De liquidatieverliesregeling, van lelijk eendje naar mooie zwaan?

De liquidatieverliesregeling, van lelijk eendje naar mooie zwaan? Naam: Arjan Bogaert Studie: Master Fiscale Economie ANR: 420356 Begeleider: Prof. Dr. J.A.G. Van der Geld Examencommissie: Prof. Dr. J.A.G. Van der Geld Drs. F.J. Elsweier Afstudeerdatum: 24 augustus 2011

Inhoudsopgave Pagina Hoofdstuk 1 Inleiding 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek 4 1.2 Probleemstelling 4 1.3 Doelstelling 4 1.4 Verantwoording opzet 5 Hoofdstuk 2 Ratio van liquidatieverliesregeling 7 2.1 De deelnemingsvrijstelling 7 2.2 Aftrekbaar verlies binnen het concern 8 2.3 Parlementaire behandeling liquidatieverliezen 9 Hoofdstuk 3 De positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling 11 3.1 Liquidatieverliesregeling 11 3.2 Opgeofferd bedrag 12 3.2.1 13d lid 2, onderdeel a 13 3.2.2 13d lid 2, onderdeel b 14 3.2.3 13d lid 2, onderdeel c 15 3.2.4 De tussenholdingbepaling 15 3.2.4.1 Oplossing voor de tussenholdingbepaling 18 3.2.5 Binnen concern vervreemde deelneming doorschuiven 18 3.2.6 Anti-misbruik in geval van omzetting in een andere rechtsvorm 20 3.2.7 Het goodwill-gat bij het aangaan en het verbreken van een fiscale eenheid voor een gevoegde deelneming 21 3.2.8 Het opgeofferde bedrag en de samenhang met de fiscale eenheid voor de niet-gevoegde deelneming 22 3.2.9 Vaststelling opgeofferd bedrag 23 3.3 Totaal van liquidatie-uitkeringen 23 3.4 De voortzettingsbepaling 24 3.5 Het tijdstip van het liquidatieverlies 25 420356 Pagina 1

Hoofdstuk 4 De link tussen de liquidatieverliesregeling en het fiscale eenheidsregime 27 4.1 Fiscale eenheid 27 4.2 Goodwill 27 4.2.1 IFRS en IAS 28 4.2.2 Het Nederlandse waarderingssysteem 28 4.2.3 Tussenconclusie 29 4.3 Goodwill-gat en de fiscale eenheid 30 4.3.1 Het goodwill-gat op moment van voeging in de fiscale eenheid 30 4.3.2 De werking van het goodwill-gat op moment van ontvoeging uit de fiscale eenheid 33 4.3.3 Het goodwill-gat en de samenloop met renteaftrekbeperkingen 34 4.3.4 HR over het goodwill-gat 34 4.3.5 Staatssecretaris over het goodwill-gat 35 4.4 Marks & Spencer II 36 4.4.1 De zaak Marks & Spencer II nader beschouwd 36 4.4.2 Mening over het arrest 38 4.4.3 Reactie Staatssecretaris 40 4.4.4 Tussenconclusie Marks & Spencer II 41 4.5 De zaak X Holding 42 4.6 Conclusie liquidatieverliesregeling en de fiscale eenheid 43 Hoofdstuk 5 Verandering in behandeling van vaste-inrichtingsresultaten 44 5.1 Behandeling van vaste-inrichtingsresultaten 44 5.2 Vaste inrichting omzetten in een deelneming 46 5.3 Staatssecretaris over verandering in behandeling vasteinrichtingresultaten 47 5.4 Het HvJ EU over de behandeling van vaste inrichtingen 49 5.5 Conclusie 51 Hoofdstuk 6 Hoe kan een nieuwe verliesregeling voor dochters en vaste inrichtingen het beste worden vormgegeven 52 6.1 De liquidatieverliesregeling principieel bekeken 52 420356 Pagina 2

6.2 Vormgeving 53 6.3 Invloed van het Deutsche Shell arrest 54 6.4 In aanmerking te nemen verlies 55 6.5 Anti-misbruikbepalingen 56 6.5.1 Misbruik in samenhang met het afwaarderen van een groepsvordering 57 6.5.2 Misbruik in samenhang met het voortzetten van de activiteiten 57 6.6 Fraus legis naast de bepaling die ziet op voortzetten van activiteiten 60 6.7 Neutraliteit binnenlandse en buitenlandse situatie 60 6.8 Europese winstbelasting 61 Hoofdstuk 7 Conclusie 62 7.1 Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime? 62 7.2 Hoe dient de regeling eruit te zien als deze de behandeling van dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afstemt? 64 7.3 Hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet? 65 Jurisprudentielijst 67 Literatuurlijst 68 420356 Pagina 3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Tijdens het onderdeel Belastingheffing Ondernemingen B van de master fiscale economie van de Universiteit van Tilburg heb ik voor het eerst kennis gemaakt met de liquidatieverliesregeling. De liquidatieverliesregeling zorgt ervoor dat het mogelijk is om verliezen op een deelneming in Nederland in aanmerking te nemen. De liquidatieverliesregeling roept, wanneer je de regeling doorleest, direct vragen op. De vormgeving, waardoor niet de werkelijk geleden verliezen in aanmerking worden genomen, wekt twijfel op omtrent de houdbaarheid met betrekking tot het Europees recht. Bij de bestudering van de liquidatieverliesregeling liep ik tegen het probleem aan dat het ook uitmaakt in welke volgorde je dochters en kleindochters liquideert. Het maakt veel uit voor het te nemen liquidatieverlies of je van onderuit een concern wilt liquideren of langs boven. Ook de samenhang van de liquidatieverliesregeling en de behandeling van vasteinrichtingsresultaten roept vragen op. Vaste-inrichtingsresultaten worden immers totaal anders behandeld dan resultaten van een dochtermaatschappij. De liquidatieverliesregeling kent dus verscheidene onzekerheden en verdient hierdoor een nader onderzoek. In deze scriptie onderzoek ik of en hoe de liquidatieverliesregeling het Nederlandse fiscale eenheidsregime kan redden. Doordat de liquidatieverliesregeling een regeling is binnen de deelnemingsvrijstelling is de samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid belangrijk. Dit onderzoek heeft een brede invalshoek en bestrijkt daardoor een belangrijk gedeelte van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daarnaast vraagt de samenloop van de regels voor de fiscale eenheid en die voor de deelnemingsvrijstelling om nadere aandacht. Mede doordat de wetgever er blijk van heeft gegeven er naar te streven buitenlandse dochtermaatschappijen en buitenlandse vaste inrichtingen zo veel mogelijk gelijkwaardig te behandelen, zal ik ook aandacht besteden aan de vaste-inrichtingsproblematiek. Dit onderzoek omvat tevens een deel EU-recht, doordat het EU-recht van invloed is op het nationale recht. De nationale wetgever moet namelijk binnen de grenzen blijven die het EU-recht en het HvJ EU stellen. Door de mondialisering van de wereld heeft het internationale bedrijfsleven steeds meer te maken met grensoverschrijdende situaties. Dit roept de vraag op of de vennootschapsbelasting op Europees niveau moet gelden, zodat de regels en het tarief van de vennootschapsbelasting binnen de EU gelijk zijn. In dit verband is het onderzoek dat het Fiscale instituut Tilburg heeft gedaan en nog steeds doet naar een Europese 420356 Pagina 4

