Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet

Tijdschrift Recht en Arbeid, Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TRA 2014/2 Bijgewerkt tot: 26-11-2013 Auteur: Prof. mr. B. Barentsen [1] Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet Samenvatting Gaat werkgeversaansprakelijkheid te ver of juist niet ver genoeg? Aan de hand van een rechtspraakanalyse en een vergelijking met het algemene aansprakelijkheidsrecht wordt onderzocht of werkgeversaansprakelijkheid inderdaad wel zover gaat dat er een onhoudbaar systeem ontstaan is. Vervolgens wordt aan de hand van de regeling voor werkgerelateerde schade in de publieke sector bekeken of invoering van een beroepsrisicoverzekering gaten in de dekking en onduidelijkheden zou kunnen wegnemen. Dat is twijfelachtig, maar gezien de door de Hoge Raad geïntroduceerde verkeersverzekering wordt zo n systeem vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid zo onderhand onvermijdelijk. 1.Inleiding: gaat werkgeversaansprakelijkheid ver (genoeg)? Dat de regels inzake werkgeversaansprakelijkheid geen rustig bezit zijn, is een cliché en een flink understatement. Aan de ene kant wordt erop gewezen dat de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht bereikt zijn, terwijl aan de andere kant toch veel werknemers met onvergoed blijvende werkgerelateerde schade te maken krijgen. Het beschermende net van werkgeversaansprakelijkheid is te veel uitgedijd, maar het blijft (uiteraard) gaten vertonen, grote zelfs. Ook in het licht van de afnemende dekking die door de publieke sociale zekerheid wordt geboden, wordt er gepleit voor (her)invoering van een regeling die het beroepsrisico, het risque professionnel, dekt. Daarin wordt het recht op schadevergoeding losgekoppeld van de zorgplicht van de werkgever. De regeling van vergoeding van werkgerelateerde schade zou simpeler worden en meer werknemers gaan beschermen, omdat de schuldvraag vervalt. [2] Met deze bijdrage pretendeer ik niet het definitieve antwoord te bieden op het probleem van vergoeding van werkgerelateerde schade. Wel wil ik aan de hand van rechtspraak wat elementen aan de discussie toevoegen, door twee vragen te bespreken. De eerste is hoe bijzonder werkgeversaansprakelijkheid nu eigenlijk is. Gaat die echt zover als wel wordt aangenomen? Als daar op zijn minst vraagtekens bij kunnen worden geplaatst, is er niet direct reden om tot hervormingen over te gaan omdat het bestaande stelsel uit de hand dreigt te lopen. De tweede vraag is of het alternatief, een verzekering van het beroepsrisico, de gebreken van het bestaande systeem substantieel zou verbeteren. Aan de hand van de ervaringen met de beroepsrisicoregelingen die voor ambtenaren gelden, wil ik het enthousiasme daarvoor proberen iets te temperen. 2.Gaat werkgeversaansprakelijkheid te ver? 2.1 Oprekken van de zorgplicht tot buiten de grenzen van de redelijkheid? Bij vluchtige kennisname van de rechtspraak, kan makkelijk het beeld rijzen dat de werkgever voor de gekste dingen aansprakelijk kan zijn. Een bekend voorbeeld is dat van de postbode die achter een weggewaaide brief aanholde en een verkeersongeluk kreeg. [3] De werkgever had hier op zijn minst moeten onderzoeken of de laadruimte van de door de postbode gebruikte bestelauto minder windgevoelig kon worden gemaakt. In de rechtspraak van de Hoge Raad worden twee argumenten genoemd voor de ruime invulling van de zorgplicht van de werkgever. De werkgever heeft de zeggenschap over de arbeidsomstandigheden en de inrichting van 1

werkzaamheden en organisatie. De werknemer is dus afhankelijk van de werkgever (ook) voor zijn veiligheid. Bovendien moet bij de invulling van de zorgplicht rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat werknemers als gevolg van gewenning en routine onvoorzichtig zijn. [4] Toch is het de vraag of werkgeversaansprakelijkheid werkelijk zover gaat, of verder dan wat in het algemeen bij verhaal van letselschade geldt. Hoe ruim de zorgplicht van de werkgever op te vatten is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. De bekende kelderluik-criteria zijn van groot belang, te weten de voorzienbaarheid van de kans op schade en de ernst van de schade in relatie tot kosten en bezwaarlijkheid van de te treffen veiligheidsmaatregelen. Ook moet, in het kader van de voorzienbaarheid van de schade, de mate waarin potentiële slachtoffers de noodzakelijke oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen, worden meegewogen. Zo toont het arrest Bayar aan dat de werkgever, ook al is de kans op schade heel klein, toch maatregelen moet treffen. In dit geval had de werknemer het gepresteerd om zijn hand door een nagenoeg onmogelijk kleine opening in een machine te wurmen in een poging een storing te verhelpen. [5] Hoewel dat dat niet altijd beslissend is, blijkt van belang te zijn of de werkgever het risico heeft verhoogd door de werkzaamheden met apparaten te laten verrichten, waaraan nu eenmaal bepaalde gevaren verbonden zijn. Gevaarzetting en de bijbehorende strenge eisen aan de werkgever worden ook buiten gevallen van werken met machines aangenomen, maar mechanisch gevaar leidt in ieder geval tot een strenge invulling van de zorgplicht. [6] De weging van de relevant te achten factoren verschilt in essentie niet van die bij onrechtmatigedaadsvorderingen met betrekking tot letselschade. Zij kan, ook als de afhankelijkheid van de werknemer en het ervaringsfeit dat de mate van voorzichtigheid mettertijd kan afnemen, meegenomen worden, in het nadeel van de werknemer uitvallen. