BELEGGINGSFONDSEN NAAR BURGERLIJK RECHT EEN WETENSCHAPPELIJKE PROEVE OP HET GEBIED VAN DE RECHTSGELEERDHEID PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DE GRAAD VAN DOCTOR AAN DE RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN OP GEZAG VAN DE RECTOR MAGNIFICUS, PROF.MR. S.C.J.J. KORTMANN, VOLGENS BESLUIT VAN HET COLLEGE VAN DECANEN IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG 9 OKTOBER 2008 OM 13.30 UUR PRECIES DOOR JAN WILLEM PIETER MARIA VAN DER VELDEN GEBOREN OP 16 NOVEMBER 1971 TE NIJMEGEN KLUWER - DEVENTER - 2008
INHOUDSOPGAVE AFKORTINGEN XIII DEELI ALGEMEEN HOOFDSTUK1 INLEIDING 3 1.1 Onderwerp van het onderzoek 3 1.2 Probleemstelling 6 1.3 Begrippen 9 1.4 Afbakening 14 1.5 Plan van aanpak 17 HOOFDSTUK 2 HISTORISCH, TOEZICHTRECHTELIJK EN FISCAAL KADER 19 2.1 Een blik in de geschiedenis: van certificering naar beleggingsfonds 19 2.2 Overheidstoezicht op beleggingsinstellingen 24 2.3 Beleggen versus ondernemen 27 a. Wat rechtvaardigt het zwaardere toezicht op beleggingsinstellingen? 28 b. Waarin Hgt het onderscheid tussen beleggen en andere ondernemingsactiviteiten? 32 2.4 Onderscheid beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds 37 a. Definities van de Wft lopen spaak 39 b. Systeem van het toezicht op beleggingsinstellingen 41 c. Is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid een beleggingsmaatschappij? 43 d. Voorstel: herdefinieren beleggingsmaatschappij 46 2.5 Fiscale relevantie 47 a. Transparantie voor de vennootschapsbelasting 47 b. Fiscale gevolgen van kwalificatie als personenvennootschap 50 c. Beheerder hoeft geen BTW af te dragen 52 DEEL II GOEDERENRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN HOOFDSTUK 3 EIGENDOM VAN HET FONDSVERMOGEN 55 3.1 Een eeuw discussie over de eigendom van het fondsvermogen 55 3.2 Een kwestie van vertegenwoordiging 58 3.3 Bewaren ten name van het beleggingsfonds 64 VII
3.4 Relevantie van de vraag wie fungeert als rechthebbende 66 a. Biedt het fondsvermogen verhaal voor prive-schuldeisers? 67 b. Zijn de deelnemers aansprakelijk boven het bedrag van hun inbreng? 69 c. Kan de samenstelling van de deelnemers wijzigen? 69 d. Kunnen de beheerder en de bewaarder worden vervangen? 71 3.5 Conclusie ten aanzien van de eigendom van het fondsvermogen 72 HOOFDSTUK 4 DE DEELNEMERS ALS EIGENAARS VAN HET FONDSVERMOGEN 77 4.1 Complicates in verband met gemeenschappelijke eigendom 77 a. Overdracht, inkoop en uitgifte van deelnemingsrechten vergen levering van aandeel in goederen en schulden 77 b. De bevoegdheid van de beheerder 80 c. Evenredige gerechtigdheid van deelnemers versus afdeling 3.7.1 BW 86 d. Beperkte overdraagbaarheid of royeerbaarheid van participaties versus afdeling 3.7.1 BW 90 e. Conclusie 93 4.2 Bewaring door de bewaarder: houderschap van niet-belichaamde goederen? 