ondernemingswinstbelasting een goed uitgangspunt om een voorstel te doen naar een neutrale liquidatieverliesregeling. Met het wijzen van het X Holding arrest door het HvJ EU is het definitief duidelijk geworden dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet verplicht is onder gevolg van het EU-recht. Voor een richtlijn binnen de EU dient er consensus te zijn, zodat de richtlijn van kracht wordt en directe werking heeft. Doordat er nog geen consensus bestaat over een Europese winstbelasting blijven de hiaten in het huidige systeem bestaan. Hierdoor bestaat er geen optimale situatie, waarin belastingwetgeving geen invloed heeft op economische besluiten of beleid van een onderneming. Tijdens dit onderzoek heeft de Staatssecretaris zich in de Fiscale agenda met als ondertitel naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendiger belastingstelsel uitgelaten over een aantal zaken die belangrijk zijn voor dit onderzoek. Aangezien de Staatssecretaris in de Nota de problemen die de liquidatieverliesregeling met zich meebrengt bevestigt, heb ik deze met plezier doorgelezen. Dit maakt mijn onderzoek bijzonder actueel en maatschappelijk relevant. De discussie zal na het schrijven van mijn onderzoek dan ook allerminst verstommen. Met deze scriptie lever ik een bijdrage aan de discussie en draag ik een oplossing voor een nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste aan. 1.2 Probleemstelling De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime? Hoe dient de liquidatieverliesregeling eruit te zien als die voor dochters en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afgestemd dient te zijn? En hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet? 1.3 Doelstelling Met deze scriptie over de liquidatieverliesregeling wil ik in kaart brengen of de huidige liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime redt met betrekking tot EU-recht. Hiervoor breng ik de bestaande problemen met betrekking tot de liquidatieverliesregeling uitgebreid in kaart. Vervolgens draag ik een voorstel aan hoe de liquidatieverliesregeling er uit dient te zien op basis van de ratio en het EU-recht. 420356 Pagina 5

1.4 Verantwoording opzet In hoofdstuk twee ga ik in op de ratio van de liquidatieverliesregeling. In hoofdstuk drie vervolg ik met de positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling. Nadat ik de huidige liquidatieverliesregeling heb doorgenomen komt de verhouding tussen de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling aan bod. In hoofdstuk vier behandel ik het begrip goodwill en de gevolgen van het voegen van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. Dit hoofdstuk omvat tevens een deel EU-recht, hierbij ga ik in op twee arresten van het HvJ EU omtrent de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling. In hoofdstuk vijf ga ik in op de behandeling van vaste-inrichtingsresultaten en wat het gevolg is van het voornemen van de Staatssecretaris om buitenlandse vaste inrichtingen meer gelijk aan deelnemingen te behandelen. In hoofdstuk zes wordt vervolgens onderzocht hoe die liquidatieverliesregeling er uit zou kunnen zien of dient te worden gevormd. Dit onderzoek sluit af in hoofdstuk zeven met de beantwoording van de hoofdvraag. 420356 Pagina 6

Hoofdstuk 2 De ratio van de liquidatieverliesregeling 2.1 De deelnemingsvrijstelling De liquidatieverliesregeling is een regeling binnen de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969(hierna: Wet Vpb). De deelnemingsvrijstelling is binnen de Wet Vpb een belangrijk fenomeen. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat resultaten die door een deelneming behaald zijn buiten de winst blijven van de onderneming die de deelneming bezit. Kosten die gemaakt zijn bij het verwerven of vervreemden van de deelneming vallen binnen de deelnemingsvrijstelling. 1 Dit betekent dus dat de kosten die gemaakt zijn ter verwerving of vervreemding van een deelneming niet aftrekbaar zijn. De rechtsgrondslag voor de deelnemingsvrijstelling is in de literatuur gevonden in het ne-bisin-idembeginsel en de verlengstukgedachte. Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat er niet meerdere malen belasting moet worden geheven over in wezen dezelfde winst. 2 De deelnemingsvrijstelling in Nederland van artikel 13 Wet Vpb is van oudsher gebaseerd op het ne-bis-in-idembeginsel. 3 In de loop der tijd is de praktische uitwerking van de deelnemingsvrijstelling steeds meer verwijderd van dit beginsel. Er vindt steeds vaker een dubbele heffing plaats, waardoor niet kan worden gesteld dat er nog wordt voldaan aan het ne-bis-in-idembeginsel. Daarom wordt in de literatuur verdedigd dat de deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte. 4 De verlengstukgedachte houdt in dat het meerdere malen belasten van winsten enkel niet gewenst is indien een dochtermaatschappij als een verlengstuk van de moedermaatschappij kan worden gezien. 5 Als een dochtermaatschappij niet als verlengstuk van de moeder moet worden gezien is de deelnemingsvrijstelling dus niet van toepassing. Door de invoering van bijvoorbeeld de harde 5%- beziteis en de laagbelaste beleggingsdeelneming is duidelijk geworden dat er enkel geen dubbele heffing plaatsvindt als een dochter als verlengstuk van de moeder kan worden beschouwd. Indien de dochtermaatschappij geen verlengstuk van de moedermaatschappij is, zal er dus dubbele heffing optreden. 1 Artikel 13 lid 1 Wet Vpb. 2 Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 3 Cursus belastingrecht, vennootschapsbelasting, Par. 2.4.0.A.b.1. 4 Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 5 Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 420356 Pagina 7