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de zorgplicht van art. 7:658 BW geen absolute waarborg tegen schade biedt. Tegenover de hiervoor genoemde voorbeelden waarin aansprakelijkheid is aangenomen, kan er dan ook een heel aantal worden gesteld waarin dat niet gebeurde. Ook gevallen waarin sprake was van een kwetsbare werknemer. [7] Werkgeversaansprakelijkheid gaat misschien ver, maar is niet grenzeloos. Het is bovendien de vraag of die aansprakelijkheid eigenlijk wel verder gaat dan in gevallen van letselschade buiten het werk. 2.2 Aansprakelijkheid buiten art. 7:658 BW: zoek de verschillen Dat de strekking van de zorgplicht van de werkgever niet ver buiten de gebruikelijke maatstaven beoordeeld wordt, kan aan de hand van twee uitspraken worden geïllustreerd. Het gaat om het bekende rollerskate-arrest van de Hoge Raad en om de uitspraak van de Rechtbank Utrecht inzake een ongeval op een scoutingclub. In het rollerskate-arrest is de werkgever aansprakelijk voor een val tijdens een bedrijfsuitje. [8] Op het eerste gezicht is dat koren op de molen voor degenen die betogen dat werkgeversaansprakelijkheid heel ver gaat. Het arrest relativeert echter ook het belang van de bijzondere bewijslastverdeling en de beperking van het eigenschuldverweer zoals verwoord in art. 7:658 BW. De werkgever liet het personeel met enige regelmaat na werktijd sociale activiteiten en uitjes organiseren. Zo wordt er in de hal van het bedrijf een workshop rollerskatedansen georganiseerd, waarbij een werkneemster ernstig ten val komt. De werkgever wordt op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk gehouden. De werkgever kan aansprakelijk zijn voor schade die samenhangt met het werk maar niet in de (daadwerkelijke) uitoefening van de werkzaamheden geleden wordt. Te denken valt aan schade tijdens uitjes en andere sociale activiteiten. Ook schade in de privésfeer, zoals die van de thuis door een cliënt opgezochte reclasseringsmedewerker, zou onder het bereik van het goedwerkgeverschap kunnen vallen. Het opmerkelijke van deze uitspraak is dat de Hoge Raad overweegt dat de bij de toepassing van art. 7:611 BW de normale regels inzake bewijslast en eigen schuld van toepassing zijn, anders dan wanneer de zorgplicht van art. 7:658 BW aan de orde is. Het heeft er echter alle schijn van dat de werknemer, ondanks het ontbreken van deze steuntjes in de rug, weinig moeilijkheden ondervond om de werkgever toch aansprakelijk te kunnen houden. Het hof neemt schending van de zorgplicht aan, in essentie erin bestaande dat de werkgever toeliet dat de werknemer zonder beschermingsmiddelen en zonder instructie is gaan rolschaatsen, terwijl ze dat heel lang niet had gedaan, met luide muziek op de achtergrond in een ruimte met een harde vloer. Het element eigen schuld is in de procedure tot aan cassatie niet uit de verf gekomen, zodat 2

het lastig te beoordelen is of toepasselijkheid van het 658-regime veel verschil had gemaakt. In ieder geval lijkt de toepassing van de normale bewijslastverdeling van weinig betekenis te zijn, al is het denkbaar dat ik me hier bezondig aan scorebordjournalistiek. Opmerking verdient wel dat de Hoge Raad in het algemeen streng is voor organisatoren of exploitantanten van sport- en spelevenementen. [9] De werkgever die een sportieve activiteit organiseert neemt geen uitzonderingspositie in. Een voorbeeld van het tegendeel zorgplicht is van toepassing, maar niet geschonden levert nog de uitspraak over de schoolpleinwacht. [10] Het ging hier om een leerkracht die in het speelkwartier op de spelende leerlingen moest passen en vervolgens tegen het hoofd werd geraakt door een voetbal. Het hof oordeelde dat de kans om getroffen te worden zeer klein was en dat de kans om vervolgens ernstig letsel op te lopen ook gering was. Het belangrijke van deze zaak is dat de werkgever hier slaagde in het door hem te leveren bewijs dat de zorgplicht is nageleefd door (in feite) te betogen dat van hem geen maatregelen kunnen worden gevergd. Het van de werkgever gevraagde bewijs van naleving van de zorgplicht komt neer op het geven van een onderbouwd betoog dat meer en andere maatregelen niet van de werkgever gevergd kunnen worden. De kans op schade speelt bij de beoordeling door de rechter een doorslaggevende rol. Nu biedt de stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 7:658 BW in het concrete geval ontegenzeggelijk aanknopingspunten om aansprakelijkheid van de werkgever te vergemakkelijken. In het Rooyse Wisselarrest neemt de Hoge Raad die aansprakelijkheid zelfs zelf aan. In dit arrest gaat het om een medewerker van een TBS-instelling die door een van de patiënten wordt mishandeld. Ten aanzien van de in feitelijke instanties centraal staande vragen of de werkgever voldoende had onderzocht of