PLANSCHADE SPECIALS, AFLEVERING 3: VOORZIENBAARHEID In deze aflevering van de Nieuwsbrief de derde episode van de serie planschadespecials. Als vaste planschadecommissie voor een groot aantal gemeenten willen wij graag onze praktijkervaring met u delen. In ieder deel van deze planschadespecials worden per thema de hoofdlijnen en de nieuwste ontwikkelingen behandeld. Op deze manier beschikt u na afloop van de serie over een handleiding over planschade. De specials zullen iedere drie maanden verschijnen in onze Nieuwsbrief. Deze derde aflevering van de special gaat in op het leerstuk van de voorzienbaarheid. Daarbij zal worden ingegaan op zowel de passieve als de actieve risicoaanvaarding. Onderzocht wordt hoe in de jurisprudentie invulling wordt gegeven aan dit leerstuk. De volgende afleveringen uit de serie zullen betrekking hebben op onder meer de onderstaande thema s: normaal maatschappelijk risico; voordeelverrekening en vergoeding anderszins; de planschadetaxatie en de vereisten die gesteld worden aan tegentaxaties. CURSUS Wilt u nog meer weten van het planschaderecht? Door mr. Bram Lemmens en mr. Yuval Schönfeld is een cursus planschade ontwikkeld. Deze cursus wordt ook in company aangeboden. Zie voor meer informatie In deze derde aflevering van de planschadespecials wordt in algemene zin ingegaan op het leerstuk van de voorzienbaarheid. Daarbij wordt zowel de passieve als de actieve risicoaanvaarding behandeld. Beschreven wordt hoe het leerstuk van de voorzienbaarheid vorm heeft gekregen in de rechtspraak. Verschil tussen actieve en passieve risicoaanvaarding Op grond van artikel 6.3, aanhef en onder a Wro betrekken burgemeester en wethouders bij hun beslissing op de aanvraag om planschade in ieder geval de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak. De schade moet voor rekening van de aanvrager blijven als sprake is van risicoaanvaarding. Die kan bestaan uit actieve en passieve risicoaanvaarding. Actieve risicoaanvaarding doet zich voor als de planologische schade voorzienbaar is. Dit moet volgens de jurisprudentie worden beoordeeld aan de hand van de vraag of ten tijde van de aankoop voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische
situatie in de toekomst in ongunstige zin zou veranderen. Passieve risicoaanvaarding is aan de orde als een redelijk denkende en handelende eigenaar rekening moet houden met de kans dat de voor hem tot dan toe onbenutte gunstige planologische mogelijkheden in de toekomst in negatieve zin kunnen veranderen en deze desondanks geen gebruik maakt van de op dat moment aan hem toekomende bouw- en gebruiksmogelijkheden. Peildatum voorzienbaarheid Volgens de jurisprudentie is een planologische ontwikkeling voorzienbaar indien een redelijk denkend en handelend koper aanleiding heeft om ten tijde van de koop van de onroerende zaak met deze ontwikkeling rekening te houden (AbRvS 21 december 2011, nr. 201101503/1/H2, Gst. 2012/35 en AbRvS 20 februari 2013, nr. 201204511/1/A2, Gst. 2013/66). Uit de jurisprudentie volgt dat voor voorzienbaarheid niet is vereist dat het bewustzijn van het risico van de verslechtering van de planologische situatie daadwerkelijk bij verzoeker aanwezig was (AbRvS 5 juni 2013, nr. 201206263/1/A2). Bij de voorzienbaarheid van de planologische wijziging gaat het er niet om of verzoeker in een onderzoeksplicht is tekortgeschoten, maar of hij de kans heeft aanvaard dat de planologische situatie ter plaatse in een voor hem ongunstige zin zou veranderen (AbRvS 20 maart 2013, nr. 201206204/1/A2). Met planologische veranderingen ná de datum van de aankoop van de onroerende zaak wordt géén rekening gehouden. Sinds de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 is er dus afstand genomen van het leerstuk van de doorbreking van de voorzienbaarheid die vroeger in de rechtspraak (bijvoorbeeld AbRvS 20 juli 2011, nr. 201006920/1/H2) werd aangenomen. In de uitspraak van 16 april 2014 (zaaknr. 