst welke tenminste twee jaar heeft geduurd dus recht op een transitievergoeding. Dit geldt ook voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Het maakt daarbij niet uit of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt opgezegd of eindigt van rechtswege. De transitievergoeding is een vaste wettelijk gemaximeerde vergoeding. Volgens het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW is de vergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, en gelijk aan een 127 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p. 10. Robbert Reijnen Pagina 27

31 kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De vergoeding bedraagt maximaal ,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. Indien een werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd, is de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand volgens het nieuwe artikel 7:673a lid 1 BW. De belangrijkste reden dat de transitievergoeding gemaximeerd wordt, is dat de regering te hoge ontslagkosten voor de werkgever wil voorkomen. Werknemers met een hoog inkomen zullen vooral nadeel ondervinden van de maximering van de transitievergoeding. De regering stelt hier tegenover dat werknemers met een hoger inkomen over het algemeen een betere arbeidsmarktpositie hebben. 131 Indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer hoeft de transitievergoeding niet betaald te worden volgens het nieuwe artikel 7:673 lid 7 BW. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, bedrog of het herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte. 132 Volgens lid 8 van dit artikel kan de kantonrechter alsnog de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ingevolge lid 9 van dit artikel kan de kantonrechter indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Dit kan ook het geval zijn indien de arbeidsovereenkomst korter dan 24 maanden heeft geduurd. Deze werknemer heeft dan geen recht op een transitievergoeding. Als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maakt het geen verschil of het om een werknemer met een tijdelijke of een vaste arbeidsovereenkomst gaat. 133 De werknemer heeft dan recht op een billijke vergoeding. Indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever kan de kantonrechter op grond van het nieuwe artikel 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer wanneer sprake is van ontbinding op verzoek van 131 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 42. Robbert Reijnen Pagina 28

32 de werkgever. Op grond van het nieuwe artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW kan dit ook wanneer sprake is van ontbinding op verzoek van de werknemer. Volgens het nieuwe artikel 7:682 lid 2 sub b en lid 3 BW kan er ook een billijke vergoeding toegekend worden bij een opzegging door de werkgever. Een billijke vergoeding kan ook toegekend worden in plaats van de vernietiging uit te spreken bij een vernietigbare opzegging volgens het nieuwe artikel 7:681 BW en bij schending van de weder indienstellingsvoorwaarde volgens het nieuwe artikel 7:682 lid 4 sub b en lid 5 sub b BW. Op grond van het nieuwe artikel 7:683 BW is hoger beroep en cassatie mogelijk tegen de ontbindingsbeschikking. Het nieuwe artikel 7:673b BW voorziet in de mogelijkheid om bij cao of een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. 4.3 De grondslagen van de transitievergoeding In deze paragraaf zal ingegaan worden op de grondslagen van de transitievergoeding. Wat uit de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel blijkt is dat het in stand houden van bestaande arbeidsovereenkomsten minder belangrijk lijkt te zijn in het nieuwe ontslagrecht. Het nieuwe stelsel van ontslagrecht, flexrecht en WW dient voor activering op de arbeidsmarkt te zorgen en het groeiende verschil tussen mensen met een flexibele en vaste arbeidsovereenkomst te bestrijden. 134 Het zorgen voor werkzekerheid wordt belangrijker dan baanzekerheid. De transitievergoeding dient gebruikt te worden voor om- of bijscholing om de overgang naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. 135 Gesteld kan dus worden dat het beginsel van pacta sunt sarvanda minder als grondslag zal dienen voor de toekenning van een ontslagvergoeding in het nieuwe ontslagrecht. Dit geldt ook voor de grondslag dat gestreefd dient te worden naar continuïteit van de arbeidsovereenkomst. Werknemers moeten niet verwachten dat de baan voor het leven nog bestaat. Net als in het huidige ontslagrecht blijft het uitgangspunt in het nieuwe ontslagrecht dat er voor een ontslag een redelijke grond nodig is. 136 Ook in het nieuwe ontslagrecht wordt het causale stelsel gerechtvaardigd door het beginsel van ongelijkheidscompensatie. De mate van onredelijkheid van het ontslag heeft echter geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding. Alleen wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer of werkgever kan een billijke vergoeding naast de transitievergoeding aan 134 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p 5. Robbert Reijnen Pagina 29