de betrokken TBS-patiënt niet te gevaarlijk was voor het onderdeel van de kliniek waar hij werd geplaatst, en of de werknemer voldoende was gewaarschuwd, neemt de Raad aan dat de werkgever niets heeft gesteld over het algemene veiligheidsbeleid (training personeel, alarmvoorzieningen). Daaruit moet worden afgeleid dat die algemene maatregelen niet zijn getroffen en dat leidt tot de conclusie dat de werkgever aansprakelijk is. In het arrest van 10 juni 2011 casseert de Hoge Raad, omdat het hof ervan uit was gegaan dat de werknemer had moeten concretiseren welke maatregelen de werkgever had moeten treffen. [11] Er zijn echter gevallen aan te wijzen waarin de stelplicht (of de bewijslast ) van de werkgever wat minder zwaar lijkt te worden opgenomen. Bekende voorbeelden zijn het broodmes- en het koffievlek-arrest. [12] In het ene geval sneed de werknemer zich bij het smeren van zachte broodjes met een scherp mes in de hand, in het andere struikelde de werknemer toen zij probeerde een vlek op een moeilijk bereikbare plaats weg te poetsen. Het betoog van de werkgever kwam er in beide gevallen op neer dat een ongeluk nu eenmaal in een klein hoekje zit en dat hij ook niet goed wist op welke manier het ongeluk te voorkomen zou zijn geweest. Niet alleen de zorgplicht zelf, maar ook de stelplicht ter zake lijkt te worden bepaald door aard en omvang van het ongevalsrisico. Te wijzen valt nog op de rechtspraak over simpele struikel-, val-, en glijpartijen waarin, ondanks de soms ernstige gevolgen voor de werknemer, geen aansprakelijkheid is aangenomen. [13] In feite moet een werknemer in dergelijke gevallen, wil hij de werkgever met succes kunnen aanspreken, toch concreet betogen welke maatregelen getroffen hadden moeten worden. Een recent voorbeeld dat naar mijn mening ook de betrekkelijkheid van het bijzondere karakter van art. 7:658 BW aantoont, is de uitspraak van de Utrechtse rechtbank over een ongeluk bij een scoutingvereniging. [14] In deze zaak had een aantal vrijwilligers van deze vereniging een kabelbaan geconstrueerd en was deze vervolgens gaan testen. Naar eigen zeggen voor de kick gaan ze vervolgens met een extra grote vaart via de kabelbaan afdalen. Bij een van hen gaat het daarna al snel mis. In deze uitspraak wordt veel aandacht besteed aan de vraag of op het slachtoffer, die als zogeheten stamlid vrijwilligerswerk deed voor deze vereniging, via het vierde lid van art. 7:658 BW onder de zorgplicht van de werkgever viel. De rechtbank komt tot de conclusie dat dat niet het geval is. Desalniettemin wordt de scoutingvereniging aansprakelijk gehouden. Bij een gevaarlijke activiteit als het afdalen langs een kabelbaan van 6,5 meter hoog moet toezicht worden gehouden, moet afdoende veiligheidstuig worden gebruikt en dienen de gebruikte materialen ook veilig te zijn. Het is de verantwoordelijkheid van scoutingvereniging dat dat gebeurt, en daarin is zij tekortgeschoten. In aanmerking nemend dat het initiatief om de kabelbaan te bouwen en de beslissing over het gebruik van veiligheidstuigjes mede van het slachtoffer afkomstig waren, gaat het ver om 3

hier verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid aan te nemen. Kennelijk is de positie van werknemers in het aansprakelijkheidsrecht ook weer niet uniek. De eerlijkheid gebiedt om te vermelden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in dit geval wel is verminderd in verband met eigen schuld, wat in 658-verband niet mogelijk is. Als gevolg van toepassing van de billijkheidscorrectie dient de vereniging evenwel 90% van de schade te vergoeden. Een ander interessant voorbeeld is de zaak van een vrijwilliger van een dierenasiel die een hondenbeet opliep. Weliswaar werd de zorgplicht van de werkgever van toepassing geacht, maar aansprakelijkheid ontbrak omdat er sprake was van eigen schuld (bewuste roekeloosheid) van de werknemer. [15] Aan de hand van deze voorbeelden hoop ik aannemelijk te hebben gemaakt dat de zwaarte van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht betrekkelijk is. Soms gaat de zorgplicht buiten dat verband (ook) ver, zelfs als van een verhouding werkgever-werknemer in het geheel geen sprake is. De aard van de schade (letselschade) en het geschonden zijn van een veiligheidsnorm blijken van groot belang te zijn. [16] 2.3 Is werkgeversaansprakelijkheid onduidelijk? De rechtspraak van de Hoge Raad inzake de verzekeringsplicht voor werkgerelateerde verkeersongevallen heeft veel vraagtekens opgeroepen. Een belangrijk kritiekpunt was dat de uit het goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om voor een adequate verzekering te zorgen, het systeem van art. 7:658 BW doorkruist. Ook buiten schending van de zorgplicht kan de werkgever aansprakelijk zijn, namelijk als hij heeft nagelaten de noodzakelijk geachte verzekering af te sluiten. Het reclasserings-arrest werd in herinnering geroepen ter ondersteuning van het betoog dat no fault liability niet goed te rijmen is met de schuldaansprakelijkheid van art. 7:658 BW. Met de arresten van 11 november 2011 heeft de Hoge Raad die onduidelijkheid grotendeels weggenomen. [17] De verzekeringsplicht geldt alleen in het verkeer, niet