De reikwijdte van het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling, na het Wolters/Van Tuinen-arrest

De reikwijdte van het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling, na het Wolters/Van Tuinen-arrest Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Arbeidsrecht Maike Bosma Studentnummer: 10433686 Scriptiebegeleider: mr. J.P.H. Zwemmer I 0

Inhoudsopgave Inleiding... 3 1. Het opvolgend werkgeverschap in de wet en jurisprudentie... 5 1.1 Opvolgend werkgeverschap voor de Wet Flexibiliteit en zekerheid... 5 1.1.1 Opzegtermijn (1639k)... 5 1.1.2 Proeftijd... 5 1.1.3 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd... 6 1.2 Wet Flexibiliteit en Zekerheid... 8 1.3 De ketenregeling... 8 1.3.1 Totstandkomingsgeschiedenis... 8 1.3.2 Art. 7:668a lid 1 BW... 9 1.3.3 Art. 7:668a lid 2 BW... 10 1.4 De Ragetlie-regel... 12 1.4.1 De totstandkomingsgeschiedenis... 12 1.4.2 Art. 7:667 lid 4 en lid 5... 13 1.4.3 Verhouding ketenregeling en Ragetlie-regel... 14 1.5 Richtlijn 1999/70/EG en de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Clausule 5... 15 1.5.1 Implementatie in de Nederlandse wetgeving... 16 1.5.2 Art. 7:668a lid 5 BW... 17 2. Hoe moet het tweede lid van art. 7:668a BW begrepen worden?... 20 2.1 Literatuur... 20 2.2 Lagere rechtspraak... 21 3. Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement... 24 3.1 Doorstart na faillissement... 24 3.2 Lagere jurisprudentie voor het Boekenvoordeel/Isik-arrest... 24 3.3 Boekenvoordeel/Isik-arrest... 26 3.3.1 Het arrest... 26 3.3.2 Kritiek en vragen na het Boekenvoordeel/Isik-arrest... 29 3.4 Betekenis van het opvolgend werkgeverschap na Boekenvoordeel/Isik... 31 4. Opvolgend werkgeverschap: Wolters/Taxicentrale van Tuinen... 33 4.1 Het arrest... 33 4.1.1 De feiten... 33 4.1.2 Procesverloop... 34 4.1.3 Oordeel Hoge Raad... 35 4.2 Kritiek: Ratio ketenregeling vs. Ratio proeftijdbeding... 36 4.3 Betekenis van het opvolgend werkgeverschap na Wolters/Van Tuinen... 37 5. Vergelijking: Boekenvoordeel Isik & Wolters/Van Tuinen... 40 5.1 De casussen... 40 5.2 Het oordeel van de Hoge Raad... 40 5.3 Toepassing van het banden-criterium op Boekenvoordeel/Isik... 41 6. Vragen na het Wolters/Van Tuinen-arrest... 43 6.1 Banden tussen partijen... 43 1

6.2 Gevolgen van het extra proeftijdcriterium in andere situaties... 44 6.2.1 Draaideurconstructies (uitzendovereenkomsten)... 44 6.2.2 Doorstart na faillissement... 45 6.2.3 Concernverhoudingen... 47 6.3 Is het banden-criterium ook van toepassing op de Ragetlieregel?... 48 6.4 Hoe wordt het criterium in de lagere rechtspraak toegepast?... 49 Conclusie... 52 2

Inleiding Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999 is ook de ketenregeling ingevoerd in artikel 7:668a lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: art. en BW). Hiermee werd de mogelijkheid tot het sluiten van meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gemaximeerd tot drie jaar of drie overeenkomsten. 1 De beperkingen in het eerste lid betreffen enkel de overeenkomsten aangegaan tussen dezelfde partijen. In lid 2 van het artikel werd het eerste lid van overeenkomstige toepassing verklaard op: Elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Door de wetgever werd niet toegelicht wat moet worden verstaan onder werkgevers die ten aanzien van de arbeid redelijkerwijs als elkanders opvolger moeten worden geacht. Deze woorden werden zo begrepen dat de werkzaamheden bij de opvolgende werkgever hetzelfde waren gebleven. In mijn scriptie zal ik spreken over opvolgend werkgeverschap wanneer het gaat om werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Lid 2 is in de ketenregeling gebracht om de zogenoemde draaideurconstructie tegen te gaan. De draaideurconstructie kwam er in het kort op neer dat een werknemer op basis van bepaalde tijdscontracten dezelfde werkzaamheden verrichtte binnen dezelfde arbeidsorganisatie, welke contracten werden afgewisseld met perioden waarin er werd gewerkt op basis van terbeschikkingstelling door bijvoorbeeld een uitzendbureau. In het Boekenvoordeel-arrest 2 uit 2006 oordeelde de Hoge Raad dat art. 7:668a lid 2 BW niet enkel is geschreven om misbruik tegen te gaan. Wanneer de werkzaamheden bij de nieuwe werkgever hetzelfde blijven is sprake van opvolgend werkgeverschap en tellen bepaalde tijdscontracten bij de vorige werkgever mee voor de keten uit art. 7:668a lid 1 BW. In 2012 heeft de Hoge Raad in het Wolters/Van Tuinen-arrest 3 twee criteria geformuleerd voor de toepassing van het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat in de regel sprake is van opvolgend werkgeverschap indien naast hetzelfde blijven van de werkzaamheden er tussen de nieuwe en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid aan de nieuwe werkgever moeten worden toegerekend. Dit tweede criterium dat banden tussen de nieuwe en de vorige werknemer eist, is nieuw ten opzichte van het Boekenvoordeel-arrest. In deze scriptie staat centraal: De reikwijdte van het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling, na het Van Tuinen-arrest. Om deze reikwijdte te kunnen bepalen zullen de gevolgen van het zodanige banden-criterium voor het bestaan van opvolgend werkgeverschap in verschillende situaties worden besproken. Daarnaast wordt bepaald of het 1 De Wolff 1999, p. 179. 2 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (concl. A-G Timmerman; m.nt. Verhulp). 3 HR 11 mei 2012, LJN BV9603 (Van Tuinen). 3