33 de wederpartij worden toegekend. Zoals eerder vermeld wordt het creëren van werkzekerheid in plaats van baanzekerheid gestimuleerd door het wetsvoorstel. Hierdoor zullen de immateriële en materiële schade als gevolg van het ontslag geen sterke grondslag vormen voor de toekenning van een hogere ontslagvergoeding. Een werknemer moet er namelijk steeds meer op voorbereid zijn dat zijn arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Volgens Van Zanten-Baris kunnen bijkomende omstandigheden zoals bijvoorbeeld de wijze waarop het ontslag tot stand is gekomen of verwijtbaar handelen gedurende de arbeidsovereenkomst een rol spelen voor de toekenning van een ontslagvergoeding. 137 De transitievergoeding dient als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie van de werknemer naar een andere baan te vergemakkelijken. Geconcludeerd kan dus worden dat immateriële en materiële schade en de bijkomende omstandigheden die hierbij een rol spelen in beginsel geen invloed hebben op de hoogte van de transitievergoeding. Door de komst van de transitievergoeding komt het criterium of het ontslag redelijk is mede met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen. 138 Deze gevolgen hebben dus geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding. De transitievergoeding omvat namelijk al een compensatie voor deze schade. Dat een werknemer gedurende lange tijd in dienst is bij een werkgever blijft in het nieuwe ontslagrecht ook een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. De trouwe dienst is van belang voor de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. Naarmate het dienstverband van een werknemer langer dan 10 jaar geduurd heeft telt een hoger percentage van het maandsalaris mee voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. De afkoop van rechtsbescherming in de huidige ontbindingsprocedure dient niet meer als grondslag in het nieuwe ontslagrecht. 139 Bij het ontbreken van een goede reden voor ontslag kan dit in het huidige ontslagrecht een reden voor de kantonrechter zijn om een hogere vergoeding toe te kennen aan de werknemer. Hiervan is geen sprake bij de transitievergoeding. 137 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p. 54. Robbert Reijnen Pagina 30

34 Hoofdstuk 5: De kritiekpunten op de transitievergoeding In hoofdstuk 4 is aandacht besteed aan de inhoud van de Wet werk en zekerheid. Het duale ontslagstelsel blijft bestaan maar een vrije keuze tussen de opzeggingsprocedure en de ontbindingsprocedure is er niet meer. Het BBA 1945 vervalt en het hangt van de reden van het ontslag af welke route gehanteerd dient te worden. Daarnaast is duidelijk geworden dat de kantonrechtersformule niet meer gebruikt zal worden bij de berekening van de ontbindingsvergoeding en ook de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding vervalt. In het nieuwe ontslagrecht zal een werknemer met een arbeidsovereenkomst die tenminste twee jaar heeft geduurd in beginsel recht hebben op een transitievergoeding en in sommige gevallen op een billijke vergoeding. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de kritiekpunten op de transitievergoeding en de billijke vergoeding. 5.1: De ontslagroutes De Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel vermeld dat het huidige ontslagrecht weinig inzichtelijk is. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid en ongelijke behandeling van werknemers. In het huidige ontslagrecht bepaalt de werkgever namelijk welke ontslagroute gevolgd wordt en daarmee bepaalt hij ook de mogelijke rechtsgevolgen die het ontslag voor de werknemer kan hebben. 140 Zoals gezegd hangt het in het nieuwe ontslagrecht van de reden van het ontslag af welke ontslagroute gehanteerd dient te worden. Bij bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid dient de opzeggingsprocedure gebruikt te worden. Indien het functioneren en andere redenen verband houdende met de werknemer de reden voor ontslag is moet toestemming bij de kantonrechter gevraagd worden om de overeenkomst te ontbinden. Eén van de doelstellingen van de wet is het huidige ontslagrecht te vereenvoudigen. De vraag is of dit door de wijzigingen het geval is. Bennaars stelt dat het verdelen van de ontslagroutes naar reden niet het gewenste effect heeft. De verwijzing naar het UWV voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is te rechtvaardigen nu het UWV ook een rol heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid vanuit de poortwachtersfunctie en bij de WIA-toetsing. Bij de bedrijfseconomische reden is behandeling door het UWV moeilijker voor te stellen. De kantonrechter dient namelijk alsnog van deze zaken kennis te nemen indien het UWV toestemming weigert en de werknemer toch nog ontbinding verzoekt op grond van het 140 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 24. Robbert Reijnen Pagina 31

