DE GEWIJZIGDE WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG: DE KNELPUNTEN VERHOLPEN?

DE GEWIJZIGDE WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG: DE KNELPUNTEN VERHOLPEN? Een onderzoek naar de mate waarin de recente wijziging van de Wet Melding Collectief Ontslag heeft bijgedragen aan het verhelpen van de knelpunten van de voormalige Wet Melding Collectief ontslag met betrekking tot de richtlijnconformiteit en de effectiviteit op het gebied van de naleving. Afstudeerscriptie Master Sociaal Recht en Sociale Politiek Naam: P.A.I. De Spirt ANR: 127039 Examencommissie: dhr. mr. A.D.M. van Rijs dhr. mr. dr. J. van Drongelen Afstudeerdatum: 22 augustus 2012

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie over de Wet Melding Collectief Ontslag, waarmee ik de master Sociaal Recht en Sociale Politiek afrond. Ik heb de master Sociaal Recht en Sociale Politiek ervaren als een erg leuke en leerzame master, waaraan ik in de praktijk al veel gehad heb. Dit voorwoord wil ik gebruiken om een aantal mensen te bedanken. In de eerste plaats wil ik de heer Van Rijs bedanken voor zijn begeleiding, steun en geduld gedurende het schrijfproces. Ook wil ik de heer Van Drongelen bedanken voor zijn bereidheid om deel uit te maken van de examencommissie. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor alle steun gedurende mijn studie en de mogelijkheden die zij mij hebben geboden om naast de master Rechtsgeleerdheid ook de master Sociaal Recht en Sociale Politiek af te ronden. Tenslotte wil ik mijn vriend bedanken voor de ondersteuning en het begrip tijdens het schrijven van mijn scriptie. Prinsenbeek, 1 augustus 2012 Phylicia De Spirt 1

Inhoud Hoofdstuk 1 Inleiding... 5 1.1 Inleiding... 5 1.2 Onderzoeksdoel... 6 1.3 Onderzoeksmethode... 7 1.4 Relevantie... 7 1.5 Plan van aanpak... 8 Hoofdstuk 2 De totstandkoming en werking van de regels inzake collectief ontslag... 9 2.1 Bescherming werknemer bij ontslag... 9 2.2 De totstandkoming en doelstellingen van de Europese Richtlijn inzake collectief ontslag... 10 2.3 Doel en werkingssfeer van de Europese Richtlijn... 11 2.4 Implementatie... 12 2.5 De totstandkoming en doelstelling van de WMCO... 13 2.6 De werking van de WMCO... 14 2.6.1 Ontslagroutes en de WMCO... 16 2.6.2 Wachttijd en raadplegingsverplichting... 17 2.6.3 Getalscriterium... 19 2.6.4 Werkgebied... 19 2.6.5 Moment van melding... 19 2.7 Conclusie... 20 Hoofdstuk 3 Het in de WMCO gehanteerde ontslagbegrip... 21 3.1 De achtergrond van de melding van FNV Bouw... 21 3.2 Ontslagbegrip in de Europese Richtlijn... 25 3.2.1 Commissie versus Portugal... 25 3.2.2 Junk-arrest... 26 3.2.3 Betekenis Junk arrest voor het Nederlandse recht... 27 3.3 Met ontslag gelijkgestelde beëindigingen... 29 3.4 Wijziging van de WMCO noodzakelijk met het oog op de beëindigingsovereenkomst?. 30 3.4.1 Is de beëindiging met wederzijds goedvinden te kwalificeren als ontslag?... 31 3.4.2 Is de beëindiging met wederzijds goedvinden te kwalificeren als gelijkgesteld ontslag?... 32 3.4.3 duidelijkheid en rechtszekerheid ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst... 32 2

3.5 De huidige WMCO... 33 3.5.1 Wijziging ontslagbegrip... 33 3.5.2 Conformiteit van de WMCO met de Richtlijn: ontbinding... 34 3.5.3 Conformiteit van de WMCO met de Richtlijn: Beëindiging met wederzijds goedvinden... 35 3.5.4 Bereiken van doelstellingen van de WMCO... 35 3.5.5 Doelstelling FNV-Bouw... 36 3.6 Gevolgen van de wetswijziging voor de beëindigingsovereenkomst... 37 3.7 Informatie omtrent de wijze van beëindiging... 38 3.8 Conclusie... 39 Hoofdstuk 4 Handhaving van de WMCO... 41 4.1 Richtlijn... 41 4.2 Voormalige WMCO: controle door het UWV... 42 4.3 Voormalige WMCO: sancties... 44 4.3.1 Geen sanctie achteraf... 45 4.3.2 Onduidelijkheid over de omvang van de raadplegingsverplichting... 46 4.3.3 Conclusie... 46 4.4 In de praktijk: tevens civielrechtelijke handhaving... 47 4.4.1 Gebrek aan inzicht in het aantal ontslagen... 47 4.4.2 Geen wettelijke basis voor sancties... 48 4.5 Mogelijkheden van de werknemer... 50 4.6 Controle op de naleving in de huidige WMCO... 51 4.6.1 Controle door het UWV... 51 4.6.2 Controle door de kantonrechter... 52 4.6.3 Controle door de werknemer... 54 4.7 Sancties in de huidige WMCO... 54 4.7.1 Niet in behandeling nemen... 55 4.7.2 Vernietiging opzegging of beëindigingsovereenkomst... 55 4.8 Kanttekeningen bij handhaving huidige WMCO... 57 4.8.1 Hoge kosten... 57 4.8.2 Informatieverschaffing... 58 4.8.3 Geen sanctie achter op de niet-naleving WMCO bij beëindiging middels ontbinding... 58 3