opvolgend werkgeverschap door toevoeging van dit criterium minder vaak of juist vaker van toepassing zal zijn. Hoofdstuk 1 begint met een bespreking van het opvolgend werkgeverschap in de wet en jurisprudentie. Daarbij komt eerst het opvolgend werkgeverschap voor de Wet Flexibiliteit en Zekerheid aan bod en vervolgens het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling en Ragetlie-regel, die zijn ingevoerd bij deze wet in 1999. Daarnaast wordt Richtlijn 1999/70/EG (Clausule 5) 4 betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd besproken, die tot stand kwam na de invoering van art. 7:668a BW. In hoofdstuk 2 wordt aan de hand van de literatuur en jurisprudentie besproken hoe het tweede lid van art. 7:668a BW begrepen moet worden. In hoofdstuk 3 komt het opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement aan bod. Na een bespreking van het Boekenvoordeel-arrest, de kritiek en vragen die na dit arrest tot stand kwamen, wordt vervolgens ingegaan op de betekenis van het opvolgend werkgeverschap na dit arrest. In hoofdstuk 4 staat het Van Tuinen-arrest centraal. Na een bespreking van de casus en een bespreking van de kritiek die na het arrest tot stand kwam, wordt ingegaan op de betekenis van het opvolgend werkgeverschap na dit arrest. In hoofdstuk 5 worden het Boekenvoordeel-arrest en het Van Tuinen-arrest met elkaar vergeleken. In hoofdstuk 6 worden de vragen behandeld die het Van Tuinen-arrest oproept. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie waarin wordt ingegaan op de gevolgen van het Van Tuinen-arrest voor de reikwijdte van het opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling. 4 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175/43. 4

1. Het opvolgend werkgeverschap in de wet en jurisprudentie 1.1 Opvolgend werkgeverschap voor de Wet Flexibiliteit en zekerheid Al voor het opvolgend werkgeverschap bij invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in de ketenregeling werd gebracht, werd het redelijk geacht dienstverbanden in verschillende situaties bij vorige werkgevers mee te tellen. Zowel met betrekking tot de berekening van de opzegtermijn, de geldigheid van een proeftijdbeding en voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werden arbeidsovereenkomsten bij vorige werkgevers van belang geacht, indien de werkgevers ten aanzien van de te verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 1.1.1 Opzegtermijn (1639k) In titel 10 van boek 7 werd al voor de inwerkingtreding van art. 7:668a BW rekening gehouden met werkgevers die redelijkerwijs als elkaars opvolgers moesten worden beschouwd. In het kader van de grondige herziening van het ontslagrecht in 1953 5 werd in het toenmalige artikel 7A:1639k BW (later opnieuw genummerd tot art. 7:673 BW dat met ingang van 1 januari 1999 is vervallen) voor het eerst deze formulering van het opvolgend werkgeverschap geïntroduceerd. Het artikel had betrekking op de berekening en de lengte van de opzegtermijn. In lid 1 sub b van het artikel werd ten aanzien van de lengte van de opzegtermijn bepaald dat arbeidsovereenkomsten geacht werden eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Het doel van de wetgever was om met art. 1639k BW misbruik in de vorm van het schuiven van werknemers tussen werkgevers, ter beperking of ter ontduiking van de opzegtermijn tegen te gaan. 6 De Hoge Raad heeft later in het arrest Slijkoord/Hekkema 7 aangeknoopt bij en verwezen naar art. 1639k BW. In dit arrest en in het te bespreken arrest Dingler/Merkelbach 8 introduceerde de Hoge Raad het opvolgend werkgeverschap bij de toepassing van de proeftijd. 1.1.2 Proeftijd In het Slijkoord/Hekkema-arrest betrof het een werknemer die voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever ruim twee jaar bij een zustermaatschappij van de werkgever in dienst was geweest en daar vergelijkbare werkzaamheden had verricht. Het ging om twee zustermaatschappijen waarvan de directie hetzelfde was. Centraal in dit arrest stond de geldigheid van de overeengekomen proeftijd tussen de nieuwe werkgever en deze werknemer. De Hoge Raad oordeelde dat de overeengekomen proeftijd door de werkgever met de werknemer niet geldig was. Gelet op de feiten overwoog de Hoge Raad dat de werkgever geacht moet worden met het bedingen van een proeftijd andere doeleinden te 5 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953,619. 6 Molenaar 1957, p.146. 7 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema). 8 HR 13 september 1991, NJ 1992, 130 (Dingler/Merkelbach). 5