35 nieuwe artikel 7:671b lid 1 sub b BW. 141 Kruit verwacht langslepende procedures over de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden of opgezegd. 142 Bennaars twijfelt of de opsplitsing van de ontslagroutes wel tot helderheid leidt wanneer een werkgever verschillende gronden heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werkgever heeft dan meerdere opties om de overeenkomst te beëindigen. 143 Een alternatief zou volgens Bennaars kunnen zijn om alleen de kantonrechter de ontslagen te laten toetsen. Dit zou eenvoudiger en eenduidiger zijn. 144 De vraag is echter of de ontbindingsroute ervoor zorgt dat het ontslagrecht sneller en voorspelbaarder zal worden. Op grond van het nieuwe artikel 6:683 BW staan hoger beroep en cassatie open tegen de ontbindingsbeschikking. Dit leidt volgens Knipschild niet tot een snelle en voorspelbare eindbeslissing De redelijkheidstoetsing Door het buiten werking treden van het BBA 1945 vervalt de preventieve toets bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst niet. Deze preventieve toets wordt verplaatst naar het Burgerlijk Wetboek. Ook nu blijft een belangrijke grondslag in het ontslagrecht dat voor ontslag een redelijke grond nodig is. De ontslagnormen die momenteel zijn opgenomen in het op het BBA 1945 gebaseerde Ontslagbesluit kunnen in het nieuwe ontslagrecht in het Burgerlijk Wetboek gevonden worden. 146 De preventieve redelijkheidstoetsing zal dus blijven bestaan. Afhankelijk van de ontslaggrond zal de toets door het UWV of de kantonrechter worden uitgevoerd. Zo blijkt uit de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel dat er voor een rechtsgeldig bedrijfseconomisch ontslag sprake moet zijn van een structureel verval van arbeidsplaatsen terwijl herplaatsing naar een andere functie niet mogelijk is. Indien een werknemer langdurig ziek is of gebreken heeft waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten zal er ook een redelijke grond voor ontslag zijn maar dan moet de periode die gedurende het opzegverbod bij ziekte geldt verstreken zijn en moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen deze periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm zal kunnen worden verricht. Ook moet herplaatsing in een andere functie niet mogelijk zijn. 147 Deze voorbeelden zijn in de wet te 141 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, TAP , p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, TAP , p J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, TAP , p E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, TAP , p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Robbert Reijnen Pagina 32

36 vinden in het nieuwe artikel 7:669 lid 3 BW. De redelijkheid van het ontslag heeft echter geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding voor de werknemer terwijl de kantonrechtersformule met behulp van de C-factor wel rekening houdt met verwijtbaar handelen. De formule om de transitievergoeding te berekenen houdt geen rekening met de verwijtbaarheid van werknemer en werkgever voor het ontslag. Het doel van de ontslagvergoeding als mogelijkheid om verwijtbaar handelen te sanctioneren komt hierdoor volgens Kruit te vervallen. De mogelijkheid voor de rechter om verwijtbaar handelen door de werkgever te sanctioneren door middel van een verhoging van de transitievergoeding is niet mogelijk. Alleen wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever kan een billijke vergoeding worden toegekend Hoogte ontslagvergoeding Volgens de Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel wordt met het wetsvoorstel beoogd te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen. 149 Uitgangspunt bij de huidige ontbindingsvergoeding is dat die een maandsalaris per dienstjaar is. Uit rekenvoorbeelden in een artikel van Kruit blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding met 0,38 en 0,54 maandsalaris per dienstjaar lager is dan de gemiddelde ontbindingsvergoeding. De transitievergoeding komt meer overeen met de gemiddelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. 150 De gemiddelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding in 2012 was 0,69 maandsalaris per dienstjaar. 151 Zoals eerder aangehaald komt de transitievergoeding in plaats van de ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Hierdoor komt het criterium of het ontslag redelijk is mede in verband met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen. 152 Deze gevolgen voor de werknemer hebben dus geen invloed meer op de hoogte van de ontslagvergoeding die zij zullen ontvangen. Volgens de Memorie van Toelichting worden die gevolgen al gecompenseerd met de transitievergoeding. 153 Gesteld kan worden dat het wetsvoorstel in strijd is met de in het arrest Rutten/Breed heersende leer dat de rechter de schade bij een onredelijk ontslag niet mag berekenen via een algemene 148 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p P. Kruit, Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk Loonstratistiek, AR /7, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 33. Robbert Reijnen Pagina 33