95 a. Inning van vorderingen door de vruchtgebruiker en de pandhouder 99 b. Substitutie bij pandrecht, vruchtgebruik en gemeenschap 101 c. Stille cessie 105 d. Kwaliteitsrekeningen 108 e. De Wet giraal effectenverkeer 113 f. Conclusie: houderschap van goederen in eigen naam 113 4.3 Directe verkrijging van rechten op naam en registergoederen 115 a. KasAss/Drying en directe verkrijging van rechten op naam 116 b. Art. 3:110 BW en verkrijging van registergoederen 122 c. Modehuis Nolly en bezwaren tegen directe verkrijging van bepaalde soorten goederen 123 4.4 Conclusie als de deelnemers gemeenschappelijke eigenaars zijn 126 HOOFDSTUK 5 DE BEWAARDER ALS EIGENAAR VAN HET FONDSVERMOGEN 129 5.1 Eigendom ten titel van beheer 129 5.2 Goederenrechtelijk getinte bepalingen in de Wft: bewaren en beschikken 130 a. De bewaarder verkrijgt de activa... en de passiva? 130 b. De bewaarder mag soms slechts optreden voor een beleggingsfonds 134 c. De bewaarder kan niet zonder de beheerder beschikken? 138 VIII
5.3 Goederenrechtelijk getinte bepalingen in de Wft: afgescheiden vermogen 143 a. Afgescheiden vermogen onder de vroegere Wtb 143 b. Art. 4:45 Wft: afgescheiden vermogen? 145 c. Art. 4:45 Wft: de bewaarder is met zijn prive-vermogen subsidiair aansprakelijk 150 d. Art. 4:45 Wft: de bewaarder heeft meerdere hoedanigheden 150 e. Een afgescheiden vermogen en een aparte bewaarder: teveel van het goede? 153 f. Art. 4:45 Wft: reikwijdte 155 g. Art. 4:45 Wft: een Nederlandse trust? 157 5.4 Het afschermen van het fondsvermogen buiten de Wft, een mogelijke ontwikkeling 159 5.5 Een bijzondere zekerheid: art. 3:259 BW geeft deelnemers een pandrecht 163 a. De heersende opvatting: participaties zijn geen certificaten 164 b. Enkele andere geluiden in de literatuur 165 c. Art. 3:259 BW 166 d. Terminologie ten tijde van het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek 168 e. Wetsgeschiedenis van art. 3.6.2.7 en 3.9.3.1 (ontwerp) BW 171 f. Conclusie: art. 3:259 BW is toepasselijk op beleggingsfondsen 179 DEEL III VERBINTENISRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN HOOFDSTUK 6 TUSSEN WIE VERBINTENISSEN? 185 6.1 Inleiding 185 6.2 De positie van het fondsvermogen en de verbintenisrechtelijke inrichting 188 6.3 Rechtsverhoudingen in het licht van de Wft 191 a. Een weinig overzichtelijke wet 191 b. Overeenkomst van beheer en bewaring en voorwaarden van het beleggingsfonds 193 c. Verbintenissen van de beheerder en de bewaarder jegens de deelnemers 197 d. Verbintenissen tussen de beheerder en de bewaarder 199 e. Verbintenisrechtelijke verhouding tussen de deelnemers onderling 200 f. Conclusie: verbintenissen volgens de toezichtwetgeving 202 6.4 Rechtspraak over de rechtsverhoudingen 203 a. Union II 203 b. OAMF Rentefonds 205 c. Vastgoed Mixfonds 208 6.5 Literatuur over de rechtsverhoudingen 211 IX
6.6 Conclusie: tussen wie verbintenissen? 217 HOOFDSTUK 7 VERHOUDING MET DE DEELNEMERS ONDER DE LOEP 221 7.1 Behoorlijk beheer en bewaring: verplichtingen jegens de gezamenlijke deelnemers 221 a. Wetsgeschiedenis 222 b. Literatuur 223 c. Argumenten voor gemeenschappelijke aanspraken 224 7.2 Verbintenisrechtelijke rechtspositie van de deelnemers 228 a. Toetreding bij uitgifte van deelnemingsrechten 228 b. Rechtsopvolgers onder bijzondere titel 230 c. Onderlinge verbintenissen tussen de deelnemers? 