hebben nagestreefd dan waarvoor de wetgeving het instituut van een proeftijd heeft bedoeld. 9 Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat ook in een situatie waarin door een werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Naar het oordeel van de Hoge Raad is daarvan sprake indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 10 In het arrest Waterman/Demu 11 herhaalde de Hoge Raad de overwegingen uit dit arrest. In het arrest Dingler/Merkelbach ging het om de geldigheid van het proeftijdbeding bij de indienstneming van een door werkgever voorheen ingeleende uitzendkracht in dezelfde functie. De Hoge Raad overwoog dat gelet op de gedachte die aan de proeftijd ten grondslag lag geen rechtsgeldige proeftijd met de werknemer kan worden bedongen, indien aan de arbeidsovereenkomst een periode van twee of meer maanden is voorafgegaan waarin de werknemer als uitzendkracht bij de werkgever werkzaam was, en in de periode als uitzendkracht van hem dezelfde vaardigheden werden geëist en hem verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het kader van de arbeidsovereenkomst. 12 De werkgever zal zich immers van de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer voor de te verrichten arbeid, in de voorafgaande periode op de hoogte hebben kunnen stellen. Er is daarom geen rechtvaardiging voor een proeftijdbeding met daaraan het verbonden ontbreken van de normale ontslagbescherming. De Hoge Raad hanteert in dit arrest een andere toets bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de proeftijd bij een opvolgende werkgever. In het Dingler/Merkelbach-arrest betrof het een uitzendsituatie. Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de proeftijd in een uitzendsituatie, is van belang of de nieuwe werkgever bekend is of in redelijkheid geacht moet worden bekend te zijn met de vaardigheden en geschiktheid van de werknemer uit hoofde van de eerdere terbeschikkingstelling. In een situatie als in het Slijkoord/Hekkema-arrest wordt de opvolgende werkgever voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding geacht bekend te zijn met de vaardigheden en geschiktheid van de werknemer, mede op grond van diens vennootschapsrechtelijke banden met de vorige werkgever. 1.1.3 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Het opvolgend werkgeverschap is door de wetgever in de ketenregeling van art. 7:668a BW gebracht om de zogeheten draaideurconstructies tegen te gaan. 13 De draaideurconstructie was in het verleden enige tijd betrekkelijk populair. Deze constructie werd door de werkgever 9 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, r.o. 3.2. 10 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, r.o. 3.1. 11 HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20, (Wareman/Demu). 12 HR 13 september 1991, NJ 1992, 130, r.o. 3.3. 13 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p.9 (Mvt). 6

toegepast om ervoor te zorgen dat de werknemer geen aanspraak kon maken op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en op de daarmee aan hem toekomende ontslagbescherming. 14 Bij de draaideurconstructie verricht de werknemer dezelfde arbeid voor hetzelfde bedrijf, maar doet dit op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst met de werkgever die wordt afgewisseld met perioden van meer dan 31 dagen waarin de werknemer werkt op basis van terbeschikkingstelling door een derde, veelal een uitzendbureau. Wanneer de inleenperiode korter zou zijn dan 31 dagen, zou destijds sprake zijn van een voortgezette dienstbetrekking krachtens art. 1639f lid 3 tot en met 5 oud BW (later 7:668 lid 3 tot en met 5 BW). Na voortzetting van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst was voor de beëindiging van de voortgezette arbeidsovereenkomst op grond van die regeling opzegging vereist. Arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen werden, behoudens een enkele uitzondering, geacht een voortgezette arbeidsovereenkomst te vormen indien zij elkaar binnen 31 dagen opvolgden. De dienstbetrekking voor bepaalde tijd zou dan niet van rechtswege eindigen door het verstrijken van de tijd. Met de draaideurconstructie werd door de Hoge Raad in verschillende arresten in de jaren negentig van de vorige eeuw afgerekend. In het Campina-arrest van 22 november 1991 15 werd het opvolgende werkgeverschap door de Hoge Raad aangenomen en de draaideurconstructie bemoeilijkt. In het Campina-arrest waren de werknemers aanvankelijk als uitzendkracht bij Campina geplaatst. Na iedere uitzendperiode volgde steeds aansluitend een dienstverband met Campina voor bepaalde tijd, waarna vervolgens weer een periode als uitzendkracht volgde, etc. De werknemers betoogden dat de laatst gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet waren geëindigd omdat het uitzendbureau en Campina redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de door werknemers verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn, en dat een rechtsregel geldt, dat bij opvolging van de werkgever door een andere werkgever die redelijkerwijze als diens opvolger is te beschouwen, geen nadeel mag worden toegebracht aan de ontslagbescherming die de wet de werknemer biedt. 16 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat wel degelijk kan gelden dat een werknemer aanspraak kan maken op de ontslagbescherming van art. 1639e en f BW (art. 7:667 en 668 BW) in verband met art. 6 BBA indien deze achtereenvolgens arbeidsovereenkomsten bij (formeel) verschillende werkgevers sluit. Het gaat hier immers om (nagenoeg) dezelfde arbeid, die onder (nagenoeg) dezelfde voorwaarden en tegen hetzelfde loon, in dezelfde onderneming wordt verricht. De enkele omstandigheid dat formeel afwisselend de werkgever zelf, en een door hen ingeschakeld uitzendbureau de werkgever is, is onvoldoende aanleiding voor het niet van toepassing zijn van de bedoelde ontslagbescherming, aldus de Hoge Raad. Het ging hier volgens de Hoge Raad om een constructie die zich naar haar aard er toe leent om te ontkomen aan de werking van dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer te beschermen tegen hem verleend ontslag. De wetsbepalingen leiden bij toepassing van deze 14 Bouwens 2012, p. 934. 15 HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 (Bootsma c.s./campina). 16 HR 22 november 1991, NJ 1992, 707, r.o. 4.13. 7

