DE FLEX-BV KORT & BONDIG Marxman Advocaten B.V. Sectie Ondernemingen
Inleiding & Indeling Met ingang van 1 oktober 2012 treedt de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: de Flexwet ) in werking. De Flexwet maakt regels eenvoudiger en flexibeler. Flexibilisering en vereenvoudiging zijn om verschillende redenen wenselijk gebleken. Zo wordt het huidige BV-recht soms als onnodig star en belastend ervaren en hebben Europese ontwikkelingen de wetgever ertoe gedwongen om een rechtsvorm aan te bieden die in internationaal verband meer concurrerend is. Tot slot is de herziening van het BVrecht de uitgelezen mogelijkheid om verschillende knelpunten en onduidelijkheden in het huidige BV-recht op te lossen. De Flexwet geldt niet alleen voor nieuwe (na 1 oktober 2012 op te richten) BV s, maar ook voor alle bestaande BV s (inmiddels meer dan 700.000) en brengt belangrijke veranderingen met zich mee. Wij zetten de belangrijkste wijzigingen voor u op een rij. De indeling is als volgt: 1. Vereenvoudiging oprichting 2. Afschaffing kapitaalbescherming 3. Verbetering crediteurenbescherming 4. Vergroting inrichtingsvrijheid & aandeelhoudersrechten 5. Verbetering geschillenregeling 6. Resumé & Slotwoord 2
1. Vereenvoudiging oprichting Oud Het huidige BV-recht stelt bij de oprichting van een BV (ondermeer) de eis dat minimaal 18.000 wordt gestort. Dit is het zogeheten minimumkapitaal. Vervolgens dient de bank waaronder dit minimumkapitaal is gestort, te verklaren dat is voldaan aan deze stortingsplicht. We hebben het dan over een inbreng in contanten. Het is daarnaast mogelijk om in plaats van (of naast) de hiervoor beschreven inbreng in contanten, zaken in de BV in te brengen en op deze wijze te voldoen aan de stortingsplicht. Er is dan sprake van een inbreng in natura. Er wordt in dat geval door de notaris een akte van inbreng opgesteld, waarbij een accountantsverklaring wordt gevoegd waarin de accountant verklaart dat de waarde van de inbreng in natura ten minste gelijk is aan de waarde van het minimumkapitaal ad 18.000. Nieuw De wetgever heeft het wenselijk geacht om de financiële drempels voor het oprichten van een BV zoveel mogelijk weg te nemen en de oprichting te vergemakkelijken en te versnellen. Dit alles in de hoop om (1) het ook voor kleine en startende ondernemers mogelijk te maken om te kiezen voor een rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid en (2) de concurrentiekracht van de BV (als rechtsvorm) in internationaal verband te laten toenemen. Om dit te bereiken, schaft de Flexwet het minimumkapitaal af en komen de verplichte bankverklaring bij de inbreng in contanten en de verplichte accountantsverklaring bij de inbreng in natura te vervallen. 3
2. Afschaffing kapitaalbescherming Oud Het huidige BV-recht kent ter bescherming van crediteuren verschillende kapitaalbeschermingsregels. In de praktijk blijken deze regels echter niet goed te werken en vormen ze een (onnodige) belasting. De Flexwet moet daar verandering in brengen. Nieuw Naast de besproken afschaffing van (1) het minimumkapitaal, (2) de bankverklaring bij inbreng in contanten en (3) de verplichte accountantsverklaring bij de inbreng in natura, gaat het om de volgende wijzigingen: Het vervallen van de verplichte vermelding van het maatschappelijk kapitaal. Hetzelfde geldt voor de eis dat tenminste 20% van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst. Versoepeling van de regeling voor transacties met aandeelhouders en oprichters binnen twee jaar na eerste inschrijving van de BV in het Handelsregister. Afschaffing steunverbod. Het huidige BV-recht beperkt de mogelijkheden voor BV s om een derde geld te lenen en/of zekerheid te stellen voor de verkrijging (door die derde) van aandelen of certificaten in haar kapitaal. Door de afschaffing van deze beperkingen, wordt een bij overnames vaak voorkomend knelpunt weggenomen. Flexibilisering van de regels voor de inkoop van eigen aandelen. 4