De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting is een belangrijke regeling voor concerns. Zonder de deelnemingsvrijstelling zou het bestaan van concerns binnen Nederland zeer bemoeilijkt worden. 6 Een concern bestaat namelijk altijd uit meer dan twee lagen. Een en ander heeft tot gevolg dat de winst grotendeels wegbelast zou kunnen worden. Indien er van verschillende vennootschappen vennootschapsbelasting wordt geheven kan dat het geval zijn. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat elke winst minimaal éénmaal belast wordt en maximaal éénmaal belast wordt. Er dient derhalve geen sprake te zijn van economische dubbele belasting. 7 Er mag dus niet meermaals geheven worden over economisch gezien hetzelfde object bij verschillende subjecten. Net zoals winsten niet tweemaal belast mogen worden, mogen verliezen niet tweemaal in aftrek komen. Op basis van het totaalwinstbeginsel mogen verliezen éénmaal in aftrek komen van de winst van een onderneming. Zie hiervoor artikel 3.25 Wet op de inkomstenbelasting 2001(hierna: Wet Ib) juncto artikel 8 Wet Vpb. De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb zorgt ervoor dat verliezen die een dochtermaatschappij heeft geleden niet in aanmerking worden genomen bij de moedermaatschappij. De voordelen uit hoofde van een deelneming 8, omvat zowel positieve als negatieve resultaten van een dochtermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling is dus een objectvrijstelling. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op koerswinsten en koersverliezen op aandelen in een dochtermaatschappij. De liquidatieverliesregeling is echter een uitzondering op de hoofdregel. De objectvrijstelling is namelijk niet van toepassing indien er sprake is van een liquidatieverlies ex. artikel 13d Wet Vpb. 2.2 Aftrekbaar verlies binnen het concern De hoogte van het af te trekken verlies door de moedermaatschappij wordt door de liquidatieverliesregeling bepaald. De vraag is dus hoe hoog het verlies is dat de moedermaatschappij mag nemen. In de liquidatieverliesregeling is opgenomen dat het verlies dat de moedermaatschappij mag nemen het verschil is tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en het totaal van liquidatie-uitkeringen dat de moeder ontvangt. De inhoudelijke regeling zal ik in hoofdstuk 3 bespreken, hier volstaat enkel de benoeming van de regeling. 6 Van der Geld 2009, Par. 6.1. 7 Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.0.A. 8 Artikel 13 lid 1 Wet Vpb. 420356 Pagina 8

Het idee achter de liquidatieverliesregeling is hetzelfde idee dat eigenlijk ook de basis is voor de deelnemingsvrijstelling. Winsten en verliezen behoren slechts éénmaal in aanmerking te worden genomen. Van der Geld leidt een aantal regels af op basis van wat redelijk is met betrekking tot winsten binnen een concern: 1) Winst dient ten minste éénmaal binnen het concern belast te worden. 2) Binnen het concern mogen verliezen niet meermalen vergolden worden. 3) Binnen het concern moet een geleden verlies uiteindelijk éénmaal genomen kunnen worden. 9 Doordat de liquidatieverliesregeling geldt als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling kunnen verliezen die bij de dochtermaatschappij niet kunnen worden vergolden, op moment van liquidatie van de dochter, toch in aftrek komen bij de moedermaatschappij. Op deze manier wordt er voldaan aan de derde regel die geldt voor de winsten binnen een concern. 10 Het verlies dat wordt geleden binnen het concern kan dan uiteindelijk éénmaal in aanmerking worden genomen. De liquidatieverliesregeling is daarom een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, zodat geleden verliezen uiteindelijk éénmaal binnen het concern kunnen worden vergolden. De liquidatieverliesregeling geldt enkel in situaties dat een dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Het verlies dat door de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen is niet het werkelijk geleden verlies door de dochtermaatschappij, maar een verlies dat wordt vastgesteld aan de hand van de formule van artikel 13d Wet Vpb. Artikel 13d Wet Vpb geeft aan dat het liquidatieverlies als volgt wordt berekend: het opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen. 2.3 Ratio liquidatieverliesregeling Tijdens de parlementaire behandeling van de huidige wet op de vennootschapsbelasting 11 is de behandeling van liquidatieverliezen voor het eerst aan de orde geweest. In het toenmalige artikel 12 Wet Vpb (het huidige artikel 13d Wet Vpb) was opgenomen dat een liquidatieverlies van een lichaam waarin de onderneming een deelneming heeft en wanneer het lichaam dit verlies niet in aanmerking kan nemen, het verlies bij liquidatie in aanmerking kan worden genomen bij de moedermaatschappij. Het verlies was in dat geval verrekenbaar 9 Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. 10 Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. 11 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 2. 420356 Pagina 9

volgens de regels voor verliescompensatie. 12 In de memorie van toelichting is aangegeven dat zo het best werd aangesloten bij de regel dat geleden verliezen één keer in de belastingheffing mogen worden vergolden. 13 Ook in recentere besluiten, zoals het Besluit van 26 februari 2008 14, heeft de staatssecretaris aangegeven wat de ratio van de liquidatieverliesregeling is. De ratio van de liquidatieverliesregeling luidt nog steeds dat in het geval van een liquidatie van een deelneming de mogelijkheid van verliescompensatie verloren gaat bij de deelneming, terwijl de aandeelhouder van de deelneming dit verlies zonder de liquidatieverliesregeling evenmin in aanmerking zou kunnen nemen. 15 In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat er op het moment van liquidatie van een dochtermaatschappij zekerheid bestaat over het in aanmerking te nemen liquidatieverlies. 16 Door deze zekerheid over het feit dat de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter verloren gaan, kan er een verlies in aanmerking worden genomen. Uit de parlementaire behandeling uit 1959 17 blijkt dat er toen al een aantal problemen werd voorzien door de parlementsleden. Vragen omtrent de beperking van het af te trekken verlies en het moment van verliesneming zijn interessant te noemen, doordat zij in de toekomst nog steeds van belang zijn. 18 Op basis van uitvoeringsmotieven is gekozen voor een systeem waarbij de moedervennootschap zelfstandig het aftrekbare liquidatieverlies op de deelneming berekend, zo blijkt uit de parlementaire behandeling van de liquidatieverliesregeling. 19 Op basis van grote praktische bezwaren is niet voor een systeem gekozen waarbij de werkelijk geleden verliezen door de dochtermaatschappij bij de moedermaatschappij in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies wordt daarom bepaald aan de hand van hoe het verlies zich bij de moeder manifesteert. Dit betekent dat het te nemen verlies zelfstandig bij de moeder wordt berekend. Hiervoor geldt de volgende formule: het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming is opgeofferd en de som van de ontvangen liquidatie-uitkeringen. 20 12 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT) 13 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT). 14 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 15 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 16 Kamerstukken II 1969/70, 6000, nr. 22 (nadere MvA). 17 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3. 18 Kamerstukken II 1961/62, 6000, nr. 6, p. 15. 19 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 20. 20 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3. 420356 Pagina 10