constructie niet tot het daarmee beoogde doel. Op basis van deze constructie zouden werknemers nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen verwerven. 17 1.2 Wet Flexibiliteit en Zekerheid De Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna te noemen: Flexwet) 18 kwam tot stand nadat de toenemende mate van flexibilisering en differentiatie van arbeid en arbeidsverhoudingen ertoe leidden dat onderdelen van het arbeidsrecht aan herziening en vernieuwing toe waren. De Flexwet is op 1 januari 1999 in werking getreden. De wetgever beoogde hiermee een nieuw evenwicht te bewerkstelligen tussen de behoeften van de werkgever aan meer flexibiliteit in arbeidsrelaties en de behoefte van werknemers aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid. 19 Met de invoering van deze wet heeft de wetgever met betrekking tot verschillende onderwerpen van het arbeidsrecht formele en materiële wijzigingen doorgevoerd. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft de wetgever twee belangrijke wijzigingen doorgevoerd die voor deze scriptie van belang zijn. De ketenregeling (art. 7:668a BW) en de Ragetlie-regel (art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW) zijn beiden bij de (Reparatie) Flexwet in 1999 ingevoerd. 1.3 De ketenregeling 1.3.1 Totstandkomingsgeschiedenis Tot 1999 gold de regeling neergelegd in art. 7:668 lid 3-5 BW. Op grond van deze regeling kon een arbeidsovereenkomst die eenmaal was voortgezet niet zonder opzegging eindigen, behoudens afwijking bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: cao). Arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van minder dan 32 dagen opvolgden werden bij elkaar opgeteld, tenzij het losse, ongeregelde arbeid betrof. 20 Door diverse werkgevers werd deze regeling als te weinig flexibel ervaren. Zij zochten daarom hun toevlucht in andere contractvormen of in constructies die, naar de letter van de wet genomen, niet zouden leiden tot het ontstaan van een voortgezette arbeidsovereenkomst. 21 Om tegemoet te komen aan de bij veel werkgevers levende wens tot meer flexibiliteit, besloot de wetgever in het kader van de Wet Flexibiliteit en zekerheid tot verruiming van de mogelijkheden voor het herhaald gebruik van bepaalde tijd contracten zonder dat daaruit een opzeggingsverplichting voortvloeide. 22 In de nota Flexibiliteit en Zekerheid van december 1995 23 heeft het kabinet diverse opties voor advies voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid (hierna te noemen: STAR) die neerkomen op verlenging van de proeftijd. Vanwege 17 HR 22 november 1991, NJ 1992, 707, r.o. 3.4. 18 Stb. 1998, 300. 19 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p, 1. 20 De Wolff 1999, p. 179. 21 STAR, Nota Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag 1996, p. 16. 22 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300 en Wet van 24 december 1998, Stb. 741. 23 STAR, Nota Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag 1996, p. 15. 8

het verruimen van de mogelijkheden tot het gebruik van meerdere opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zag de regering af van het plan tot het verlengen van de wettelijk toegestane proeftijd. 24 Het doel van de verruiming was, aldus de regering, om meer ruimte te verschaffen voor verlenging van kortdurende contracten (flexibiliteit) enerzijds en minder ruimte voor repeterend gebruik over een langere periode (zekerheid), althans niet zonder arbeidsrechtelijke consequenties. 25 Een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid werd gevonden door een beperking van het aantal schakels in de ketting van opeenvolgende arbeidscontracten neer te leggen in art. 7:668a lid 1 BW. 1.3.2 Art. 7:668a lid 1 BW Waar tot 1 januari 1999 gold dat bij verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de verlengde overeenkomst slechts door opzegging kon eindigen, leidt een arbeidsovereenkomst op grond van het op die datum in werking getreden art. 7:668a lid 1 BW pas tot een overeenkomst voor onbepaalde tijd bij een vierde overeenkomst of bij overschrijding van een termijn van 36 maanden. In beginsel eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege op grond van art. 7:667 lid 1 BW, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van die tijd echter stilzwijgend wordt voortgezet, wordt de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668 BW geacht voor dezelfde tijd of voor ten hoogste een jaar opnieuw te zijn aangegaan. Art. 7:668a BW bepaalt vervolgens wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het artikel heeft betrekking op een reeks van arbeidsovereenkomsten. Van een reeks is sprake wanneer de arbeidsovereenkomsten elkaar naadloos of met een onderbreking van niet meer dan drie maanden opvolgen. De reeks eindigt bij een onderbreking van meer dan drie maanden. De laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt in twee gevallen van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd: (1) Op het moment dat sinds de begindatum van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van de reeks, met inbegrip van tussenpozen van niet meer dan drie maanden, meer dan 36 maanden zijn verstreken (art. 7: 688a lid 1 sub a BW). (2) Bij de aanvang van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden (art. 7:668a lid 1 sub b BW.) Art. 7:668a lid 1 BW gaat uit van arbeidsovereenkomsten tussen juridisch dezelfde partijen (dezelfde werkgevers). Of het werk bij de opvolgende arbeidsovereenkomst hetzelfde blijft is niet van belang. Uit lid 3 van art. 7:668a BW volgt een uitzondering op lid 1 van dit artikel: een overeenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden, eindigt in afwijking van de hoofdregel, indien deze onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde juridische partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer. Daarnaast is art. 7:668a BW van driekwart dwingend recht, op grond van lid 5 kan bij cao of publiekrechtelijke regeling ten 24 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr 3, p.7. 25 Kamerstukken II 1996-97, 25 263, nr.3, p. 8. 9

nadele van de werknemer worden afgeweken van de wettelijke regeling. De ketenregeling is van driekwart dwingend recht zodat er in bepaalde sectoren, waar behoefte bestaat aan verruiming van het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, van de regeling kan worden afgeweken door collectieve afspraken tussen de betrokken sociale partners. Volgens de regering zou deze manier een verantwoord gebruik zijn van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 26 Dat daadwerkelijk bij cao van de ketenregeling wordt afgeweken blijkt uit de tweede evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid. In dit rapport is gebruik gemaakt van een rapport waarin 110 bedrijfstak- en ondernemingscao s uit 2006 zijn onderzocht. 27 Uit dit onderzoek bleek dat in 23 van de onderzochte cao s sprake was van aanpassingen die voor alle werknemers met een tijdelijke aanstelling gelden. Een groter of onbeperkt aantal maximaal tijdelijke arbeidsovereenkomsten werd in twaalf cao s gevonden, een kleiner maximaal aantal tijdelijke arbeidsovereenkomst in dertien cao s. In veertien cao s werden aanpassingen aangetroffen ten aanzien van de maximale tussenpozen van drie maanden tussen tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Van de onderzochte cao s waren er negen die de ketenregeling voor alle werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst of voor een specifieke groep werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst buiten werking stelden. 28 1.3.3 Art. 7:668a lid 2 BW In lid 2 van het bij de Flexwet ingevoerde art. 7:668a BW is de ketenregeling uit het eerste lid van overeenkomstige toepassing verklaard op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Het eerder besproken Campina-arrest 29 ligt ten grondslag aan het opvolgende werkgeverschap voor de toepassing van de ketenregeling ex art. 7:668a lid 2. De formulering van het tweede lid is ontleend aan art. 1639k, lid 1, onder b, oud BW dat betrekking had op de opzegtermijn en in paragraaf 1.1 is besproken. Al voor de Flexwet werd een poging ondernomen tot codificatie van het Campina-arrest. In het wetsvoorstel Herziening van het ontslagrecht werd bij amendement de bepaling uit dit arrest opgenomen dat ook sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsovereenkomsten werden overeengekomen tussen de arbeider en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkanders opvolgers te beschouwen zijn. 30 Dit wetsvoorstel was gebaseerd op een advies van de SER. 31 Het ging uit van het handhaven van de preventieve ontslagtoets en was de voorganger van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Het wetsvoorstel sneuvelde in 1992 in de Eerste Kamer. 26 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 12. 27 Smits en van den Ameele 2007. 28 TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 42. 29 HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 (Bootsma c.s./campina). 30 Kamerstukken II 1991/92, 21 479, nrs. 28 en 32. 31 SER, Advies 1988/12. 10