3. Verbetering crediteurenbescherming Oud Het huidige BV-recht gaat voor de bescherming van crediteuren uit van een systeem met kapitaalbescherming. In de praktijk blijken deze kapitaalbeschermingsregels echter weinig effectief. Zo geeft het voorgeschreven minimumkapitaal bij de oprichting van een BV, geen garantie dat dit minimumkapitaal nog aanwezig is in het vermogen van de vennootschap wanneer een crediteur zijn vordering wil innen. Bovendien is de hoogte van het minimumkapitaal een standaard bedrag dat geen rekening houdt met de aard en omvang van de activiteiten van de BV. Ook de regels ter bepaling van de toelaatbaarheid van uitkeringen aan aandeelhouders blijken niet goed te werken. Zo wordt bij het bepalen van het uitkeerbare vermogen, in beginsel uitgegaan van de gegevens uit de laatst vastgestelde jaarrekening, terwijl deze gegevens op dat moment veelal gedateerd zijn. Nieuw Zoals we hiervoor hebben gezien wijzigt de Flexwet de kapitaalbeschermingsregels voor de BV ingrijpend. Daar tegenover staat de introductie van een uitkeringstest in combinatie met aansprakelijkheidssancties en terugbetalingsverplichtingen. Allereerst aandacht voor de uitkeringstest. De uitkeringstest houdt in dat het bestuur moet beoordelen of de BV na het doen van de beoogde uitkering nog in staat is om haar opeisbare schulden te betalen. Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de vennootschap zal het bestuur daarbij elementen als de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit moeten betrekken. De verdere invulling van de uitkeringstest, laat de wetgever aan de praktijk over. 5
Het is dan vervolgens aan het bestuur om een besluit tot uitkering al dan niet goed te keuren. Het bestuur weigert deze goedkeuring indien het (na uitvoeren van deze uitkeringstest) weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de beoogde uitkering haar opeisbare schulden niet langer kan betalen. Hierbij moet het bestuur 12 maanden vooruit kijken. Hoe zit het dan met de eerder genoemde aansprakelijkheidssancties en terugbetalingsverplichtingen? Mocht de BV haar opeisbare schulden niet kunnen voldoen, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien tegenover de BV hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat als gevolg van de uitkering is ontstaan. Daarnaast is de aandeelhouder verplicht tot terugbetaling van de uitkering die hij ontving, in de situatie dat de BV binnen één jaar na het doen van de uitkering failliet gaat en indien hij ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat het doen van deze uitkering ertoe zou leiden dat de BV niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. 6
4. Vergroting inrichtingsvrijheid & aandeelhoudersrechten Nieuw De Flexwet biedt de ondernemer meer vrijheid om zijn BV naar eigen inzicht in te richten en vorm te geven. Daarnaast wijzigt er veel voor aandeelhouders. Een overzicht van de belangrijkste wijzigingen: Introductie stemrechtloze aandelen Vanuit de praktijk is erop gewezen dat het BV-recht, in navolging van verschillende andere landen, behoefte heeft aan de introductie van stemrechtloze aandelen. Zo kan deze behoefte bijvoorbeeld bestaan wanneer in het kader van werknemersparticipatie, aan werknemers aandelen zijn toegekend. In die gevallen wordt gedeeld in de winst zonder dat directe invloed op de besluitvorming nodig of wenselijk is. Daarnaast maakt dit de certificering van aandelen overbodig. De Flexwet komt hieraan tegemoet door het mogelijk te maken dat in de statuten wordt voorzien in stemrechtloze aandelen. Introductie winstrechtloze aandelen Vanuit de praktijk is erop gewezen dat het in sommige gevallen gewenst is dat een aandeelhouder niet deelt in de winst. Bijvoorbeeld indien de oprichter van een familiebedrijf als aandeelhouder wil blijven meebeslissen over de gang van zaken, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil laten toekomen. De Flexwet komt hieraan tegemoet door het mogelijk te maken dat in de statuten wordt voorzien in winstrechtloze aandelen. 7
Besluitvorming buiten vergadering De Flexwet maakt het mogelijk om ook zonder statutaire grondslag, buiten de algemene vergadering besluiten te nemen. Vergadering buiten Nederland De Flexwet maakt het mogelijk om in de statuten op te nemen dat de algemene vergadering plaatsvindt buiten Nederland. Aanscherping instructiebevoegdheid Onder het huidige BV-recht is het mogelijk om in de statuten op te nemen dat het bestuur zich moet gedragen conform de aanwijzingen van de algemene vergadering die betrekking hebben op de algemene lijnen van het te voeren beleid. De Flexwet introduceert de mogelijkheid om op te nemen dat de algemene vergadering naast instructies over het algemene beleid, ook concrete aanwijzingen kan geven aan het bestuur. Het bestuur is hieraan niet gebonden indien het belang van d e vennootschap zich hiertegen verzet. Benoeming eigen bestuurder Het is onder het huidige BV-recht niet mogelijk om in de statuten op te nemen dat een bepaalde groep aandeelhouders een eigen bestuurder benoemt. Vooral bij joint ventures is gebleken dat hieraan wel behoefte bestaat. De Flexwet voorziet daarom in de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort. Het wordt zo mogelijk om verschillende groepen van aandeelhouders, ieder een eigen bestuurder te laten benoemen. 8