Hoofdstuk 3 De positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling De principiële en kritische beschouwing van de liquidatieverliesregeling verricht ik nadat deze positiefrechtelijk behandeld is, dus bij de evaluatie voorafgaand aan de alternatieven. Hier volgt de positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling. De gedachte van de wetgever bij de liquidatieverliesregeling is dat deze ervoor zorgt dat verliezen die definitief verloren dreigen te gaan toch in aftrek mogen worden genomen. 21 Dit is het geval als bij een dochtermaatschappij onverrekende verliezen definitief verloren dreigen te gaan op het moment van liquidatie. 3.1 Liquidatieverliesregeling Het uitgangspunt van de liquidatieverliesregeling is dat nog onverrekende verliezen van een geliquideerde dochtermaatschappij bij de moeder vergolden worden. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. De wetgever heeft er niet voor gekozen om verliezen van de dochter over te dragen naar de moeder. 22 In plaats daarvan is gekozen voor de huidige liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb. In de parlementaire behandeling is deze keuze verdedigd met het feit dat de huidige liquidatieverliesregeling zorgt voor een verbetering van het Nederlandse investeringsklimaat. 23 De wetgever heeft dus voor een andere uitwerking van de liquidatieverliesregeling gekozen. De regeling van artikel 13d Wet Vpb komt er op neer dat een moedermaatschappij verlies mag nemen ter grootte van het totaal van het voor de deelneming opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen. Door de huidige vormgeving kan bij een moedermaatschappij het te nemen liquidatieverlies lager zijn dan het werkelijk geleden verlies bij de dochtermaatschappij. Het argument van de Staatssecretaris dat de huidige vormgeving is gebaseerd ter verbetering van het Nederlandse investeringsklimaat is enigszins bevreemdend. Artikel 13d lid 1 Wet Vpb geeft aan dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast ten aanzien van verliezen op een deelneming die tot uitdrukking komen als de deelneming is ontbonden. Artikel 13d lid 2 Wet Vpb stelt het bedrag dat als verlies door de moedermaatschappij mag worden genomen, op het bedrag dat voor de deelneming wordt opgeofferd minus de liquidatie-uitkeringen. De begrippen opgeofferd bedrag en het totaal van 21 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 22 Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. 23 Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, p. 10-11. 420356 Pagina 11

liquidatie-uitkeringen zijn dus van belang. Artikel 13d lid 2 Wet Vpb bepaalt hoe het opgeofferd bedrag van de moeder in de deelneming moet worden vastgesteld. Artikel 13d lid 3 Wet Vpb bepaalt het hoe het totaal van de liquidatie-uitkeringen wordt vastgesteld. Omdat het liquidatieverlies wordt vastgesteld aan de hand van de formule: opgeofferd bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen behandel ik eerst het opgeofferde bedrag in 3.2. In 3.3 vervolg ik met het totaal van liquidatie-uitkeringen. Daarna kijk ik in 3.4 naar de voortzettingsbepaling en in 3.5 naar het tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen mag worden. 3.2. Opgeofferd bedrag De basis voor het opgeofferde bedrag is het zakelijke bedrag dat is betaald voor de deelneming ten tijde van de verkrijging van de deelneming zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. 24 Daarnaast moet rekening gehouden worden met eventuele latere mutaties. In een latere wetswijziging in 1990 is daaraan toegevoegd dat het bedrag dat de moedermaatschappij als kapitaal heeft ingebracht hierbij opgeteld dient te worden. 25 Eventueel kunnen latere gebeurtenissen ook nog het opgeofferd bedrag beïnvloeden. Enkele voorbeelden hiervan zijn meegekocht dividend, bonusaandelen en terugbetaling van kapitaal. Deze bepalingen zal ik hieronder behandelen. Onder het opgeofferd bedrag vallen de volgende bedragen volgens artikel 13d lid 2 Wet Vpb: De bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba lid 5, lid 9, lid 10 Wet Vpb tot de winst worden gerekend. 26 de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c Wet Vpb of artikel 13h Wet Vpb geen toepassing heeft gevonden. 27 De waardeveranderingen van een met de deelneming verband houdende verplichtingen als bedoeld in artikel 13 lid 6 eerste volzin alsmede aanpassingen van 24 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 20 (MvT). 25 Kamerstukken II 1986/87, 6000, nr. 3, p. 5 (MvT). 26 Artikel 13d lid 2 onderdeel a Wet Vpb. 27 Artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb. 420356 Pagina 12

de prijs waartegen de deelneming is verkregen als bedoeld in artikel 13 lid 6 tweede volzin. 28 De behandeling van de bovenstaande onderdelen volgt in de volgende subparagrafen. 3.2.1 13d lid 2 onderdeel a Wet Vpb De bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba lid 5, lid 9, lid 10 Wet Vpb tot de winst worden gerekend. Dit lid ziet op de gevallen waarin een moedermaatschappij een dochtervennootschap bezit en aan deze dochter een lening verstrekt. Vervolgens wordt de lening vervreemd en afgewaardeerd of de lening wordt omgezet in kapitaal. Het opgeofferd bedrag wordt verhoogd met de onderdelen die in de winst zijn gevallen bij de moedermaatschappij. Artikel 13b en 13ba lid 5, lid 9 en lid 10 Wet Vpb zijn anti-misbruikbepalingen. Artikel 13b Wet Vpb ziet op de vervreemding van een afgewaardeerde vordering. Indien een afgewaardeerde vordering wordt vervreemd door een belastingplichtige valt het bedrag ter hoogte van de afwaardering van die vordering direct in de winst van de moedermaatschappij. Dit bedrag wordt dan via artikel 13d lid 2 onderdeel a bij het opgeofferde bedrag geteld, zodat het in aanmerking te nemen liquidatieverlies hoger is. Artikel 13ba lid 5 Wet Vpb ziet op de vrijval van de opwaarderingsreserve als een afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelen of als de afgewaardeerde schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar of als de schuld geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven. Artikel 13ba lid 9 Wet Vpb is een anti-misbruikbepaling, dit lid is van toepassing als de handelingen in overwegende mate gericht zijn op een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Artikel 13ba lid 10 Wet Vpb bepaalt dat als de omstandigheden die zijn genoemd in dat lid zich voordoen er sprake is van een belaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Deze omstandigheden zijn de vervreemding van de onderneming of een gedeelte van de onderneming aan een verbonden lichaam of persoon en als een schuldhoudend lichaam deel uit gaat maken van een fiscale eenheid. Als één van situaties genoemd in artikel 13ba lid 5, lid 9 of lid 10 van toepassing is, wordt het opgeofferde bedrag verhoogd met het deel van de opwaarderingsreserve dat in de winst tot uitdrukking is gekomen. 28 Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb. 420356 Pagina 13