Met de invoering van de Flexwet werd de formulering uit het Campina-arrest alsnog overgenomen in art. 7:668a lid 2 BW. De regering deelde in de memorie van toelichting mee dat met het tweede lid van art. 7:668a BW werd beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkanders opvolgers. 32 Daarbij kon blijkens de memorie van toelichting worden gedacht aan bedrijfsovernames of verschillende werkgevers die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren. Betreft de bedrijfsovername echter een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, dan gaat op grond van art. 7:663 BW de arbeidsovereenkomst van de werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Daarnaast gaan ook de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en de werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. De verkrijger geldt in dit geval van niet als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Bij de toepassing van de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 gelden in het geval van overgang van onderneming, de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten door de werknemer met de vervreemder, na de overgang als arbeidsovereenkomsten gesloten met de verkrijger. 33 Tijdens de parlementaire behandeling 34 werd verwezen naar het Campina-arrest en het STAR-advies van 3 april 1996 35, bij de mededeling dat art. 7:668a lid 2 BW strekt tot ondervanging van draaideurconstructies. Het STAR-advies vormde de grondslag voor de Flexwet en hierin werd bepleit om een bepaling in het Burgerlijk Wetboek op te nemen ter ondervanging van de draaideurconstructie. 36 De visie van de STAR werd door de regering eveneens aangehaald bij de mededeling dat in groepsverhoudingen sprake kon zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Uit het advies van de STAR blijkt dat voor interpretatie van art. 7:668a lid 2 BW ook de definitie van art. 2:24b BW van groepsmaatschappij van toepassing is. 37 Ook een situatie waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep behoort valt onder art. 7:668a lid 2 BW. Van een groep in de zin van art. 2:24b BW is sprake in geval van een economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Deze definitie heeft betrekking op Nederlandse en buitenlandse onderdelen van een groepsmaatschappij. De STAR noemde daarbij als voorbeeld de situatie waarin binnen een uitzendonderneming die uit meerdere groepsmaatschappijen bestaat, uitzendkrachten worden verschoven van de ene naar de andere BV om opbouw van rechten te voorkomen. Voor uitzendbureaus geldt de ketenregeling pas wanneer de uitzendkracht in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. 38 Tussen lid 1 en lid 2 van art. 7:668a BW bestaat een groot verschil. Het tweede lid van art. 32 Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 26. 33 Bouwens 1999, p. 12. 34 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr, 6, p. 11. 35 STAR, Nota Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag 1996. 36 STAR, Nota Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag 1996, p. 18. 37 STAR-advies 2/96, p. 18. 38 Art. 7:691 lid 1 BW. 11

7:668a BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs worden geacht elkaars opvolger te zijn. Er wordt met de woorden de verrichte arbeid in lid 2 bedoeld: dezelfde soort arbeid. 39 Voor de keten uit het eerste lid tellen arbeidsovereenkomsten bij opvolgende werkgevers op grond van lid 2 alleen mee indien de werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven. In het eerste lid van art. 7:668a BW zijn de woorden ten aanzien van de verrichte arbeid niet opgenomen. Arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever tellen voor de ketenregeling dus altijd mee, ook wanneer de werkzaamheden zijn gewijzigd. Er bestaat nog een ander opmerkelijk verschil tussen de leden 1 en 2 van art. 7:668a BW. Het eerste lid spreekt over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Het tweede lid noemt alleen arbeidsovereenkomsten. Het tweede lid was in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel beperkt tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bij de eerste Nota van wijziging werden de woorden aangegaan voor bepaalde tijd geschrapt uit het tweede lid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd onder de ketenregeling te brengen, indien aansluitend op de overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een opvolgende werkgever wordt gesloten. 40 1.4 De Ragetlie-regel 1.4.1 De totstandkomingsgeschiedenis De woorden aangegaan voor bepaalde tijd werden uit art. 7:668a lid 2 BW geschrapt, om tegemoet te komen aan de kritiek op het feit dat het wetsvoorstel niet in een codificatie van het Ragetlie/SLM arrest van de Hoge Raad van 4 april 1986 41 voorzag. In dit arrest was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde die met wederzijds goedvinden eindigde. De werkgever, de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij, bood vervolgens de werknemer een nieuw contract voor bepaalde tijd aan. Na afloop van dit contract beriep de werknemer, Ragetlie, zich erop dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen kan verbreken door deze rechtsgeldig op te zeggen. De werknemer baseerde zijn standpunt op de toepassing van art. 7A:1639f lid 3 oud BW (later 7:668 lid 3 BW). De regel uit art. 7A: 1639f lid 3 oud BW hield in dat opzegging was vereist voor de beëindiging van een voortgezette arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd. De Hoge Raad oordeelde in het Ragetliearrest dat die regel ook geldt wanneer een contract voor onbepaalde tijd door een bepaalde tijd contract werd voortgezet. Het moest bij de voortzetting wel gaan om een naar inhoud overeenstemmende arbeidsovereenkomst. In het arrest zelf werd geconcludeerd dat geen opzegging was vereist. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verschilde qua inhoud zozeer van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dat van voortzetting niet kon worden gesproken. 39 Loonstra en Zondag 2008, p. 349. 40 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr, 6, p. 40. 41 HR 4 april 1986, NJ 1987, 678. 12