37 forfaitaire formule. 154 Uit hoofdstuk 3 is ook gebleken dat het afkopen van ontslagbescherming bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als grondslag kan dienen om een ontslagvergoeding toe te kennen. Deze grondslag zal echter niet meer van toepassing zijn in het nieuwe ontslagrecht. Dit kan een rechtvaardiging zijn voor het verschil in hoogte tussen de transitievergoeding en de ontbindingsvergoeding. Door de transitievergoeding krijgt echter vooral de werknemer met een langer dienstverband een lagere vergoeding uitgekeerd omdat de transitievergoeding gemaximeerd is De billijke vergoeding In het nieuwe ontslagrecht heeft de kantonrechter de mogelijkheid om naast de transitievergoeding een billijke vergoeding aan zowel de werknemer als de werkgever toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever of werknemer. De Memorie van Toelichting inzake het wetsvoorstel geeft enkele voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Een paar voorbeelden zijn het discrimineren door de werkgever, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag door de werkgever en wanneer er door laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. 156 Uitgangspunt van de billijke vergoeding is volgens de Raad van State dat de billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke en duidelijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die strijdig zijn met goed werkgeverschap of werknemerschap wordt toegekend. 157 Het gaat hier alleen om zeer ernstige situaties. De hoogte van deze billijke vergoeding wordt bepaald door de kantonrechter. Hierbij moet, in tegenstelling tot bij de toekenning van de transitievergoeding, worden gelet op alle uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Criteria als loon en lengte van het dienstverband zullen geen invloed hebben op de hoogte van de billijke vergoeding nu deze gegevens geen verwijtbaarheid uitdrukken. Ook wordt niet gekeken naar de gevolgen die het ontslag heeft voor de werknemer. 158 Deze gevolgen worden al gecompenseerd door de transitievergoeding. Wel kan bijvoorbeeld rekening gehouden worden met de financiële situatie van de werkgever. 159 Hoe de hoogte van de billijke vergoeding berekend dient te worden is echter onduidelijk. Rechters hebben de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op 154 A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA , 28, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 34. Robbert Reijnen Pagina 34

38 een wijze die op het niveau aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. 160 Kruit voorspeld dan ook dat de billijke vergoeding op veel verschillende manieren zal worden berekend waardoor er ook grote verschillen in de hoogte van de vergoeding zullen ontstaan. 161 Ook zal het moeilijk te voorspellen zijn of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De belangrijkste vraag volgens Schouten is waar de grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen ligt. In het huidige ontslagrecht kan de kantonrechter voor de vaststelling van de verwijtbaarheid gebruik maken van een geleidende schaal in de vorm van de C-factor vaststellen. In het nieuwe ontslagrecht is dit lastiger nu de kwalificatie ernstig de toegangspoort vormt bij verwijtbaar handelen en nalaten om een billijke vergoeding te krijgen. De rechter moet beslissen of een gedraging ernstig is of niet. Deze kwalificatie kan tot willekeur leiden. Indien sprake is van twee grensgevallen, die elkaar wat betreft de mate van verwijtbaarheid zeer dicht naderen, kan toch sprake zijn van twee zeer verschillende uitkomsten. 162 Een alternatief voor deze verwijtbaarheidstoets kan volgens Schouten de toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van de redelijkheid en billijkheid zijn. Schouten geeft in zijn artikel drie voordelen voor het gebruik van de toets aan alle omstandigheden van het geval op grond van de redelijkheid en billijkheid. Ten eerste zal deze bestaande toets voor meer duidelijkheid kunnen zorgen dan de invoering van een nieuwe onbekende norm. De toets naar redelijkheid en billijkheid zorgt voor meer vrijheid voor de rechter om alle omstandigheden van het geval mee te wegen wat tot een rechtvaardiger uitkomst leidt voor de werknemer. Daarnaast biedt deze toets meer mogelijkheden om de ongelijkheid tussen grensgevallen te beperken. Tenslotte kan door deze toetsing eventueel verlies van ontslagbescherming van de werknemer door onreglementair ontslag dat de werkgever niet ernstig te verwijten is, worden gecompenseerd door een extra financiële tegemoetkoming in de gevallen waar de rechter dat nodig acht. 163 Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat gelijkheidscompensatie een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding kan zijn. In het algemeen verbintenissenrecht geldt als criterium voor compensatie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Dit is een minder strenge voorwaarde dan ernstige verwijtbaarheid. Juist door de ongelijkheid tussen 160 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP , p B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP , p 70. Robbert Reijnen Pagina 35