201304053/1/A2) was de peildatum van de voorzienbaarheid gelegen op 3 mei 1984 (de datum van de aankoop van de woning). Appellant betoogde dat het nadeel dat is te herleiden tot het na 3 juli 2001 verbouwde en uitgebreide deel van de woning voorzienbaar is. De Afdeling overweegt dat de voorzienbaarheid moet worden beoordeeld naar het moment van aankoop (in casu 3 mei 1984). Op dat moment was de planologische verslechtering niet voorzienbaar. Dat vervolgens bij besluit van 3 juli 2001 bouwvergunning is verleend voor een omvangrijke uitbreiding van de woning, maakt niet dat, voor zover het het verbouwde deel van de woning betreft, alsnog voorzienbaarheid moet worden aangenomen. Actieve risicoaanvaarding Van actieve risicoaanvaarding is sprake als de planologische schade voorzienbaar is op het moment van aankoop van het betreffende onroerend goed. Wat betreft de actieve risicoaanvaarding merkt de regering in de parlementaire geschiedenis (TK 2002-2003, 28 916, nr. 3, p. 64) op dat een benadeelde zich bij zijn investeringsbeslissingen rekenschap dient te geven van de risico s die hij redelijkerwijs loopt. Hij wordt geacht
daarbij de voorzienbare voor hem nadelige overheidsbesluiten te aanvaarden. Dit betekent dat een burger, die op het moment van een investeringsbeslissing of van het maken van kosten redelijkerwijs rekening had kunnen houden met de mogelijkheid van een toekomstig schadetoebrengend overheidsbesluit, of met schade van een bepaalde omvang als gevolg van dat overheidsbesluit, wordt geacht dit besluit of deze schade in zijn beslissing te hebben verdisconteerd en daarmee deze schade te hebben aanvaard. Voorzienbaarheid dient te worden afgeleid uit een concreet beleidsvoornemen dat overigens geen formele status hoeft te hebben (zie AbRvS 19 december 2012, nr. 201203399/1/A2). Concrete beleidsvoornemens waaruit voorzienbaarheid kan worden geconcludeerd kunnen onder andere zijn: een voorbereidingsbesluit; een ontwerp-bestemmingsplan; de toelichting op een bestemmingsplan; een niet verwezenlijkte wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan; een structuurvisie; een streekplan; andere beleidsstukken, zoals bijvoorbeeld een distributie-planologisch-onderzoek, als deze zijn vastgesteld en openbaar gemaakt. Een redelijk denkend en handelend koper kan er echter niet van uitgaan dat een voorontwerp voor een bestemmingsplan een vaststaande uitwerking van de toekomstige invulling van een gebied behelst. De uiteindelijke invulling kan dan nog (sterk) wijzigen (AbRvS 19 februari 2003, nr. 200202248/1 en AbRvS 30 april 2014, nr. 201305602/1/A2). In de uitspraak van 30 april 2014 overwoog de Afdeling verder ook dat een redelijk denkend en handelend koper er niet van kan uitgaan dat een structuurplan een vaststaande uitwerking van de toekomstige invulling van een gebied van de gemeente omvat. Een structuurplan behelst immers slechts een visie van de gemeente op een gewenste ruimtelijke ontwikkeling van een bepaald gebied in die gemeente op een bepaald tijdstip. Dat brengt met zich dat de uiteindelijke invulling van dit gebied in een bestemmingsplan wijzigingen ten opzichte van een structuurplan kan bevatten. Voor het antwoord op de vraag of voor degene die om een tegemoetkoming in planschade verzoekt de ontwikkeling voorzienbaar is, is het niet van belang of een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan is goedgekeurd en onherroepelijk is geworden (AbRvS 9 april 2014, nr. 201304046/1/A2). De voorzienbaarheid dient te worden vastgesteld op het moment van aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. Een belangrijk vereiste voor het