voor andere werkgerelateerde schade. Weliswaar vormt de verkeersverzekering een inbreuk op het systeem van schuldaansprakelijkheid voor werkgerelateerde schade, maar zij blijft daar wel toe beperkt. De Hoge Raad oordeelt dat (nog) verder oprekken van de werkgeversaansprakelijkheid zijn rechtsvormende taak te buiten gaat. Deze arresten maken duidelijk hoe de verschillende aansprakelijkheidsregimes zich tot elkaar verhouden. Er geldt nu een op zichzelf heldere driedeling: - Art. 7:658 BW regelt de zorgplicht ter voorkoming van schade in de uitoefening van de werkzaamheden. Schending van die zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de volle schade. - Art. 7:611 BW omvat een zorgplicht ter voorkoming van werkgerelateerde schade buiten de uitoefening van de werkzaamheden, zoals bij uitjes en dergelijke of bij geweldsdelicten in de privésfeer. Schending van die zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de volle schade. - Art. 7:611 BW omvat een verzekeringsplicht voor verkeersschade tijdens werkvervoer en daarmee gelijk te stellen bijzonder woon-werkverkeer. De aansprakelijkheid van de werkgever is beperkt tot de hoogte van de vergoeding die een adequate verzekering zou hebben geboden, als de werkgever deze zou hebben afgesloten. De 11-november-arresten maken duidelijk dat eenzijdige voetgangersongevallen, struikelen en uitglijden op de openbare weg, niet hoeven te worden verzekerd. Het risico van geweldsincidenten evenmin. Zoals de Hoge Raad zelf overweegt, is het arbitrair om de verzekeringsplicht te beperken tot verkeersdeelname en tot ongevallen waarbij een voertuig is betrokken. Het onderscheid met andere werkgerelateerde schade is niet goed te rechtvaardigen. Het door de Hoge Raad bij de ontwikkeling van deze aansprakelijkheid gehanteerde argument dat er voor het verkeersrisico al goede verzekeringsproducten voorhanden waren, is niet helemaal correct. De door de Raad in het gelijk gestelde werknemers hebben in de vervolgprocedure over de schade als gevolg van schending van de verzekeringsplicht doorgaans nul op het rekest gekregen, omdat ten tijde van hun ongeluk er nog geen adequate verzekering bestond. [18] Bovendien blijkt het lastig om een heldere grens te trekken tussen te verzekeren werkgerelateerd verkeer en niet-verzekerd woon-werkverkeer. Daar komt dan nog de complicatie van aan werkverkeer gelijk te stellen 4

bijzonder woon-werkverkeer bij. De consultant die na een vergadering naar huis reed om thuis verder te gaan werken, hoefde niet te worden verzekerd. [19] Een automonteur die vanaf zijn huisadres met een zogeheten autoambulance naar een klus vertrok, wél. [20] De kwestie wat als te verzekeren verkeersdeelname geldt op het terrein van de werkgever, laat ik dan nog daar. Uit het arrest Maatzorg blijkt dat ook interne verkeersdeelname verzekerd moet worden. [21] Dat de onzekerheid over de invulling van de zorgplicht niet onaanvaardbaar groot is, volgt uit de cijfers over de afhandeling van schadeclaims van werknemers. Verreweg de meeste zaken worden geschikt of geregeld tussen de werknemer en de verzekeraar van de werkgever. Slechts in een klein deel van de gevallen komt het tot een gerechtelijke procedure, die dan ook nog eens niet altijd wordt doorgezet. [22] Er is op het terrein van werkgerelateerde schade geen sprake van een claimcultuur of torenhoge aansprakelijkheidslasten. [23] Een probleem is dat er voor de voorkeursbehandeling van verkeersslachtoffers een goede rechtvaardiging ontbreekt. Opvallend is dat zowel de ambtenarenrechter en de civiele rechter ervan uitgaan dat verkeersdeelname in relevante mate gevaarzettend is. Dit wordt echter niet bevestigd door de ongevalsstatistieken. In de Top-20 van ernstige ongevalsrisico s, waaronder het in aanraking komen met bewegende machineonderdelen, vallen van een dak of van een steiger, komt verkeersdeelname niet voor. [24] Dat roept de vraag op, of voor al die andere ongevallen niet ook extra bescherming moet worden gerealiseerd. 2.4 Beroepsziekten Niet zozeer de aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen als wel die voor beroepsziekten heeft aanleiding gegeven tot zorgen. Is hier niet met terugwerkende kracht aansprakelijkheid aangenomen voor blootstelling aan risico s die destijds nauwelijks bekend waren en die bovendien de wettelijke normen niet te boven gingen? [25] Het aantonen van het vereiste oorzakelijke verband tussen de werkzaamheden en de schade is voor werknemers desalniettemin vaak een onoverkomelijk obstakel. Een duidelijk en eerlijk gezegd schrijnend voorbeeld is dat van de bekistingstimmerman Landskroon, die na jarenlang zwaar werk uitviel met rugklachten. [26] Een leek zou toch gemakkelijk tot de conclusie kunnen komen dat één plus één hier toch echt twee is. De ingeschakelde deskundigen dachten daar echter anders over en de werknemer verloor het pleit, ondanks het bestaan van de zogeheten arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Inmiddels is duidelijk dat die met het arrest Unilever/Dikmans geïntroduceerde arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet al te ruim moet worden uitgelegd. [27] In bepaalde gevallen