De regering dacht met de aanpassing van het tweede lid van art. 7:668a BW, de rechtsregel uit het Ragetlie-arrest te hebben gecodificeerd. In de Eerste kamer werd duidelijk dat dit niet het geval was, art. 7:668a lid 2 BW is enkel van toepassing op verschillende, elkaar opvolgende werkgevers. De minister erkende in memorie van antwoord dat het tweede lid niet van toepassing is op een situatie tussen dezelfde partijen waarbij een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt opgevolgd. 42 De Eerste Kamer kon niet worden gerustgesteld met de verwachting van de minister dat de rechter de Ragetlie-regel zou blijven toepassen in geval van misbruik. 43 De minister deed daarom tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel toezegging om de Ragetlie-regel op te nemen in de Reparatiewet. 44 1.4.2 Art. 7:667 lid 4 en lid 5 In afwijking van art. 7:667 lid 1 BW bepaalt lid 4 van dit artikel dat voorafgaande opzegging nodig kan zijn voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, wordt voortgezet met één of meer overeenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is opzegging vereist. Uit de memorie van toelichting volgt dat onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan een opzegging waarbij aan alle wettelijke vereisten voor opzegging is voldaan en met name aan de verplichting van een ontslagvergunning in die gevallen waarin dat wettelijk is voorgeschreven. 45 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2013 46 geoordeeld dat opzegging door een werknemer niet valt aan te merken als rechtsgeldige opzegging voor de toepassing van art. 7:667 lid 4 BW. Er vindt immers geen toetsing van het ontslag plaats, aldus de Hoge Raad. De Ragetlie-regel uit art. 7:667 lid 4 is net als na beëindiging op grond van wederzijds goedvinden ook van toepassing na opzegging door een werknemer. Van voortzetting is sprake indien de opvolgende arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor bepaald tijd. 47 Indien de identiteit van beide overeenkomsten te zeer verschilt is er geen sprake van voortzetting in de zin van lid 4. In lid 5 wordt de regel uit lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaard indien een werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de te verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. De regel in lid 5 is opgenomen ter bestrijding van de draaideurconstructies. 48 Hierbij deelde de regering mee dat van een voortgezette 42 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr, 132d, p. 10-11. 43 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr, 132b, p. 18. 44 Wet van 24 december 1998, Stb. 741 45 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 5. 46 HR 20 december 2012, JAR 2013/34. 47 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 4. 48 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 5. 13

arbeidsovereenkomst in de zin van lid 4 eveneens sprake is indien de betrokkene bijvoorbeeld eerst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een bedrijf heeft gewerkt en vervolgens, nadat deze overeenkomst is beëindigd anders dan door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter, binnen een termijn van 3 maanden bij dezelfde onderneming werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 Boek 7 BW. 49 1.4.3 Verhouding ketenregeling en Ragetlie-regel In de ketenregeling en de Ragetlie-regel worden verschillende onderwerpen geregeld. Art. 7:667 lid 4 jo. lid 5 bepalen of voorafgaande opzegging nodig is wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Art. 7:668a BW regelt wanneer opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden geconverteerd. Samenloop tussen beide regelingen doet zich voor bij het opvolgend werkgeverschap. De ketenregeling en de Ragetlie-regel bevatten beiden een regeling over het opvolgend werkgeverschap: art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:667 lid 5 BW. Beide regels beogen de werknemer, die werkzaam is op basis van verschillende elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten bij materieel dezelfde werkgevers, te beschermen tegen inperking van zijn ontslagbescherming. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt onder bepaalde omstandigheden niet van rechtswege wanneer deze van rechtswege wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid BW) of deze moet voorafgaand worden opgezegd (art. 7:667 lid 5 BW). Art. 7:668a lid 2 BW gaat verder dan art. 7:667 lid 5 BW maar samenloop van beide bepalingen kan zich in bepaalde gevallen voordoen. Een voorbeeld van samenloop is de situatie waarin een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sluit met een werkgever. Na meer dan 36 maanden wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een nieuwe werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden opvolger te zijn van de vorige werkgever. Op grond van art. 7:667 lid 5 BW zou voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging zijn vereist nu de overeenkomst voor onbepaalde tijd met de vorige werkgever niet door rechtsgeldige opzegging of ontbinding is geëindigd en is voortgezet door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een tussenpoos van minder dan drie maanden. De overeenkomst voor bepaalde tijd bij de nieuwe werkgever zou op grond van art. 7:668a lid 2 BW zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nu dit contract de 36- maandentermijn uit art. 7:668a lid 1 sub a overschrijdt. Voor de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW tellen immers ook contracten voor onbepaalde tijd mee. In dit voorbeeld zou niet worden toegekomen aan de werking van art. 7:667 lid 5 BW nu het contract al is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd op grond van art. 7:668a lid 2 BW. Zouden de twee contracten de 36-maandentermijn uit art. 7:668a lid 1 niet overschrijden, dan zou het laatste contract niet zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In dat 49 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 5. 14