Bepalen stemverhouding De Flex-BV maakt het mogelijk om in de statuten op te nemen wat de stemverhouding is met betrekking tot bepaalde besluiten. Flexibilisering blokkeringsregeling Onder het huidige BV-recht is een aandeelhouder die voornemens is om zijn aandelen te verkopen, verplicht zijn medeaandeelhouders om goedkeuring te vragen of deze aandelen eerst aan zijn medeaandeelhouders aan te bieden. Hoewel de Flexwet de blokkeringsregeling niet afschaft, komt het verplichte karakter eraan te ontvallen. Zo wordt het mogelijk hiervan af te wijken en op deze manier biedt de Flexwet volledige vrijheid om de overdracht van aandelen aan derden al dan niet te beperken. Tijdelijke uitsluiting overdraagbaarheid aandelen De Flexwet maakt het mogelijk om in de statuten de overdraagbaarheid van aandelen gedurende een bepaalde periode uit te sluiten. Verplichtingen aandeelhouders De Flexwet maakt het mogelijk om in statuten op te nemen dat (1) aan het aandeelhouderschap bepaalde verplichtingen zijn verbonden, (2) aan het aandeelhouderschap bepaalde kwaliteitseisen worden gesteld of (3) de aandeelhouder in bepaalde gevallen verplicht is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Verkorting oproepingstermijn De Flexwet verkort de wettelijke oproepingstermijn voor de algemene vergadering van 15 naar 8 dagen. 9
Bijeenroepen algemene vergadering De Flexwet geeft aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de mogelijkheid om het bestuur te verzoeken om de algemene vergadering bijeen te roepen. 10
5. Verbetering geschillenregeling Oud De onder het huidige BV-recht geldende geschillenregeling is bedoeld voor situaties waarin het niet langer mogelijk is tegenstellingen tussen aandeelhouders zelf op te lossen. In de praktijk werkt deze regeling niet goed en sinds de inwerkingtreding van deze regeling in 1989, zijn slechts enkele tientallen procedures gevoerd. De belangrijkste knelpunten zijn onder meer de lange duur van de procedure en de beperkte gronden waarop aandeelhouders verplicht kunnen worden hun aandelen over te dragen. Nieuw De Flexwet versnelt en vereenvoudigt de huidige geschillenregeling. Daarnaast krijgt de geschillenregeling een grotere rol in de bescherming van de minderheidsaandeelhouder. Ook onder het huidige BV-recht heeft de minderheidsaandeelhouder een uittredingsrecht indien het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Door stroomlijning en versnelling van de geschillenregeling, wordt dit uittredingsrecht een veel effectiever instrument voor de minderheidsaandeelhouder die onredelijk in zijn belangen wordt geschaad. De praktijk zal moeten uitwijzen of dit ook zo gaat werken. Tot slot introduceert de Flexwet de mogelijkheid om in de statuten een regeling op te nemen die afwijkt van de wettelijke regeling. 11
6. Resumé & Slotwoord Duidelijk is dat de Flexwet veel wijzigingen met zich meebrengt. Zo worden tal van kapitaalbeschermingsregels afgeschaft, waardoor het goedkoper wordt om een BV op te richten. Daarnaast wordt de oprichting eenvoudiger. Tot slot biedt de Flexwet meer mogelijkheden om de BV naar eigen inzicht in te richten en vorm te geven en wordt een uitkeringstest geïntroduceerd. In geval van vragen naar aanleiding van het voorgaande, kunt u altijd contact opnemen met één van de specialisten van de sectie Ondernemingen van Marxman Advocaten B.V. via telefoonnummer 033 4508000 of via ondernemingsrecht@marxman.nl. Disclaimer Hoewel dit overzicht met de grootst mogelijke zorgvuldigheid is opgesteld, vraagt Marxman Advocaten B.V. uw aandacht voor de navolgende uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit overzicht beoogt te informeren en bevat geen advies. Marxman Advocaten B.V. is niet aansprakelijk voor eventuele schade welke op enigerlei wijze samenhangt met of voorvloeit uit het gebruik van dit overzicht en/of de daarin opgenomen informatie. Daarnaast is Marxman Advocaten B.V. niet aansprakelijk voor eventuele schade welke op enigerlei wijze samenhangt met of voorvloeit uit eventuele onjuistheid of onvolledigheid van dit overzicht en/of de daarin opgenomen informatie. 12