mag er na blootstelling van de werknemer aan voor de gezondheid schadelijke arbeidsomstandigheden van uit worden gegaan dat er sprake is van door het werk veroorzaakte schade. Dat leidt ertoe dat de werkgever moet aantonen dat hij de zorgplicht heeft nageleefd. In de arresten van 7 juni 2013 overweegt de Hoge Raad echter dat voor toepassing van die omkeringregel geen plaats is bij een te onzeker of onbepaald causaal verband. [28] Een van deze uitspraken betreft een zogeheten multicausale ziekte (RSI), die zowel op het werk, bij een andere werkgever, in privé of door een samenspel van deze factoren kon zijn veroorzaakt. Het komt erop neer dat de werknemer, bijvoorbeeld met behulp van deskundigenbewijs, zeer aannemelijk moet maken dat zijn ziekte door het werk is veroorzaakt. De omkeringsregel helpt uitsluitend om het laatste restje causaliteitsonzekerheid weg te nemen. Bovendien zou de werkgever kunnen aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het is mogelijk dat hij aantoont dat het gevaar ten tijde van de werkzaamheden nog onbekend was, of dat de getroffen veiligheidsmaatregelen correspondeerden met de toenmalige stand van de wetenschap en techniek. Zelfs in asbestzaken kan zich dat voordoen. [29] In hun preadvies voor de NJV concludeerden Spier en Bolt dat een strenge invulling van de zorgplicht van de werkgever en een ruimer toepassingsbereik ervan op zichzelf niet onredelijk zijn, zolang de werkgever voorkoming van ongevallen maar enigszins in zijn macht heeft. Veel problematischer is het om aansprakelijkheid aan te nemen voor beroepsziekten die in het verleden zijn ontstaan als gevolg van destijds geaccepteerde werk- en productiewijzen. [30] Belangrijk om hier te constateren is dat de rechtspraak over asbestgerelateerde schade niet over de volle linie 5

blijkt te kunnen worden doorgetrokken naar andere gevallen waarin de werknemer ziek is geworden na blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Ook de op het eerste gezicht vergaande arbeidsrechtelijke omkeringsregel gaat niet zover als weleens is gedacht. De arresten van 7 juni 2013 bevestigen dat de enkele blootstelling aan mogelijk ongezonde arbeidsomstandigheden geen causaal verband impliceert. Daarvoor is vereist dat er met een redelijk grote mate van zekerheid van uit kan worden gegaan dat die omstandigheden inderdaad de oorzaak zijn, zoals bij jarenlange blootstelling aan asbest of aan andere schadelijke stoffen. 3.Ervaringen met de beroepsrisicoregeling in de publieke sector In het voorgaande is duidelijk geworden dat het, afhankelijk van je perspectief, wel mee- of tegenvalt met de verruiming van werkgeversaansprakelijkheid. De uitkomst van procedures is onzeker. Bovendien krijgt een deel van de werknemers de schade niet vergoed, omdat ze er niet in slagen aan te tonen dat het werk de oorzaak is van hun schade of dat de werkgever een schending van zijn zorgplicht te verwijten valt. Zou het daarom niet beter zijn om af te stappen van schuldaansprakelijkheid en een regeling voor het beroepsrisico in het leven te roepen? Daarin wordt schade als gevolg van bedrijfsongevallen en beroepsziekten vergoed, ongeacht schuld. Daarmee worden in de eerste plaats onduidelijkheden en mogelijke juridische twistpunten uit de weg geruimd. Het proces van schadevergoeding zou daarom eenvoudiger, sneller en goedkoper kunnen verlopen. Bovendien wordt een deel van de schade die thans onvergoed blijft, in zo n systeem wel meegenomen. [31] Nadere beschouwing van de regeling van het beroepsrisico voor ambtenaren leert echter dat die voordelen niet automatisch kunnen worden ingeboekt bij het invoeren van zo n stelsel. In mijn oratie heb ik een aantal kenmerken van dat systeem besproken die op zijn minst wat twijfelachtig maken of het veel eenvoudiger zou zijn om het schuldvereiste te laten vallen. [32] 3.1 Het beroepsrisico bij de overheid Ambtenaren kunnen hun werkgever aanspreken op schending van de zorgplicht om voor veilige arbeidsomstandigheden te zorgen. De Centrale Raad van Beroep heeft in 2000 geoordeeld dat de norm van art. 7:658 BW ook in de verhouding tussen een ambtenaar en zijn werkgever dient te worden toegepast. [33] Daarnaast gelden er echter rechtspositionele regelingen die de ambtenaar aanspraak geven op (gedeeltelijke) schadevergoeding als er sprake is van een dienstongeval of beroepsziekte. Schending van enige zorgplicht is niet vereist om recht te hebben op schadevergoeding. Per afzonderlijke overheidssector (bijv. rijksoverheid, gemeenten, politie) zijn de arbeidsvoorwaarden in eigen rechtspositieregelingen vastgelegd. Per overheidssector zijn er dan ook uiteenlopende aanspraken bij dienstongevallen en beroepsziekten, maar grosso modo hebben ambtenaren na een dienstongeval recht op doorbetaling van 100% van het salaris bij ziekte en op een extra aanvulling op de latere arbeidsongeschiktheidsuitkering. In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is het dienstongeval als volgt gedefinieerd: een ongeval dat in overwegende mate zijn oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moeten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten. [34] Uit deze formulering alleen al blijkt dat niet alle ongelukken die tijdens werktijd op de werkplek plaatsvinden, een dienstongeval zijn. Daarmee is dus ook een bron voor geschillen en onzekerheid aanwezig. 