geval komt nog wel werking toe aan art. 7:667 lid 5 BW en kan het laatste contract alleen eindigen door opzegging. De verhouding tussen Ragetlie-regel en ketenregeling bij doorstart na faillissement komt aan bod na de bespreking van het Boekenvoordeel-arrest in hoofdstuk 3. 1.5 Richtlijn 1999/70/EG en de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Clausule 5 Er zijn ook regels gegeven voor het tot stand komen en eindigen van een bepaalde tijdscontract in een Europese Richtlijn die na de invoering van art. 7:668a BW tot stand kwam. Aanleiding voor deze richtlijn vormde de Raamovereenkomst gesloten door de Europese sociale partners op het gebied van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zij hebben de Commissie vervolgens gezamenlijk verzocht de raamovereenkomst door een besluit van de Raad op voorstel van de Commissie ten uitvoer te leggen, overeenkomstig artikel 4 lid 2 van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek. 50 Dit geschiedde op 28 juni 1999 in de vorm van Richtlijn 1999/70/EG. 51 Blijkens de preambule beoogt de richtlijn een bijdrage te leveren aan de totstandbrenging van een beter evenwicht tussen flexibiliteit van de arbeidstijd en zekerheid voor de werknemers. Uit de algemene overwegingen volgt dat daarbij als uitgangspunt wordt genomen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is en bijdraagt tot rendementsverhoging en de levenskwaliteit van de betrokken werknemer (overweging 6). Wel erkent de richtlijn dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in sommige sectoren en voor bepaalde beroepen of activiteiten typisch zijn en in bepaalde gevallen zowel werkgevers als werknemers goed uit kunnen komen (overweging 8). Clausule 5 52 verplicht de lidstaten, teneinde het voorkomen van misbruik als gevolg van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, tot het treffen van maatregelen. Uit lid 1 van clausule 5 volgt dat de lidstaten één of meer van de volgende maatregelen moeten invoeren: a) ze kunnen objectieve redenen vaststellen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen; b) ze kunnen de maximale duur vaststellen van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c) ze kunnen vaststellen hoeveel malen dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd. Uit lid 2 van clausule 5 volgt dat de lidstaten bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd: a) als opeenvolgend worden beschouwd; b) geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden. 50 Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 1 (MvT). 51 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175/43. 52 Clausule 5 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 15

1.5.1 Implementatie in de Nederlandse wetgeving De Nederlandse wetgever oordeelde het niet nodig clausule 5 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te implementeren in de Nederlandse wetgeving, nu in de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en Zekerheid al regels zijn opgenomen met betrekking tot het gebruik van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens de regering sluiten deze regels aan bij clausule 5 uit de Richtlijn. 53 In art. 7:668a lid 1 BW zijn twee maatregelen vastgelegd die vooruitliepen op wat vervolgens in clausule 5 van de Raamovereenkomst is vastgelegd: de maximale duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (clausule 5, lid 1 onder b) en het aantal malen dat een arbeidsovereenkomst mag worden vernieuwd (clausule 5 lid 1 onder c). Nederland heeft niet gekozen voor een systeem van objectieve redenen. 54 Ook de regels uit lid 2 van clausule 5 zijn terug te vinden in art. 7:668a lid 1 BW. De regering wijst erop dat in art. 7:668a BW wordt aangegeven dat contracten die elkaar opvolgen met tussenpozen van meer dan 3 maanden niet relevant zijn voor de berekening van de maximumtermijn en het aantal schakels. Er is dus sprake van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten wanneer de tijd tussen deze overeenkomsten niet meer dan drie maanden is. Het is voor art. 7:668a lid 1 BW niet van belang dat het bij de opeenvolgende overeenkomst met dezelfde werkgever ook gaat om dezelfde werkzaamheden. Wanneer de volgende overeenkomst tussen dezelfde werkgever en werknemer wordt afgesloten met een andere inhoud, dan geldt deze nog als een opeenvolgende arbeidsovereenkomst. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt ook het moment van conversie van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd. Dat is het tijdstip waarop aan een van de hiervoor genoemde criteria wordt voldaan (meer dan 36 maanden of een vierde contract). 55 Blijkens de Nederlandse wetgeving worden ook arbeidsovereenkomsten, aangegaan door werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, meegeteld in de keten. In de richtlijn en in clausule 5 van de richtlijn is niets te vinden over opvolgende werkgevers. De regeling met betrekking tot opvolgend werkgeverschap zoals we die in art. 7:668a lid 2 BW is niet in strijd met de richtlijn. Clausule 5 lid 1 spreekt immers niet uitsluitend over bepaalde tijd contracten aangegaan met dezelfde werkgevers. Uit lid 2 sub b van clausule 5 van de richtlijn blijkt dat de lidstaten zelf bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten worden geacht voor onbepaalde tijd te gelden. Een arbeidsovereenkomst zal dus ook voor onbepaalde tijd gelden wanneer het opvolgende werkgevers betreft en er is voldaan aan de criteria uit het eerste lid. Lid 2 is in het licht van de richtlijn bezien, niets anders dan een extra regel teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten te voorkomen. 53 Kamerstukken II, 2001/01, 27 661, nr. 3, p. 4 (Mvt). 54 Kamerstukken II, 2008/09, 32 058, nr. 3, p. 5 (Mvt). 55 Kamerstukken II, 2001/01, 27 661, nr. 3, p. 4 (Mvt). 16