39 partijen in het Arbeidsrecht is het volgens Van Zanten-Baris vreemd dat er in het nieuwe ontslagrecht een zwaardere toets geldt voor de toekenning van een billijke vergoeding dan in het algemeen verbintenissenrecht. 164 Alleen wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan een billijke vergoeding worden toegekend. Dit leidt volgens Kruit ertoe dat een verwijtbaar handelend werkgever, maar niet verwijtbaar genoeg om van ernstig verwijtbaar handelen te kunnen spreken, een even hoge vergoeding moet betalen aan een werknemer als een werkgever die als goed werkgever heeft gehandeld. 165 Dit zorgt voor rechtsonzekerheid. Hoofdstuk 6: Conclusie In het huidige ontslagrecht kunnen partijen de kantonrechter op ieder moment verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wanneer in het huidige ontslagrecht ontbinding wordt uitgesproken op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, is de wederpartij schadeplichtig. Er bestaat dan de keus tussen een volledige of gefixeerde schadevergoeding. Het hangt dan van de omstandigheden van het geval af hoe hoog de ontslagvergoeding zal zijn. Indien de rechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij aan één van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. De hoogte van de ontslagvergoeding hangt uiteindelijk van de verwijtbaarheid van partijen af en in hoeverre de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de partijen valt. In het huidige ontslagrecht hebben werknemers die via de UWV-procedure worden ontslagen in beginsel geen recht op een ontslagvergoeding. Dit zal wel het geval zijn wanneer de opzegging kennelijk onredelijk is. In het huidige ontslagrecht zal een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet snel in aanmerking komen voor een ontslagvergoeding. Het opzeggen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst mag namelijk alleen wanneer dit schriftelijk is overeengekomen tussen partijen. Wel kan de arbeidsovereenkomst tussentijds door ontbinding beëindigd worden maar dit komt niet vaak voor. De rechter zal de hoogte van de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging naar redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen waarbij hij rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. 164 A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA , 28, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP , p. 59. Robbert Reijnen Pagina 36

40 Een werknemer is er in het huidige ontslagrecht dus nooit zeker van of hij een ontslagvergoeding zal krijgen en hoe hoog deze vergoeding zal zijn. In het nieuwe ontslagrecht is deze zekerheid er wel. De werkgever is in beginsel aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Het maakt geen verschil of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd heeft. Voor het toekennen van een transitievergoeding zal het ook niet uitmaken of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt opgezegd of eindigt van rechtswege. Op dit punt wordt de werknemer dus beter gecompenseerd dan in het huidige ontslagrecht. De kanttekening die gemaakt moet worden is wel dat er sprake moet zijn geweest van een arbeidsovereenkomst die tenminste twee jaar heeft geduurd. Deze kanttekening kent ons huidig ontslagrecht niet voor de toekenning van een ontslagvergoeding aan een werknemer. In het nieuwe ontslagrecht kan de werkgever aan de werknemer die korter dan 24 maanden in dienst is geweest alleen een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit onderzoek van Kruit blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding lager zal zijn dan de ontslagvergoedingen in het huidige ontslagrecht. Uit rekenvoorbeelden in het artikel van Kruit blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding lager zal zijn dan de gemiddelde ontbindingsvergoeding en meer aansluit bij de hoogte van de gemiddelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Dit kan gerechtvaardigd worden indien er door deze lagere vergoedingen een betere arbeidsmarktparticipatie ontstaat. Er kan beargumenteerd worden dat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om nieuwe werknemers in dienst te nemen maar hier kan tegenin gebracht worden dat het ook makkelijker wordt om werknemers te ontslaan. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in verband met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten komt te vervallen. Deze gevolgen voor de werknemer hebben dus geen invloed meer op de hoogte van de ontslagvergoeding die zij zullen ontvangen. Ik ben het met Van Zanten-Baris eens dat het onrechtvaardig is dat de onredelijkheid van een ontslag en de daarmee gepaard gaande schade en gevolgen berekend wordt met een algemene forfaitaire formule. Ik ben van mening dat een rechtvaardige compensatie niet alleen afhangt van de hoogte van de te verkrijgen ontslagvergoeding maar ook van de manier waarop deze hoogte berekend wordt. Robbert Reijnen Pagina 37