3.2 Rechtspraak over het beroepsrisico van ambtenaren Wanneer is er nu sprake van een dienstongeval? In de rechtspraak is een aantal gezichtspunten ontwikkeld om dienstongevallen te onderscheiden van niet-dienstongevallen. Nogmaals: niet alles wat tussen negen en vijf op de overheidsburelen misgaat, kan aangemerkt worden als een arbeidsongeval. Een eerste gezichtspunt is gevaarzetting. Het werk moet risico s hebben verhoogd ten opzichte van de normale risico s in het dagelijkse leven. Een ongeluk op de werkplek dat eigenlijk overal had kunnen gebeuren, is bij gebrek aan gevaarzetting geen dienstongeval. In de rechtspraak zijn verschillende 6

voorbeelden te vinden van struikel- en glijpartijen die niet als dienstongeval worden aangemerkt. Dit gebeurde onder meer bij een val op een natte vloer in een ziekenhuis. Het ging om een deugdelijke vloer en deze was niet nat geworden als gevolg van schoonmaakwerkzaamheden. [35] Een motoragent die van een trapje viel, trof hetzelfde lot. Een agente van de waterpolitie die op een aanlegsteiger struikelde over een mat, kwam ook niet voor schadevergoeding in aanmerking. Zij liep op de steiger geen verhoogd valrisico. [36] De bijzondere werkomstandigheden moeten gevaarzettend zijn. [37] Wat een in dit opzicht relevante mate van verhoging is, is niet altijd duidelijk en over de uitkomst van bepaalde zaken valt te discussiëren. In feite is het verschil met de aansprakelijkheidszaken in de private sector niet erg groot. Kennelijk is er in het geval van uitglijden op een door regen nat geworden tegelvloer in een hotel op Aruba geen sprake van een relevante mate van gevaarzetting. [38] In een wasserette met een natte vloer is dat wel het geval en had de werkgever maatregelen moeten treffen, te weten het leggen van rubbermatten. [39] Opmerkelijk is dat ook de ambtenarenrechter verkeersdeelname als gevaarzettend beschouwt. Verkeersongevallen tijdens het werk zijn dienstongevallen, omdat de ambtenaar aan een verhoogd risico is blootgesteld. [40] Een tweede gezichtspunt is de noodzakelijkheid van de handelingen die de ambtenaar verrichtte toen hem het ongeval overkwam. Als de ambtenaar zijn taken ook op een andere manier had kunnen en mogen verrichten, zeker als die manier minder gevaarlijk zou zijn geweest, kan niet gezegd worden dat de schade door het werk is veroorzaakt. De gevaarzettende activiteit moet voor het werk noodzakelijk zijn. De zaak van de leerkracht die bovenop een bureau klom om een raampje in het klaslokaal open te zetten is een treffende illustratie. [41] Het was in de eerste plaats de vraag of het wel nodig was om een raampje open te zetten voor frisse lucht, vervolgens of niet ook een lager raampje open kon worden gezet en ten slotte of het hoge raampje niet beter met de daarvoor bestemde stok had moeten worden bediend. Kortom: de klauterpartij was niet noodzakelijk, en de daaropvolgende val was dus geen dienstongeval. [42] Een derde gezichtspunt is het al of niet aanwezig zijn van een normschending door het bestuursorgaan. De kans op schade moet verhoogd zijn doordat het bestuursorgaan geen maatregelen heeft getroffen. In een uitspraak van 29 juli 2010 oordeelt de Centrale Raad over een medewerker van de politie die valt bij het achteruitschuiven van haar bureaustoel. [43] Stoel, bureau en vloer voldoen aan de daarvoor geldende veiligheidsnormen, en daarmee is het geen dienstongeval. Eenzelfde benadering koos de Raad in genoemde uitspraak over de val op de aanlegsteiger; deze was goed verlicht en deugdelijk geconstrueerd. [44] 3.3 Andere voorbeelden, andere eisen Nu hoeft een regeling van het beroepsrisico er zeker niet zo uit te zien als de huidige regeling voor ambtenaren. De eisen die in de rechtspraak in ambtenarenzaken worden gesteld, in het bijzonder het moreel getinte noodzakelijkheidscriterium, hoeven niet alle terug te keren in een regeling van het beroepsrisico. In België is er een regeling die, zonder al te veel ingewikkelde en langdurige procedures, redelijk blijkt te werken. [45] Net als in Duitsland wordt ook woon-werkverkeer gedekt, zodat de Nederlandse kwestie of er sprake is van werkverkeer, bijzonder woon-werkverkeer of gewoon woon-werkverkeer daar in ieder geval niet speelt. Dat wil overigens niet zeggen dat er geen lastige afgrenzingskwesties overblijven. De rechtspraak over de vraag of een werknemer wel onderweg is van werk naar huis, of een andere nietverzekerde tocht onderneemt, kenmerkt zich door kleurrijke en niet altijd even goed te begrijpen casuïstiek. [46] Over de vraag of de schade door het werk veroorzaakt is, is net zo n ingewikkeld debat mogelijk als over de vraag wie dat had moeten voorkomen. De rechtspraak in ambtenarenzaken toont ook aan dat de fenomenen gevaarzetting en normschending in de beoordeling nauw met elkaar zijn verweven en in feite in elkaar overvloeien. In een beroepsrisicoregeling spelen dus niet alleen andere lastige vragen (werkgerelateerdheid). Voor een deel zijn exact dezelfde vragen als bij werkgeversaansprakelijkheid aan de orde (verwijtbaarheid en gevaarzetting). Wat de buitenlandse beroepsrisicoregelingen betreft, valt op dat het vergoeden van schade als gevolg van beroepsziekten aanmerkelijk ingewikkelder ligt dan die van bedrijfsongevallen. In de V.S., Duitsland en het Verenigd Koninkrijk verloopt schadevergoeding soepel bij enkele zeer specifieke aandoeningen. Daarbij gaat 7