3.2.2 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb De positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c of artikel 13h geen toepassing heeft gevonden. Deze zinsnede ziet op de situatie dat een vaste inrichting wordt omgezet in een dochtermaatschappij. Artikel 13c Wet Vpb houdt in dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op positieve resultaten uit een deelneming tot het bedrag van de verliezen die ten laste van het belastbaar inkomen in Nederland zijn gekomen. De deelnemingsvrijstelling op positieve resultaten is dus van toepassing indien deze negatieve bedragen zijn ingehaald. De in te halen verliezen verhogen via artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb het opgeofferde bedrag bij de moeder. Dit is geen logische bepaling, doordat artikel 13c Wet Vpb eigenlijk een bepaling is die voorkomt dat de aanloopverliezen van een vaste inrichting in aftrek worden gebracht en daarna de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming worden vrijgesteld. Eigenlijk is artikel 13c Wet Vpb een anti-misbruikbepaling, maar omdat het verlies ook wordt toegevoegd aan het opgeofferde bedrag binnen de liquidatieverliesregeling door artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb, kan er sprake zijn van een onterechte verhoging van het opgeofferde bedrag. De ophoging van het opgeofferde bedrag binnen de liquidatieverliesregeling is enkel gerechtvaardigd als de onderneming na de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen winsten meer genereert. 29 Alleen dan is de ophoging van het opgeofferde bedrag immers terecht, doordat het een definitief geleden verlies is. Indien de dochtermaatschappij echter na de omzetting winsten genereert, is er geen reden om bij de moeder een liquidatieverlies in aanmerking te nemen. 30 Deze bepaling is dus niet in overeenstemming met de regel dat winsten en verliezen éénmaal binnen het concern tot uitdrukking moeten komen. Op de bepaling van artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb is tijdens de parlementaire behandeling al kritiek geleverd, maar het artikel is toch blijven bestaan. 31 De Staatssecretaris pareert deze kritiek met de aanname dat achteraf gezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht. 32 Bovendien trekt de Staatssecretaris de conclusie dat het opgeofferde bedrag daarom in redelijkheid dient te worden verhoogd. Elsinghorst, Hofman en Spelt geven echter in hun artikel ook aan dat de verhoging van het opgeofferde bedrag alleen juist is, indien er na de omzetting van een vaste inrichting in een 29 R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. 30 R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. 31 Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 7, p. 20 (MvA). 32 Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 8, p. 9. 420356 Pagina 14

dochtermaatschappij geen winsten worden gegenereerd. 33 Zij stellen dan ook voor om de verhoging van het opgeofferde bedrag niet plaats te laten vinden voor zover, na de omzetting van de vaste inrichting in een dochtermaatschappij, winst wordt gemaakt. 3.2.3 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb De waardeveranderingen van een met de deelneming verband houdende verplichtingen als bedoeld in artikel 13 lid 6 eerste volzin alsmede aanpassingen van de prijs waartegen de deelneming is verkregen als bedoeld in artikel 13 lid 6 tweede volzin. 34 Deze verhoging van het opgeofferde bedrag ziet op de situatie van een earn-out-regeling. De earn-out-regeling wordt vaak gebruikt in het kader van een bedrijfsoverdracht. Er wordt dan eventueel een vast bedrag overeengekomen en een variabel bedrag. Het variabele deel is afhankelijk van de toekomstige winst van de deelneming die wordt verkocht. Deze waardeveranderingen van dit bedrag behoren bij de vervreemder volgens artikel 13 lid 6 Wet Vpb tot voordelen uit hoofde van een deelneming. Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb houdt rekening met de waardemutaties die zullen plaatsvinden voor het winstafhankelijke deel van de koopprijs voor de onderneming. Voor deze gevallen wordt het opgeofferde bedrag bij de moedermaatschappij verhoogd. Dit is het geval als er sprake is van een afwijking van de geschatte waarde van het variabele deel van de overdrachtsprijs. Deze bepaling is dus wetsystematisch juist, de juiste prijs wordt in aanmerking genomen als opgeofferd bedrag bij de moeder. Mijn conclusie na analyse van de bepaling van het opgeofferde bedrag is dat de bepaling recht doet aan de werkelijke economische situatie. 3.2.4 De tussenholdingbepaling Artikel 13d lid 4 Wet Vpb bevat de tussenholdingbepaling. Deze anti-misbruikbepaling houdt in dat verliezen van een tussenhoudster niet zomaar bij de moedermaatschappij kunnen worden genomen. Voor mijn onderzoek is deze anti-misbruikbepaling belangrijk. De tussenholdingbepaling zorgt er namelijk voor dat er verschillen ontstaan in het te nemen liquidatieverlies door een verschillende manier van liquideren. De tussenholdingbepaling zorgt ervoor dat er niet sprake kan zijn van het nemen van een liquidatieverlies op ieder willekeurig moment. Zonder deze bepaling zou dat namelijk wel het geval kunnen zijn. 33 R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. 34 Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb. 420356 Pagina 15