41 Voor de berekening van de hoogte van de vergoeding zijn de gewogen dienstjaren en de hoogte van het loon van belang. Leeftijd is niet meer van belang voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. Hierdoor wordt in vergelijking met de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure weinig rekening gehouden met de arbeidsmarktpositie van werknemers. Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat er verschillende fundamentele grondslagen zijn voor de toekenning en de berekening van de hoogte van een ontslagvergoeding in het huidige ontslagrecht. Het beginsel van pacta sunt servanda en de grondslag dat de arbeidsovereenkomst gecontinueerd moet worden spelen een minder grote rol in het nieuwe ontslagrecht. Werkzekerheid en flexibiliteit op de arbeidsmarkt worden belangrijker dan baanzekerheid. Gesteld kan worden dat in het huidige ontslagrecht een werknemer er ook al vanuit mag gaan dat zijn arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen, zelfs wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd. Ook nu al is doorstroming en flexibiliteit op de Nederlandse arbeidsmarkt erg belangrijk. Daarom kan het minder van toepassing zijn van deze twee grondslagen voor de toekenning van een ontslagvergoeding geen rechtvaardiging vormen om een lagere ontslagvergoeding in het nieuwe ontslagrecht toe te kennen. Eén van de meest fundamentele grondslagen van ons huidige ontslagrecht is dat er voor ontslag een redelijk grond moet zijn. Deze grondslag zien we bij zowel de ontbindingsvergoeding als bij de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding terug. De mate van onredelijkheid van het ontslag vormt niet alleen een grondslag voor de toekenning van de ontslagvergoeding maar vormt ook een grondslag voor de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. In het nieuwe ontslagrecht is voor ontslag ook een redelijke grond nodig. De preventieve redelijkheidstoetsing zal blijven bestaan. De mate van onredelijkheid van het ontslag heeft echter geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding. De transitievergoeding dient namelijk als compensatie voor het ontslag. Daar komt nog eens bij dat, in tegenstelling tot de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding en de ontbindingsvergoeding, de transitievergoeding wettelijk gemaximeerd is. In het huidige ontslagrecht vormen de vergoeding van materiële en immateriële schade een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Bij de kennelijk onredelijk ontslag procedure en de ontbindingsprocedure speelt deze grondslag een rol nu deze schade samenhangt met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens Van Zanten- Robbert Reijnen Pagina 38