het meestal om aandoeningen die op een wettelijke beroepsziektelijst voorkomen. [47] In de wet is vastgelegd onder welke voorwaarden (vaak: minimale bloostellingsduur of het bekleed hebben van een bepaald beroep) een ziekte als beroepsziekte wordt aangemerkt. Voor het overige verzanden zaken in een ingewikkelde discussie over causaliteit. Ook in België ligt schadeverhaal lastiger voor werknemers die een niet op de wettelijke lijst voorkomende ziekte hebben. [48] Ook de Nederlandse ambtenaar die zijn schade als gevolg van een (vermeende) beroepsziekte wil verhalen, stuit op causaliteitsproblemen. Zeker bij psychische ziekten blijkt het uiterst lastig te zijn om een oorzakelijk verband met het werk vast te stellen. Het hanteren van rechtsvermoedens kan de positie van werknemers en ambtenaren verbeteren. [49] Wat de kans van slagen van een beroepsziekteclaim naar Nederlands ambtenarenrecht aanzienlijk verhoogt, is wederom overtreding van een veiligheidsnorm. [50] Het begrip bedrijfsongeval zou eveneens kunnen worden verruimd. Naast het meeverzekeren van woon-werkverkeer zoals in veel landen gebeurt, zou gedacht kunnen worden aan een minder strakke oorzakelijke band tussen werk en schade dan die thans in ambtelijke rechtspositieregelingen wordt gebruikt. De keerzijde van het verlagen van dergelijke toegangsdrempels is wel dat daarmee de rechtvaardiging voor een bijzondere regeling voor het beroepsrisico wordt aangetast. Een regeling wordt socialer, in die zin dat zij ook schade dekt waarvan het sterk de vraag is of die nu daadwerkelijk door het werkzaam zijn in loondienst is veroorzaakt. Bewijsvermoedens en het hanteren van beroepsziektelijsten zijn goed te verdedigen als duidelijk is dat bepaalde aandoeningen in belangrijke mate door arbeidsomstandigheden worden veroorzaakt, ook al valt niet precies te achterhalen bij welke individuele werkgever de verantwoordelijkheid ligt. In feite wordt er in de rechtspraak ook al met dergelijke vermoedens gewerkt. Er zit echter een grens aan de toepassing van presumpties. Hoe ruimer deze worden opgesteld, hoe meer niet-werkgerelateerde schade mede wordt gedekt. Naarmate de grenzen van een regeling voor het beroepsrisico verder worden opgerekt verwatert het bijzondere karakter van de regeling. Dat ondergraaft ook de rechtvaardiging voor een afzonderlijke, betere dekking van het beroepsrisico. Bijvoorbeeld: mag het antwoord op de vraag of het slachtoffer van een verkeersongeluk recht heeft op schadevergoeding bijvoorbeeld afhangen van de toevallige omstandigheid dat hij van het werk op weg was naar huis? Wat maakt dat risico nu zo bijzonder ten opzichte van de risico s die andere verkeersdeelnemers lopen? Besluit Het is niet goed, of het deugt niet. In deze bijdrage heb ik aan de hand van rechtspraak geschetst dat werkgeversaansprakelijkheid op onderdelen ver gaat, maar niet onhoudbaar ver. De in de rechtspraak ontwikkelde regels liggen in lijn met die voor andere gevallen van letselschade. Er is eerder sprake van een compensatieprobleem, dan van een aansprakelijkheidsprobleem. [51] Of een beroepsrisicoregeling de gaten in de huidige dekking en praktische problemen met schadeverhaal zou verhelpen, is vervolgens de vraag. Dat zal sterk afhangen van de inrichting van zo n systeem. Wat de ambtelijke rechtspositieregelingen betreft, valt op dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dienstongeval of beroepsziekte vaak dezelfde lastige factoren moeten worden meegewogen. Het verschil met het aansprakelijkheidsrecht is minder principieel dan wel wordt gedacht, het is gradueel. Het is een illusie te denken dat een beroepsrisicoregeling met behulp van eenduidige duidelijke wettelijke criteria aanzienlijk duidelijker zou vastleggen wanneer er recht op schadevergoeding bestaat. Die criteria kunnen uiteraard zo ruim mogelijk worden opgesteld en zo soepel mogelijk worden toegepast op werknemers met gezondheidsschade. Dan rijst echter de vraag waarom het beroepsrisico aparte behandeling verdient. Versoepelde criteria leiden ertoe dat het onderscheid met privérisico s sterk verwatert. De problemen met het bestaande systeem moeten niet overdreven worden. Een beroepsrisicoregeling neemt die problemen lang niet alle weg. Geschillen en onzekerheid over de vraag of de zorgplicht is geschonden, zouden worden vervangen door geschillen en onzekerheid over de grenzen van het beroepsrisico, waarbij zorgplichtvragen toch vaak weer een rol spelen. Dat betekent niet dat de wetgever niet (weer) eens herinvoering van een beroepsrisicoregeling zou kunnen overwegen (ook cao-partijen zouden daar het initiatief toe kunnen nemen). De bescherming die zo n regeling 8