De bepaling ziet op situaties waarin sprake is van een actieve werkmaatschappij met daarboven een tussenholding. Als de tussenholding wordt geliquideerd mogen verliezen niet tot het liquidatieverlies behoren, indien het verlies in een lichaam onder de tussenholding is geleden. Bovendien is er sprake van een salderingsbepaling. De waardedalingen van deelnemingen van de geliquideerde dochter worden gesaldeerd met waardestijgingen van andere deelnemingen geliquideerde dochter. 35 Indien een bedrag door de tussenholdingbepaling wordt uitgesloten voor de liquidatieverliesregeling zorgt artikel 13d lid 6 Wet Vpb dat dit bedrag mag worden opgeteld bij het opgeofferde bedrag van de moeder. Zo wordt de situatie gecreëerd dat alleen een werkelijk door de houdstermaatschappij geleden verlies bij de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen. Dit is ook de systematisch juiste keuze, doordat liquidatieverliezen slechts één keer tot uitdrukking dienen te komen binnen het concern. Dit tot uitdrukking komen van de liquidatieverliezen dient slechts te geschieden bij de maatschappij die de deelneming rechtstreeks houdt. Ik zal het bovenstaande verduidelijken met het volgende: Grootmoeder Moeder Dochter 1 Dochter 2 Dochter 3 Opgeofferd bedrag: voor iedere Dochter 500.000 Dochter 1 (verlies), Dochter 2 (verlies), Dochter 3(winst) -/- 1.000.000, -/- 2.000.000, + 1.500.000 Als je van bovenaf liquideert, dus eerst de moeder liquideert dan mag grootmoeder op dat moment geen liquidatieverlies nemen. Grootmoeder zet nu rechtstreeks D1,D2 en D3 voort. De volgende stap is dat D1, D2 en D3 ieder apart worden geliquideerd. Dan valt de 1.500.000 winst uit D3 onder de deelnemingsvrijstelling en het te nemen liquidatieverlies bij Dochter 1 35 Van der Geld 2009, Par. 6.9.2.1. 420356 Pagina 16

en Dochter 2 is dan: het opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen= 1.000.000 -/- 3.000.000 = 2.000.000. In het geval van liquidatie van onderuit, dus eerst D1, D2 en D3 liquideren, is er sprake van een saldering: het opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen vormen het te nemen liquidatieverlies. Het te nemen liquidatieverlies in dit voorbeeld is: 1.500.000 -/- 1.5000.000 = 0 De winst uit Dochter 3 valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en er kan dus geen liquidatieverlies worden genomen! Het is duidelijk welke manier van liquideren fiscaal het meest voordelig is, namelijk de manier dat de winsten niet worden gesaldeerd met de verliezen van de te liquideren dochters. Dit maakt wetenschappelijk gezien niets uit, maar er is niet voldaan aan het neutraliteitsbeginsel. De manier van bovenaf liquideren van de moeder en daarna de individuele dochters is voor de grootmoeder de meest gunstige vorm van liquideren. De wetgever beïnvloedt dus reële situaties, waar dat vanuit de ratio van de liquidatieverliesregeling onnodig en ongewenst is. De tussenholdingbepaling is aan de orde gekomen in het arrest van 19 april 1995 van de HR 36. In deze casus vormde de Nederlandse moeder een fiscale eenheid met de in Nederland gevestigde dochtervennootschappen. Eén van de dochtervennootschappen houdt een in het buitenland gevestigde tussenholding met daarin belangen in vennootschappen die in het buitenland gevestigd waren. De tussenhoudster werd geliquideerd. Deze liquidatie had als doorslaggevende beweegreden het besparen van Nederlandse vennootschapsbelasting. Toch kon niet worden geoordeeld dat er voldaan was aan de criteria van fraus legis. De HR beslist dan ook dat er geen sprake is van wetsontduiking en dat een verlies in aanmerking mag worden genomen door de moedermaatschappij bij de liquidatie van een tussenholding. Dit arrest is in lijn met een eerder arrest van de HR, waarin hetzelfde werd besloten. 37 Uit deze twee arresten blijkt dat voor de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling, liquidatieverliezen door tussenhoudsters genomen konden worden. Op basis van de huidige liquidatieverliesregeling kunnen enkel verliezen die de tussenhoudster zelf heeft geleden in 36 HR 19 april 1995, nr. 30 150, BNB 1995/222. 37 HR 3 november 1993, nr. 28 167, BNB 1994/11. 420356 Pagina 17

aanmerking worden genomen. Deze twee arresten zouden nu dus niet meer op deze manier worden gewezen. Mijn conclusie is dat de tussenholdingbepaling een anti-misbruikbepaling is, die op de situatie ziet van het arrest van 19 april 1995 van de HR. Hierdoor kunnen enkel eigen verliezen van de tussenhoudster bij de moedermaatschappij in aanmerking komen. 3.2.4.1 Oplossing voor de tussenholdingproblematiek Binnen een concern maakt het uit of de liquidatie van onderuit of van bovenaf plaatsvindt. De tussenholdingbepaling zorgt ervoor dat de resultaten van de dochters worden gesaldeerd in het geval van onderuit geliquideerd wordt. De saldering zorgt ervoor dat er niet wordt voldaan aan de neutraliteitseis van belastingwetgeving. De belastingplichtige wordt immers door een bepaalde handeling eerst te verrichten fiscaal vriendelijker behandeld dan wanneer een andere volgorde wordt aangehouden. Op deze manier stuurt de tussenholdingbepaling de realiteit. Dit probleem kan opgelost worden, door de materieel gelijke situaties ook gelijk te behandelen. De oplossing voor de ongelijke behandeling van liquidatie van onderuit en liquidatie van bovenaf moet worden gezocht in het systeem van verliesverrekening in geval van verliezen die niet meer verrekend kunnen worden. 38 Indien er bij een systeem wordt aangesloten, waarbij een belastingplichtige die kan aantonen dat verliezen niet meer kunnen worden vergolden in het buitenland, recht op verrekening heeft in Nederland. Voor de in Nederland gevestigde moeder moet Nederland dan enkel de verliezen in aanmerking nemen als deze verliezen niet meer verrekenbaar zijn. Om er zeker van te zijn dat verliezen niet meer in het buitenland kunnen worden vergolden kan Nederland een beschikking eisen van de buitenlandse vennootschap. Deze beschikking moet het sluitende bewijs zijn dat het buitenlandse verlies niet in aanmerking kan worden genomen in dat land. Het risico van een dergelijke eis is dat er massaal buitenlandse verliezen in Nederland in aftrek komen, doordat belastingplichtigen in Nederland verliezen willen vergelden. Er moeten dus strenge eisen aan deze beschikking worden gesteld, zodat de beschikking over de te vergelden verliezen betrouwbaar blijft. 3.2.5 Binnen concern vervreemde deelneming doorschuiven Artikel 13d lid 6 Wet Vpb bepaalt dat als er sprake is van liquidatie van het verbonden lichaam, er een verhoging van het opgeofferde bedrag plaatsvindt ter hoogte van maximaal 38 Mede ingegeven door het Marks & Spencer II arrest; zie HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). 420356 Pagina 18