aannemen van voorzienbaarheid is dat de concrete beleidsvoornemens openbaar zijn gemaakt. Om op grond van een concreet beleidsvoornemen voorzienbaarheid te kunnen aannemen, moet een redelijk denkend en handelend koper uit de openbaarmaking daarvan kunnen begrijpen op welk gebied het concreet beleidsvoornemen betrekking heeft, wat daarvan de zakelijke inhoud is en dat hij van de inhoud van het concreet beleidsvoornemen kennis kan nemen (AbRvS 17 oktober 2012, nr. 201107793/1/A2). Uit de jurisprudentie (AbRvS 8 september 2004, 200400366/1 Bouwrecht 2005, 12) vloeit voort dat, om voorzienbaarheid te kunnen aannemen, het essentieel is dat de gemeente kan bewijzen dat de beleidsstukken
openbaar zijn gemaakt én gepubliceerd. De bewijslast van de voorzienbaarheid rust dus op het bevoegd gezag. Indien het bevoegd gezag niet kan aantonen dat een beleidsvoornemen ter openbare kennis is gebracht, kan de koper geen risicoaanvaarding worden verweten (zie hierover de annotatie van G.M. van den Broek in AB 2006, 164 bij AbRvS 17 augustus 2005, nr. 200406899/1). Voorzienbaarheid kan bijvoorbeeld niet worden aangenomen op grond van een op het gemeentehuis gehouden informatiebijeenkomst. Informatieverschaffing tijdens een dergelijke bijeenkomst kan volgens de Afdeling niet als de openbaarmaking van een concreet beleidsvoornemen worden aangemerkt (AbRvS 19 december 2012, nr. 201203399/1/T1/A2). In de uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2012 (nr. 201107793/1/A2) was een casus aan de orde waarin een structuurvisie is behandeld in de openbare raadsvergadering. Niet gebleken is echter dat deze structuurvisie openbaar bekend is gemaakt. De Afdeling overwoog hierdoor dat geen voorzienbaarheid kon worden aangenomen op basis van hetgeen in de structuurvisie was vastgelegd. Als een verzoeker om planschade op de hoogte was van een bouwplan van een woningbouwstichting, omdat hij bijvoorbeeld een maquette heeft gezien bij de projectontwikkelaar, wordt toch geen voorzienbaarheid aangenomen omdat deze informatie niet voortvloeit uit een bekend gemaakt overheidsdocument (AbRvS 25 januari 2006, nr. 200502010/1, BR 2006, 134). Vorig jaar heeft de Afdeling dit standpunt iets genuanceerd. Een verzoeker om planschade werd toch voorzienbaarheid tegengeworpen, ondanks dat er geen sprake was van een openbaar gemaakt concreet beleidsvoornemen, omdat verzoeker destijds op de hoogte was van de plannen en de consequenties hiervan heeft aanvaard in de koopovereenkomst (AbRvS 18 september 2013, nr. 201211480/1/A2). Uit een uitspraak van 22 februari 2012 (nr. 201103979/1/A2) blijkt dat géén voorzienbaarheid kan worden aangenomen als uit bepaalde stukken nog niet blijkt dat de gemeenteraad op de peildatum van de voorzienbaarheid bereid was om aan deze bouwplannen medewerking te verlenen Gedeeltelijke voorzienbaarheid, nog steeds mogelijk? In de rechtspraak werd ook altijd aangenomen dat er sprake kon zijn van gedeeltelijke voorzienbaarheid. In dat geval wordt de schade niet geheel, maar voor een gedeelte ten laste van verzoeker gelaten. Meestal wordt dan een percentage van het schadebedrag voor rekening van verzoeker gelaten. Gedeeltelijke voorzienbaarheid wordt in de jurisprudentie aangenomen in gevallen waarin een ruimtelijke ontwikkeling weliswaar voorzienbaar was, maar de ruimtelijke ontwikkeling in de nieuwe planologische situatie aanzienlijk wordt uitgebreid. Een voorbeeld van een uitspraak waarin gedeeltelijke voorzienbaarheid werd aangenomen is deze van de Afdeling van 25 augustus 2010 (zaaknr. 200909827/1/H2). In deze zaak was bebouwing in twee bouwlagen voorzienbaar vanwege een gepubliceerd raadsvoorstel. Het vrijstellingsbesluit had echter betrekking op bebouwing in drie bouwlagen. De derde bouwlaag was dus niet voorzienbaar.