42 Baris is dit echter geen overtuigende grondslag nu een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de arbeidsovereenkomst ooit zal eindigen. Wel kunnen bijkomende omstandigheden een rol spelen voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Door de komst van de transitievergoeding wordt geen rekening meer gehouden met de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft en de voorzieningen die door de werkgever getroffen zijn om deze gevolgen te verzachten. De transitievergoeding omvat namelijk al de compensatie voor het ontslag. De werkelijk concrete materiële en immateriële schade die de werknemer door het ontslag lijdt heeft geen invloed op de hoogte van de transitievergoeding die ontvangen zal worden terwijl dit wel het geval is in het huidige ontslagrecht. Dat een werknemer gedurende een lange periode in dienst is geweest bij de werkgever is zowel in het huidige als het nieuwe ontslagrecht een grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding. Trouwe dienst wordt als maatstaf gebruikt voor de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. Dit is ook het geval bij de transitievergoeding waarbij de anciënniteit een rol speelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. De kantonrechtersformule houdt namelijk met de A-factor rekening met de leeftijd van de werknemer terwijl in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook rekening wordt gehouden met de arbeidsmarktperspectieven van de werknemer. Echter moet wel opgemerkt worden dat de transitievergoeding gemaximeerd is waardoor werknemers met een lang dienstverband uiteindelijk een lagere vergoeding uitgekeerd krijgen dan in het huidige ontslagrecht. De afkoop van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding kan in het nieuwe ontslagrecht niet meer als grondslag worden gezien. Dit kan een rechtvaardiging vormen voor het verschil in hoogte tussen de transitievergoeding en de ontbindingsvergoeding. Nu de ontbindingsvergoeding wordt vervangen door de transitievergoeding is deze grondslag niet meer van toepassing in het nieuwe ontslagrecht. Dit kan dan ook het verschil in hoogte tussen de ontbindingsvergoeding en de transitievergoeding rechtvaardigen. Ik ben het echter met Kruit eens dat de wijze van berekening en de maximering van de transitievergoeding er wel voor zorgt dat vooral oudere werknemers met een lang dienstverband een relatief lage ontslagvergoeding krijgen. In het nieuwe ontslagrecht is er de mogelijkheid om een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij deze vergoeding wordt geen rekening gehouden met de gevolgen die de werknemer door het ontslag lijdt. Deze gevolgen zijn namelijk al gecompenseerd door de transitievergoeding. De vraag is wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of Robbert Reijnen Pagina 39

43 nalaten. Dit begrip is namelijk de toegangspoort tot de billijke vergoeding. Ik ben het met Schouten eens dat deze toets te zwaar is waardoor de billijke vergoeding er niet voor kan zorgen dat er in het nieuwe ontslagrecht voldoende rekening gehouden wordt met het sanctioneren van verwijtbaar handelen of nalaten door het toekennen van een hogere ontslagvergoeding. Nu de rechter moet beoordelen of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is de kans groot dat dit tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen zal leiden. Tenslotte voorzie ik dat het voor werknemers een struikelblok zal vormen om een billijke vergoeding te eisen. De procedure zal kostbaar, onvoorspelbaar en langdurig zijn, mede omdat er sprake is van een nieuwe wettelijke norm die nog niet is uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Mijn conclusie is dan ook dat de transitievergoeding de werknemer minder compenseert tegen ontslag in vergelijking met de ontslagvergoedingen die wij in ons huidig ontslagrecht kennen. In het huidige ontslagrecht bestaat geen zekerheid of een werknemer een ontslagvergoeding zal ontvangen en hoe hoog de vergoeding zal zijn. Voor de toekenning van de transitievergoeding maakt het geen verschil of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd heeft of dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt opgezegd, of eindigt van rechtswege. Dit kan als pluspunt voor de transitievergoeding gezien worden. De kanttekening die wel gemaakt moet worden is dat er sprake moet zijn geweest van een arbeidsovereenkomst die tenminste twee jaar heeft geduurd. Deze voorwaarde voor de toekenning van een ontslagvergoeding heeft het huidige ontslagrecht niet Hier komt nog eens bij dat de transitievergoeding gemiddeld lager zal uitvallen dan de ontbindingsvergoeding en gemaximeerd is waardoor vooral oudere werknemers met een lang dienstverband hier nadeel van zullen ondervinden. Dit is helemaal het geval omdat niet is bewezen dat een lagere ontslagvergoeding voor betere arbeidsmarktparticipatie en werkzekerheid zorgt. Mijn belangrijkste kritiek op de transitievergoeding is dat de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft en de mate van onredelijkheid van het ontslag geen invloed hebben op de hoogte van de vergoeding hebben. De transitievergoeding kan niet gebruikt worden om verwijtbaar handelen te sanctioneren. De enige mogelijkheid om verwijtbaar handelen te sanctioneren is door middel van de toekenning van een billijke vergoeding maar de eisen om deze vergoeding toe te kennen zijn naar mijn mening te zwaar en door het gebruik van een nieuwe wettelijke norm bestaat veel onzekerheid over hoe deze norm ingevuld dient te worden. Robbert Reijnen Pagina 40