het bedrag dat het verbonden ontbonden lichaam heeft opgeofferd. De bepaling bestaat om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Zonder lid 6 kan bij overdracht van een deelneming binnen het concern het opgeofferde bedrag worden verhoogd zonder Vpb-druk. 39 Hierdoor zou het te nemen liquidatieverlies worden verhoogd, maar lid 6 voorkomt dit dus. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat het opgeofferde bedrag voor de liquidatieverliesregeling, het opgeofferde bedrag van het concern dient te zijn. 40 De wettekst geeft deze visie echter niet weer. Er lijkt op basis van de wettekst sprake van een anti-misbruikbepaling, die ervoor zorgt dat het opgeofferde bedrag binnen een concern niet kan stijgen, maar wel kan dalen. Er is dus sprake van een onevenwichtige behandeling van het opgeofferde bedrag bij verschuivingen binnen het concern verband. De Staatssecretaris heeft zelfs uitdrukkelijk afgewezen dat waardedalingen voor het opgeofferde bedrag binnen het concern tot uiting kunnen komen. 41 Dit betekent dat de Staatssecretaris uitdrukkelijk de parlementaire behandeling van lid 6 opzij zet en er een anti-misbruikbepaling in ziet. Als een onderneming is verkregen in het kader van het ontbinden van het verbonden lichaam en ter zake van die deelneming artikel 13d lid 4 Wet Vpb eerste volzin van toepassing is, is de tweede volzin van artikel 13d lid 6 Wet Vpb van toepassing. Het opgeofferde bedrag wordt verhoogd met de waardedaling tot maximaal het door het ontbonden lichaam opgeofferde bedrag voor die deelneming. Het gaat om een tussenhoudster die geliquideerd wordt door een moedermaatschappij. Bij de tussenhoudster bevinden zich in waarde gedaalde deelnemingen. Het liquidatieverlies wordt in aanmerking genomen door de tussenhoudster en het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. Deze ophoging is gemaximeerd tot het opgeofferde bedrag dat door de ontbonden tussenhoudster voor deze deelnemingen in het verleden is betaald. Van een situatie als bedoeld in artikel 13d lid 4 Wet Vpb eerste volzin is sprake, indien middellijk of onmiddellijk een deelneming heeft behoord tot het vermogen van een ontbonden lichaam die deel uitmaakt van de liquidatie of is vervreemd. Daarnaast moet de deelneming in waarde zijn gedaald. Het bedrag dat voor de liquidatieverliesregeling in aanmerking wordt genomen is het deel van het verlies dat de waardedaling overtreft. Artikel 13d lid 6 Wet Vpb derde volzin geeft aan dat het opgeofferde bedrag bij een storting op aandelen of bewijzen in een deelneming wordt gesteld op het bedrag dat is gestort. Het oude opgeofferde bedrag voor de deelneming blijft dus gelden als opgeofferde bedrag. 39 Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.13.B.b6.1. 40 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 24 (MvT). 41 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT). 420356 Pagina 19

Een voorbeeld verduidelijkt het een en ander. M heeft in het verleden deelneming E gekocht voor 500.000. M richt vervolgens deelneming F op met 1.000.000 gestort aandelenkapitaal. Vervolgens wordt deelneming E onder deelneming F verhangen. In deze situatie geldt dat door toepassing van artikel 13d lid 6 Wet Vpb het oude opgeofferde bedrag voor deelneming E blijft gelden. Dit beïnvloedt de hoogte van het te nemen liquidatieverlies door M. Het opgeofferde bedrag is door de toepassing van de bepaling lager, zodat het in aanmerking te nemen liquidatieverlies eveneens lager is. 3.2.6 Anti-misbruik in geval van omzetting in een andere rechtsvorm Artikel 13d lid 7 Wet Vpb geeft aan dat als aandelen worden verkregen van een verbonden lichaam en deze tot een deelneming gaan behoren, wordt het opgeofferde bedrag gesteld op het bedrag dat is opgeofferd. In de tweede volzin is een ontsnapping aan artikel 13d lid 7, eerste volzin opgenomen. Indien de waardetoename van de aandelen in de deelneming na het tijdstip van de verkrijging in een belasting naar winst is betrokken, komt men niet aan de eerste volzin toe. Deze winstbelasting moet wel naar Nederlandse begrippen een reële belasting naar de winst zijn. Dit is de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtige met betrekking tot de eerste volzin uit 13d lid 7 Wet Vpb. Deze bepaling is een anti-misbruikbepaling met betrekking tot het verhogen van het opgeofferde bedrag voor een deelneming als deze deelneming wordt omgezet in een andere rechtsvorm. Op basis van artikel 28a lid 1 Wet Vpb wordt een deelneming geacht te zijn geliquideerd, als er een omzetting van rechtspersoon plaats vindt. Deze omzetting van rechtspersoon geschiedt op basis van artikel 2:18 BW. Het opgeofferde bedrag wordt gemaximeerd tot het bedrag dat door dat lichaam voor die aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is opgeofferd. Daarnaast wordt een bijzondere standaardvoorwaarde gesteld bij het omzetten in een NV of BV van een andere rechtspersoon met betrekking tot het opgeofferde bedrag. 42 De standaardvoorwaarde uit het Besluit van de Staatssecretaris houdt het volgende in. Voor de aandeelhouders waarbij het lidmaatschapsrecht is omgezet in aandeelhouderschap is het bedrag, dat betaald is voor het lidmaatschapsrecht, het opgeofferde bedrag. 42 Besluit 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146. 420356 Pagina 20