237 HOOFDSTUK 8 INHOUD VAN DE VERBINTENISSEN 241 8.1 Handelen in belang van de deelnemers en gelijke behandeling 242 8.2 Beleggingstransacties voor het fonds 244 8.3 Rekening en verantwoording aan deelnemers 246 8.4 Bewaren: administratie en eigendom ten titel van beheer 249 8.5 Toezicht op de beheerder 251 8.6 Beheervergoeding 252 8.7 Bewaarvergoeding 255 8.8 Liquidatie en uitkeringen aan deelnemers 257 8.9 Benoeming en ontslag van de beheerder en de bewaarder 260 8.10 Wijziging van de voorwaarden 261 a. Wijzigen zonder instemming van de deelnemers? 261 b. Royementsbevoegdheid als compensatie voor ontbrekende zeggenschap 263 c. Conclusie: geen eenzijdige wijziging zonder beeindigingsbevoegdheid 267 HOOFDSTUK 9 KWALIFICATIE VAN DE INTERNE VERHOUDINGEN 269 9.1 Inleiding 269 9.2 Drie korte vragen 269 a. Zijn de fondsvoorwaarden algemene voorwaarden? 269 b. Is de bewaarder bewaarnemer? 275 c. Verkrijgt de bewaarder de eigendom in strijd met art. 3:84 lid 3 BW? 279 9.3 Kwalificatie als lastgeving en handelen voor andermans rekening 281 a. Is de beheerder lasthebber? 282 b. Is de bewaarder lasthebber? 285 c. Analoge toepassing van de lastgevingsbepalingen 287
d. Voor wiens rekening handelt de beheerder als de bewaarder eigenaar is? 291 e. Voor wiens rekening handelt de beheerder als de deelnemers rechthebbenden zijn? 295 f. Voor wiens rekening handelt de bewaarder? 297 g. Lastgevingsbepalingen en beleggersgiro 300 h. Conclusie: handelen voor andermans rekening 300 9.4 Kwalificatie van beleggingsfondsen als personenvennootschap 301 a. Inleiding 301 b. Kenmerken van personenvennootschappen en beleggingsfondsen 303 c. Een overeenkomst tussen de deelnemers 304 d. Samenwerking 305 e. Inbreng door alle vennoten 320 f. Beheerder en bewaarder wel of niet mede-vennoot? 321 g. Beleggen een beroep of bedrijf? 326 h. Conclusie kwalificatie als personenvennootschap 328 HOOFDSTUK 10 GEVOLGEN VAN TEKORTKOMINGEN 331 10.1 Tekortkomingen van de beheerder of de bewaarder 331 10.2 Beheerder moet foute transacties terugdraaien 331 10.3 Aan wie wordt de schadevergoeding betaald? 334 10.4 Exoneratie 337 10.5 Opschorting en ontbinding 341 a. Criteria voor opschorting en ontbinding 342 b. Complex met betrekking tot het beheer 344 c. Complex met betrekking tot de bewaring 347 10.6 Conclusie 351 HOOFDSTUK 11 SAMENVATTING 355 11.1 Onderzoeksvragen 355 11.2 Het onderzoek in vogelvlucht 356 11.3 Historisch, toezichtrechtelijk en fiscaal kader 357 a. Historische opmerkingen 357 b. Toezichtrechtelijke opmerkingen 358 c. Fiscale opmerkingen 360 11.4 Goederenrechtelijke aspecten 360 a. Eigendom van het fondsvermogen 360 b. Deelnemers als eigenaar 361 c. Bewaarder als eigenaar 362 11.5 Verbintenisrechtelijke aspecten 364 a. Tussen wie verbintenissen? 364 b. Verhouding met de deelnemers nader bezien 365 c. Inhoud van de verbintenissen 367 XI
d. Drie korte kwalificatievragen 369 e. Lastgeving of handelen voor andermans rekening? 370 f. Personenvennootschap? 371 g. Gevolgen van tekortkomingen 373 Summary 377 Trefwoorden 387 Literatuur 391 Jurisprudence 417 Curriculum vitae XII