44 Literatuurlijst Beltzer, Jellinghaus & van Rijs 2006 R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers Bennaars 2014 J.H. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, TAP Boot 2004 G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Amsterdam: Sdu Uitgevers Bouwens 2008 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers Bouwens & Duk 2011 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer Buijs 2010 D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?, TRA Buijs 2013 D.J. Buijs, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag blijft lastig te berekenen, TRA , 37. Heerma van Voss 2010 G.J.J. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA Knipschild 2014 E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, TAP , p. 40. Knipschild & Van der Meer 2009 E. knipschild en S.M. van der Meer, De kantonrechtersformule anno 2009, Maandblad voor Vermogensrecht Koster & De Lange 2012 M. Koster en S. De Lange, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update, TAP Kruit 2013 P. Kruit, Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk Loonstratistiek, AR /7, 32. Robbert Reijnen Pagina 41

45 Kruit 2014 P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid, TAP De Laat & Buijs 2010 J.J.M. De Laat en D.J. Buijs, De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag, TAP De Lange & Koster 2011 S. de Lange en M. Koster, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011, TAP Quist 2010 J.P. Quist, Kennelijk onredelijk ontslag: ook na van de Grijp/ Stam en Rutten/ Breed behoefte aan (meer) voorstelbaarheid en rechtszekerheid, TAP Rapport van de Advicescommissie Dual Ontslagstelsel Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: Schouten 2014 B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP Splinter 2009 J.J. Splinter, Nieuwe kantonrechtersformule en maximering ontslagvergoeding: bezorgt de golden parachute de werknemer een zachte landing?, Vennootschap & Onderneming Trap 2009 JJ. Trap, Een kritische blik op de aanbevelingen, TRA Bij de Vaate 2012 D.M.A. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid, TAP Verhulp 2007 E. Verhulp, Over ontslagrecht, economie en onrecht, SR Vestering 2009 P.G. Vestering, De nieuwe kantonrechtersformule, TAP Van der Voet 2010 G.W. Van der Voet, De hoge Raad in Rutten/ Breed: geen magische-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, TAP Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten- Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer Robbert Reijnen Pagina 42

46 Van Zanten-Baris 2014 A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA , 28. Zondag 2004 W.A. Zondag, Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag, ArA Parlementaire stukken Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4. Rechtspraak Hoge Raad HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106. HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737, m.nt. P.A. Stein. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 255. HR 28 september 1984, NJ 1985, 245. HR 4 april 1986, NJ 1986, 549. HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742. HR 3 september 1993, NJ 1993, 715. HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451. HR 22 september 1995, JAR 1995, 215. HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245. HR 27 november 2009, JAR 2009, 305. HR 11 december 2009, JAR 2010, 17. HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72. Hof Amsterdam Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1644. Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1648. Hof Amsterdam 17 december 2013, JAR 2014, 80. Hof Arnhem Hof Arnhem 7 juli 2009, JAR 2009, 198. Hof Arnhem 21 juli 2009, JAR 2009, 197. Hof Arnhem 17 november 2009, LJN BL7066. Hof s-hertogenbosch Hof s-hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ1710. Hof s-hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ1713. Hof s-hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ1716. Robbert Reijnen Pagina 43

47 Hof Leeuwarden Hof Leeuwarden 7 juli 2009, LJN BJ1688. Rechtbank Rechtbank Haarlem Rb. Haarlem, 8 april 2003, JAR 2003, 125. Kantonrechter Kantonrechter s-hertogenbosch Ktr. s-hertogenbosch 20 september 2005, JAR 2006, 163. Ktr. s-hertogenbosch 7 december 1993, JAR 1994, 36. Kantonrechter Rotterdam Ktr. Rotterdam 9 juli 2007, LJN BB6083. Kantonrechter Zwolle Ktr. Zwolle 23 januari 2002, JAR 2002, 43. Wetgeving Wet werk en zekerheid, Stb, 2014, 216. Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb. 2014, 274. Robbert Reijnen Pagina 44