biedt, is immers ruimer. Bijvoorbeeld ook door de werkgever niet te voorkomen geweldsincidenten zouden onder de dekking vallen. Daar komt bij dat de Hoge Raad met de verkeersverzekeringsplicht de eerste stap in de richting van een beroepsrisicoregeling heeft gezet. De aan verkeersdeelname verbonden risico s zijn niet zo bijzonder dat dat deze een voorkeursbehandeling zouden verdienen ten opzichte van andere werkgerelateerde risico s. [52] Voetnoten Voetnoten [1] Prof. mr. B. Barentsen, hij is redacteur van dit tijdschrift. [2] Zie voor een recent overzicht van verzekeringsalternatieven voor het bestaande systeem R. Knegt e.a., Verhaal van werkgerelateerde schade, Amsterdam: HSI 2012, p. 66 e.v. Verder S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 134-135 en F.J.L. Pennings, Het is tijd voor een open discussie over arbeidsongevallen, TRA 2009/31. [3] HR 19 oktober 2001, JAR 2001/218 (PTT Post/Baas). [4] Lindenbergh 2009, p. 42-44 en 57-59. [5] HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen). [6] Vgl. de concl. van A-G Spier voor HR 17 april 2009, JAR 2009/128, onder 6. [7] HR 25 mei 2007, JAR 2007/161 m.b.t. de val van een verstandelijk gehandicapte medewerker van het Leger des Heils. [8] HR 17 april 2009, JAR 2009/128. [9] Onrechtmatige Daad (losbl.), art. 6:162 aant. 93.5-93.5.1 (Jansen). Zie bijv. HR 25 november 2005, NJ 2007/141, m.nt. C.J.H. Brunner inzake een skeelerongeval. [10] HR 19 oktober 2012, JAR 2012/295. [11] HR 10 juni 2011, JAR 2011/190. [12] HR 4 oktober 2002, JAR 2002/259 (Laudy/Fair Play) en HR 12 september 2003, JAR 2003/242 (Peters/Hofkens). [13] Bijv. vrachtwagenchauffeurs die geblesseerd raken bij laden en lossen: HR 14 juni 2013, JAR 2013/179 en HR 24 februari 2012, JAR 2012/95. Zie voorts HR 9 juli 2004, JAR 2004/190 (Oost/Brands) en HR 2 maart 2007, JAR 2007/91. [14] Rb. Utrecht 14 december 2012, JAR 2013/87. [15] Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005/47. [16] Vgl. Lindenbergh 2009, p. 44. [17] HR 11 november 2011, JAR 2011/316 en 317 (postbode en Rooyse Wissel). [18] Bijv. Hof s-hertogenbosch 28 september 2010, JAR 2010/289 en Hof s-hertogenbosch 20 september 2011, JAR 2011/313. [19] HR 19 december 2008, JAR 2008/17. [20] HR 19 december 2008, JAR 2008/18 [21] HR 12 december 2008, JAR 2008/15. [22] W.A. Eshuis e.a., Werkgeverskosten in verband met arbeidsgerelateerde schade: bestuurlijke boetes en civielrechtelijke aansprakelijkheid, Amsterdam: HSI 2011, p. 41-43. [23] W.A. Eshuis, Schadevergoeding na een arbeidsongeval en beroepsziekte, in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld (red.), Een trip langs de hagen (Riphagenbundel), Den Haag: Bju 2011, p. 125-126. [24] Arbobalans 2011, TNO 2012, p. 154 en 157. [25] A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (preadvies NJV 1996), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 116-117, Lindenbergh 2009, p. 46-47. [26] HR 9 januari 2009, JR 2009/35. [27] HR 17 november 2000, JAR 2000/261 (Unilever/Dikmans). 9

[28] HR 7 juni 2013, JAR 2013/177 en 178. Zie J.T van der Kroon, Hoeveel hoop gloort er nog voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld, TRA 2013/102. [29] HR 4 juni 2004, JAR 2004/287 (Broug/Gemex). [30] A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (preadvies NJV 1996), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 116-117. [31] Vgl. Sociale Nota 2001, p. 131 e.v. [32] B. Barentsen, The wounded soldiers of bureaucracy (oratie Leiden), Den Haag: CAOP 2012. [33] CRvB 22 juni 2000, TAR 2000/112; USZ 2000/231. Zie over het stelsel voor ambtenaren A.C.M. van Vliet, R.L. Herregodts & F.A. Koopman, Aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Stand van zaken in het civiele recht en het bestuursrecht, O&A 2012/3. [34] Zie art. 35 ARAR, dat voor rijksambtenaren geldt. De beroepsziekte is op een vergelijkbare wijze gedefinieerd. [35] CRvB 1 maart 2001, JB 2001/21. [36] CRvB 25 april 2007, LJN BA5292, TAR 2007/122. [37] CRvB 25 november 1999, LJN AA4617, TAR 2000/21. [38] HR 2 maart 2007, JAR 2007/91. [39] HR 11 april 2008, JAR 2008/146. [40] CRvB 4 juli 2002, LJN AE5832, TAR 2002/146; JB 2002/282. Zie de noot van Van Maanen onder JB 2002/283. [41] CRvB 27 augustus 2009, LJN BJ7025, TAR 2010/11. [42] Vgl. CRvB 30 november 1989, TAR 1990/16. [43] CRvB 29 juli 2010, TAR 2010/159. [44] CRvB 25 april 2007, LJN BA5292, TAR 2007/122. [45] W. Rauws, Financiering van schade veroorzaakt door arbeidsongevallen en beroepsziekten: België als wenkend voorbeeld?, in: M.G. Faure & T. Hartlief, Schade door bedrijfsongevallen en nieuwe beroepsziekten, Den Haag: Bju 2001 p. 128-129; Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten (diss. Rotterdam), Den Haag: Bju 2009, p. 218-219. [46] B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2003, p. 156-159. [47] Barentsen 2003, p. 160-163. [48] Waterman, p. 205 e.v. [49] Zo is er een regeling voor het Cambodja-syndroom voor militairen opgesteld, zie CRvB 7 november 2007, LJN BP7998, TAR 2008/14. [50] Zie CRvB 29 oktober 2009, LJN BK0705, TAR 2010/38 (ziekte van Lyme) en CRvB 2 8april 2011, LJN BQ4125, TAR 2011/123, m.nt. Festen-Hoff. [51] Eshuis 2011, t.a.p. [52] Vgl. concl. A-G Spier voor HR 11 november 2011, JAR 2011/315, 3.56 e.v. 10