3.2.7 Het goodwill-gat bij het aangaan en het verbreken van een fiscale eenheid voor een gevoegde deelneming Artikel 13d lid 8 Wet Vpb ziet op de hoogte van het opgeofferde bedrag bij het ontvoegen van een dochtervennootschap uit de fiscale eenheid. Dit artikel moet worden gelezen in samenhang met artikel 15aj lid 6 Wet Vpb. Bij ontvoeging uit de fiscale eenheid dient het opgeofferde bedrag voor de deelneming te worden gesteld op het zuiver vermogen minus de fiscale reserves. Indien er sprake is van een dochtermaatschappij met verliezen komen deze verliezen ten tijde van de fiscale eenheid ten laste van het resultaat van de fiscale eenheid. Als dan bij de ontvoeging het oude opgeofferde bedrag wordt aangenomen, kunnen de verliezen van de dochtermaatschappij nogmaals, opgemerkt wel in andere vorm, ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij komen. Als de dochtermaatschappij namelijk wordt geliquideerd worden deze verliezen via de liquidatieverliesregeling een tweede keer in aanmerking genomen. Er kan echter ook een situatie bestaan waarbij voor een deelneming een bedrag aan goodwill is betaald. Deze goodwill mag niet worden geactiveerd bij het aangaan van een fiscale eenheid. 43 Op het moment van ontvoeging van de dochtermaatschappij is artikel 15aj lid 6 juncto artikel 13d lid 8 Wet Vpb van toepassing. Artikel 13d lid 8 is de opvolger van standaardvoorwaarde 11, onderdeel b, tweede, derde en vierde volzin. Onder het regime van standaardvoorwaarde 11 kon een dochtermaatschappij rekening houden met het eigen vermogen en de eventueel aanwezige goodwill en stille reserves ten tijde van ontvoeging. 44 Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris toegezegd dat standaardvoorwaarde 11 het uitgangspunt zou zijn van artikel 13d lid 8. 45 Bovendien zou via Algemene Maatregelen van Bestuur worden bepaald op welke manier de berekening van het opgeofferde bedrag op het moment van ontvoegen met betrekking tot goodwill en stille reserves zou geschieden. De Staatssecretaris ziet echter af van deze toezegging en wenst geen rekening te houden met goodwill en stille reserves op het moment van ontvoeging. De Staatssecretaris heeft hier een praktische reden voor. Door uitvoeringstechnische redenen wordt er geen rekening gehouden met goodwill en stille reserves van de dochtermaatschappij. Het is volgens de Staatssecretaris namelijk lastig vast te stellen wat het aandeel van de goodwill en de stille reserves in het opgeofferde bedrag is op 43 A.C. Van Ede 2010. 44 N.H. de Vries, R.J. de Vries 2007, Par. 2.9.6.F.f2.I. 45 Kamerstukken I, 1999/00, 26 854, nr. 3, blz. 30 (MvT). 420356 Pagina 21

het moment van voeging en op het moment van ontvoeging. 46 Dit betekent dus dat op het moment van ontvoegen van een dochtermaatschappij het bedrag aan goodwill en stille reserves niet meer in het opgeofferde bedrag tot uitdrukking komt en dus verloren gaat als te nemen liquidatieverlies. Het probleem van het verlies van goodwill bij het aangaan van een fiscale eenheid en de ontvoeging wordt ook wel de waardesprongregel genoemd. 3.2.8 Het opgeofferde bedrag en de samenhang met de fiscale eenheid voor de nietgevoegde deelneming De fiscale eenheid kan op verschillende manieren een niet-gevoegde deelneming bezitten. Het kan zijn dat de niet-gevoegde deelneming reeds ten tijde van het aangaan van de fiscale eenheid aanwezig was en het kan zijn dat een niet-gevoegde deelneming tijdens de fiscale eenheid wordt aangeschaft. 47 Het aangaan van een fiscale eenheid brengt geen wijziging van het opgeofferde bedrag met zich mee. Als de niet-gevoegde deelneming al voor het aangaan wordt gehouden door de dochtermaatschappij, geldt via artikel 15 lid 1 Wet Vpb dat de activiteiten en het vermogen aan de fiscale eenheid worden toegerekend. Indien de moeder de niet-gevoegde deelneming bezat geldt al per definitie dat het opgeofferde bedrag wordt genomen dat voor de moeder gold. Indien de niet-gevoegde deelneming tijdens de aanwezigheid van de fiscale eenheid wordt aangeschaft, geldt het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid. Indien na de aanschaf met deze niet-gevoegde deelneming wordt geschoven binnen de fiscale eenheid is artikel 15 lid 1 Wet Vpb van toepassing. Dit betekent dat het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid van toepassing is. Als de fiscale eenheid vervolgens wordt verbroken geldt voor het opgeofferde bedrag van de niet-gevoegde deelneming een volgende driedeling: 1) Er is niet geschoven binnen de fiscale eenheid met een niet-gevoegde deelneming. 2) De niet-gevoede deelneming is verschoven binnen de fiscale eenheid en is niet gestaakt op het moment van de ontvoeging. 3) De niet-gevoegde deelneming is verschoven binnen de fiscale eenheid en bovendien 46 Kamerstukken I, 2001/02, 26 854, nr. 45d, artikel 14. 47 Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I. 420356 Pagina 22

is de onderneming van de niet-gevoegde deelneming op het ontvoegingstijdstip gestaakt (of het besluit daartoe is genomen). 48 In de eerste situatie is artikel 15aj lid 5 Wet Vpb, de indeplaatsstelling van toepassing. Dit betekent dat het oorspronkelijke opgeofferde bedrag van toepassing is. In de tweede situatie is eveneens artikel 15aj lid 5 Wet Vpb van toepassing. Het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid is via dit artikel van toepassing voor de maatschappij die de niet-gevoegde dochtermaatschappij voortzet. In de derde situatie is artikel 15aj lid 7 Wet Vpb van toepassing. Lid 7 is te beschouwen als de uitzondering op de hoofdregel van artikel 15aj lid 5 Wet Vpb. Het opgeofferde bedrag voor de niet-gevoegde deelneming wordt dan gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overdracht binnen de fiscale eenheid. Dit geldt echter niet indien het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid lager is. 49 Dan is namelijk het opgeofferde bedrag door de fiscale eenheid van toepassing. Dit systeem zorgt ervoor dat artikel 13d lid 6 Wet Vpb wordt toegepast. 3.2.9 Vaststelling opgeofferd bedrag Het opgeofferde bedrag voor een dochtermaatschappij wordt vastgesteld bij een voor bezwaar bevatbare beschikking door de inspecteur. Deze voor bezwaar bevatbare beschikking wordt tegelijkertijd met de aangifte gedaan. 50 De inspecteur heeft de mogelijkheid om het opgeofferde bedrag voor een dochtermaatschappij te herzien binnen vijf jaar na de vaststelling van de beschikking omtrent het opgeofferde bedrag. 3.3 Totaal van liquidatie-uitkeringen Artikel 13d lid 3 Wet Vpb stelt het totaal van de liquidatie-uitkeringen vast. Het totaal van de liquidatie-uitkeringen wordt ten minste gesteld op de voordelen uit hoofde van de deelneming die met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn genoten. - Het jaar waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, in de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren. 51 - Het zesde tot en met het tiende jaar voorafgaande aan dat waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt ingeval over het 48 Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I. 49 Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I. 50 Artikel 13d lid 10 Wet Vpb. 51 Artikel 13d, lid 3, onderdeel a Wet Vpb. 420356 Pagina 23