De laatste jaren is de Afdeling strenger geworden. In de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 (zaaknr.201202309/1/a2) is volledige voorzienbaarheid aangenomen. In het openbaar gemaakt beleidsvoornemen zijn een aantal alternatieven beschreven, waarvan er één ongunstig uitpakt voor verzoeker. Bij de aankoop van een woning dient een redelijk handelend en denkend koper uit te gaan van de kans dat het meest ongunstige alternatief wordt uitgevoerd, wanneer dit behoort tot de voorzienbare opties. In een andere uitspraak werd geoordeeld dat nu een woonwijk tegenover de woning van verzoeker voorzienbaar was op grond van de structuurschets, verzoeker ook rekening moest houden met de mogelijkheid van een ontsluitingsweg ten behoeve van deze wijk nabij de woning van verzoeker. Dit ondanks dat de ontsluitingsweg niet was vermeld in de structuurschets (AbRvS 20 februari 2013, nr. 201204511/1/A2 en AbRvS 22 april 2009, nr. 200807292/1/H2). De uitspraak van 20 februari 2013 (zaaknr. 201204511/1/A2) had betrekking op de vraag of er sprake kon zijn van volledige voorzienbaarheid op grond van de Nota Ruimtelijke Ordening. In deze nota werd melding gemaakt van de bouw van 200 tot 300 nieuwe woningen. Een nieuwe ontsluitingsweg was niet vermeld. In het uiteindelijke plan werden 380 woningen gerealiseerd plus een ontsluitingsweg. Volgens de Afdeling is een planologische ontwikkeling voorzienbaar als de ontwikkeling in het concrete beleidsvoornemen niet nauwkeurig is bepaald en uiteindelijk ruimer is dan beschreven in dit beleidsvoornemen. Bovendien hoeft het concrete beleidsvoornemen geen gedetailleerde uitwerking van de planologische ontwikkeling weer te geven. Of in de toekomst nog ruimte bestaat voor gedeeltelijke voorzienbaarheid zal in de toekomstige jurisprudentie moeten blijken. De ruimte hiervoor lijkt echter minder geworden na de meest recente uitspraken van de Afdeling. Passieve risicoaanvaarding Ten aanzien van de passieve risicoaanvaarding wordt in de parlementaire geschiedenis (TK 2002-2003, 28 916, nr. 3, p. 64) opgemerkt dat ook de burger die geen actie onderneemt of stil blijft zitten, terwijl hij redelijkerwijs met overheidsingrijpen rekening moest houden (bijvoorbeeld de wijziging van een bestemmingsplan waarbij bouwmogelijkheden worden beperkt of weggenomen) of die nalaat om tijdig passende maatregelen te nemen ter beperking van de daardoor optredende schade, geen aanspraak heeft op een vergoeding van die schade. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor passieve risicoaanvaarding door het vervallen van een bouw- of gebruiksmogelijkheid voorzienbaarheid uit concrete beleidsvoornemens is vereist én verwijtbaar stilzitten. Van belang is of er voortekenen zijn dat bepaalde bouwmogelijkheden zullen gaan vervallen. Vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar moet worden bezien of er aanleiding bestaat om rekening te houden dat de planologische situatie in ongunstige zin zal veranderen. Wat betreft de voorzienbaarheid gelden dezelfde eisen als bij actieve risicoaanvaarding. Dus er moet ook sprake zijn van concrete beleidsvoornemens die openbaar moeten zijn gemaakt. De concrete beleidsvoornemens hoeven ook geen formele status te bevatten.
Daarnaast kan alleen passieve risicoaanvaarding worden aangenomen als er door verzoeker in het verleden geen stappen zijn ondernomen tot realisering van de bouw-/gebruiksmogelijkheden die met het nieuwe regime zijn komen te vervallen (AbRvS 5 maart 2014, nr. 201302985/1/A2 en AbRvS 28 augustus 2013, nr. 201209218/1/A2). Geen grond bestaat dus voor het aannemen van passieve risicoaanvaarding indien onder het oude planologische regime concrete pogingen zijn ondernomen tot realisering van de bouw- of gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe plan zijn komen te vervallen. Het indienen van een inspraakreactie tegen het nieuwe bestemmingsplan is geen concrete poging als hier bedoeld, nu het indienen van een inspraakreactie niet is gericht op realisering van de bouwmogelijkheden (AbRvS 19 december 2012, nr. 201203274/1/A2). In het algemeen wordt in het kader van risicoaanvaarding een termijn van ca. 1,5 jaar beschouwd als voldoende lang om concrete pogingen te ondernemen om de bouwmogelijkheden te benutten (AbRvS 24 september 2008, nr. 200800070/1). De uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014 (zaaknr. 201302985/1/A2) betrof een casus waarin de mogelijkheid om onder het oude regime een tweede woning op het perceel te bouwen in het planologische regime was komen te vervallen. De Afdeling overwoog dat voor een geslaagd beroep op passieve risicoaanvaarding de verzoeker een reële mogelijkheid moet hebben gehad om de bouwmogelijkheid te kunnen realiseren. Bijvoorbeeld door het indienen van een aanvraag om omgevingsvergunning. Volgens de Afdeling was in dat specifieke geval een periode van vijf maanden te kort om een aanvraag bouwvergunning, 1e fase in te dienen. Dit gezien de minimale doorlooptijden van de stappen in het ontwerpproces en de complexiteit van de bouwmogelijkheden in die zaak. Eerder heeft de Afdeling ook geoordeeld dat een periode van slechts 1,5 maand te kort is om bouwaanvragen te doen om de bouwmogelijkheden te benutten (AbRvS 11 maart 2011, nr. 201005916/1/H2). Slot In de volgende aflevering van de serie over planschade wordt ingegaan op de onderwerpen voordeelverrekening en vergoeding anderszins alsmede op het normaal maatschappelijk risico. De volgende special verschijnt over circa 3 maanden in de Tonnaer Nieuwsbrief.