1.5.2 Art. 7:668a lid 5 BW In paragraaf 1.3.2 werd al besproken dat lid 5 van art. 7:668a BW afwijking van de ketenregeling ten nadele van de werknemer mogelijk maakt bij cao of publiekrechtelijke regeling. De afwijkingsmogelijkheid uit lid 5 is niet aan nadere voorwaarden gebonden. De vraag rijst hoe deze afwijkingsmogelijkheid zich verhoudt tot de bescherming die clausule 5 van de richtlijn de werknemer beoogt te bieden. Dit probleem is bij de behandeling van de implementatiewet in de Eerste Kamer aan de orde geweest. Een bepaling van driekwart-dwingend recht wordt door de wetgever gehanteerd indien het zinvol wordt geacht om de sociale partners de mogelijkheid te bieden om regelgeving aan te passen aan de behoeften van een bedrijfstak of onderneming. 56 De belangen van de werknemers worden geacht voldoende gewaarborgd te zijn, nu de cao wordt afgesloten tussen werkgevers- en vakorganisaties die worden geacht op basis van gelijkwaardigheid met elkaar te onderhandelen. Wanneer een werknemer van mening is dat er sprake is van misbruik kan de werknemer dit door de rechter laten toetsen. Er werd hierbij gewezen op de verplichting van de werkgever om zich als goed werkgever te gedragen in de zin van art. 7:611 BW. 57 De rechter zal hierover moeten oordelen. In de literatuur verschillen de meningen over strijd van art. 7:668a lid 5 BW met de richtlijn. Volgens De Wolff 58 maken sommige cao s dermate veel flexibiliteit dat zij op gespannen voet staan met de waarborgen die de richtlijn beoogde te treffen. Bouwens 59 is van mening dat de afwijkingsmogelijkheid in art. 7:668a BW niet in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG. Hij wijst daarbij op algemene overweging 12 waaruit volgt dat de sociale partners de eerst aangewezenen worden geacht om oplossingen te vinden die beantwoorden aan de behoeften van zowel werkgevers als werknemers. Deze verantwoordelijkheid kan volgens hem blijkens Clausule 8 lid 4 van de overeenkomst ook tot uitdrukking komen in (collectieve arbeids)overeenkomsten die afwijken van de andere clausules. Clausule 8 lid 4 van de overeenkomst luidt: Deze overeenkomst laat het recht van de sociale partners onverlet om op het daartoe geschikte niveau, waaronder het Europese, overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst worden aangepast en/of aangevuld op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partners. Volgens Pennings 60 kan worden gesteld dat Nederland met de afwijkingsmogelijkheid van art. 7:668a lid 5 BW niet aan de richtlijn voldoet. Door het toestaan van de afwijkingsmogelijkheid hanteert Nederland in feite geen enkele methode van de in artikel 5 van de Raamovereenkomst genoemde methoden. De Raamovereenkomst is echter gebaseerd op onderhandelingen tussen sociale partners en heeft daardoor een speciaal karakter. Dit product van de sociale partners is echter wel door de Richtlijn omgezet in bindende regelgeving waardoor afwijking niet is toegestaan. In het Adeneler-arrest 61 ging het Hof van Justitie in op clausule 5 van de raamovereenkomst. In deze zaak oordeelde het Hof dat het genot van vaste dienstbetrekkingen als een essentieel 56 Kamerstukken II, 1996/97, 25 426, nr. 1, p. 5. 57 Kamerstukken I, 2001/02, 27 661, nr. 322b, p. 3. 58 De Wolff 2009, p. 34. 59 Bouwens 2005, p. 3. 60 Pennings 2012, p. 261. 61 HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04. 17

onderdeel van de werknemersbescherming moet worden opgevat. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen in sommige omstandigheden in zowel de behoeften van de werkgever als de werknemer voorzien. 62 Om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen verplicht de clausule om een of meer van de opgesomde maatregelen in punt 1, sub a tot en met c in te voeren. Uit het arrest volgt dat criteria voor vernieuwing van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de wettelijke regeling zelf moeten staan. Dit volgt uit clausule 5, lid 1, sub a waarin als maatregel vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen. Volgens het Hof ziet het begrip objectieve redenen uit clausule 5 op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 63 Een nationaal voorschrift dat toestaat dat werknemers blijvend werkzaam zijn op basis van tijdelijke overeenkomsten, terwijl wordt voorzien in een permanente behoefte aan arbeid, voldoet niet aan de vereiste van het vaststellen van objectieve redenen. In het Kücük-arrest werd bepaald dat bij de toepassing van de betrokken bepaling van nationaal recht moeten die instanties dus objectieve en transparante criteria kunnen afleiden om na te gaan of de vernieuwing van dergelijke overeenkomsten beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken, en daartoe noodzakelijk is. 64 Volgens Pennings betekent dit dat in lid 5 van art. 7:668a BW criteria moeten worden neergelegd die afwijking toestaan. Bouwens wees op Clausule 8 lid 4 op van de Raamovereenkomst welke sociale partners de vrijheid biedt tot het sluiten van overeenkomsten waardoor de voorzieningen van de Raamovereenkomst worden aangepast en/of worden aangevuld. Wel dient er rekening te worden gehouden met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partners. De open formulering lijkt sociale partners op nationaal en sectorniveau niet uit te sluiten. Uit artikel 2 van de Richtlijn volgt dat als voorwaarde geldt dat de lidstaten verantwoordelijk blijven voor het waarborgen van de in de richtlijn voorgeschreven resultaten. Art. 7:668a lid 5 is van driekwart-dwingend recht, uitgangspunt is dat de onderlinge machtsverhouding tussen werkgevers en werknemers zorg draagt voor regels die wederzijdse belangen zullen behartigen. Gezien de vrijheid die clausule 8 lid 4 sociale partners biedt kan mijns inziens worden gesteld dat art. 7:668a lid 5 BW als zodanig niet in strijd is met de richtlijn, maar caobepalingen die afwijken van de richtlijn waarbij niet wordt voldaan aan het door de richtlijn voorgeschreven resultaat wel. 65 Zowel op de Nederlandse overheid als de sociale partners rust de verplichting zorg te dragen dat afwijkingen in cao s wel blijven voldoen aan het voorgeschreven resultaat door de richtlijn. 62 HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, r.o. 62. 63 HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, r.o. 69. 64 HvJ EG 26 januari 2012, zaak C-586/10, r.o. 34. 65 Veldman 2007, p. 98. 18