4.8.4 Neutrale beëindiging... 60 4.9 Conclusie... 62 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen... 64 5.1 Conclusie... 64 5.1.1 Richtlijnconformiteit van het ontslagbegrip... 64 5.1.2 Handhaving... 66 5.2 Aanbevelingen... 69 5.2.1 Sanctie bij niet-naleving in geval van ontbinding... 69 5.2.2 Informatieverschaffing... 70 5.2.3 Kenbaarheid... 71 Literatuurlijst... 73 Literatuur... 73 Officiële publicaties... 76 Jurisprudentie... 77 Overige... 78 4

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding In tijden van een economische crisis zien werkgevers zich vaker genoodzaakt om grote aantallen werknemers in een korte periode te ontslaan. Zowel op Europees niveau als op nationaal niveau is het een en ander geregeld met betrekking tot de bescherming van werknemers bij een collectief ontslag. Op Europees niveau zijn er drie richtlijnen tot stand gekomen, welke in de Nederlandse wet geïmplementeerd zijn door middel van de van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). 12 De WMCO houdt kort gezegd in dat een werkgever een meldingsplicht heeft indien hij binnen een periode van drie maanden de arbeidsovereenkomst van twintig of meer werknemers wil beëindigen. In 2009 heeft FNV Bouw door middel van een artikel in het Financieel Dagblad het vermoeden geuit dat werkgevers steeds vaker de regels inzake collectief ontslag zouden omzeilen. Dit zouden zij doen door met de werknemers die zij willen ontslaan een beëindigingsovereenkomst te sluiten. 3 De voormalige WMCO was namelijk niet van toepassing op beëindigingsovereenkomsten. Door met zoveel mogelijk werknemers een beëindigingsovereenkomst te sluiten kon een werkgever dus onder de werking van de WMCO uit komen. Naar aanleiding van het bovenstaande is er in 2011 een wetsvoorstel tot stand gekomen, met als doel om de WMCO aan te passen. 4 Op 1 maart 2012 is de gewijzigde WMCO in werking getreden. 5 In het kader van voorgaande ontwikkelingen heb ik besloten om mij te verdiepen in het collectieve ontslagrecht en om daarover mijn scriptie te schrijven. 1 Richtlijn van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (75/129/EEG), PbEG L 48 van 22 februari 1975, p. 29, Richtlijn van de Raad van 24 juni 1992 tot wijziging van richtlijn 75/129/EEG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (92/56/EEG), PbEG L 245 van 28 augustus 1992, p. 3 en Richtlijn van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (98/59/EG), PbEG L 225 van 12 augustus 1998, p. 16. 2 Wet van 24 maart 1976, Stb. 223. 3 Collectief ontslag vaak omzeild, Financieel Dagblad 18 november 2009. 4 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2. 5 Wet van 17 november 2011 houdende wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet, Stb. 2011, 597. 5

1.2 Onderzoeksdoel Door middel van deze scriptie wil ik inzicht verschaffen in de knelpunten van de voormalige WMCO. In de eerste plaats zal ik mij richten op de knelpunten ten aanzien van de conformiteit van de WMCO met de Europese Richtlijn met betrekking tot de reikwijdte van het ontslagbegrip in de voormalige WMCO. Ik zal daarom zowel de voormalige als de huidige WMCO op dit punt uiteenzetten en analyseren. Hierbij komt aan bod in hoeverre de wetswijziging noodzakelijk was en tot verbetering heeft geleid. Vervolgens zal ik inzicht verschaffen in de knelpunten ten aanzien van de handhaving van de voormalige WMCO. Daarmee wordt bedoeld dat onderzocht wordt in welke mate de voormalige WMCO afdwingbaar was. Ook met betrekking tot dit onderwerp zal ik zowel de voormalige als de huidige bepalingen van de WMCO uiteenzetten en analyseren. Aan de hand daarvan zal ik beoordelen of de wetswijziging noodzakelijk was en in hoeverre deze tot verbetering heeft geleid. Indien noodzakelijk en waar mogelijk, zal ik nadere aanbevelingen doen met betrekking tot een eventuele nadere aanpassing van de WMCO. De onderzoeksvraag die in dit onderzoek centraal staat luidt als volgt: In welke mate draagt de gewijzigde WMCO bij in het verhelpen van de knelpunten van de voormalige WMCO met betrekking tot de richtlijnconformiteit daarvan en de effectiviteit ten aanzien van de naleving? De onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat zijn de knelpunten van de voormalige WMCO ten aanzien van de richtlijnconformiteit? 2. Wat zijn de knelpunten van de voormalige WMCO ten aanzien van de effectiviteit ten aanzien van de naleving? 3. Was de wetswijziging, gelet op de knelpunten, noodzakelijk? 4. Heeft de wetswijziging tot voldoende verbetering geleid of zijn nadere verbeteringen noodzakelijk en/of mogelijk? 6

1.3 Onderzoeksmethode Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag en de deelvragen is het in de eerste plaats van belang om onderzoek te doen naar de werking van zowel de voormalige als de huidige WMCO. Dit onderzoek zal met name plaatsvinden aan de hand van de wet, de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Daarnaast is het van belang om onderzoek te doen naar de werking van de Europese Richtlijn. Dit onderzoek zal met name plaatsvinden aan de hand van de Europese Richtlijn zelf en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Ten slotte zullen de knelpunten van de WMCO worden onderzocht. Hierbij worden de in de literatuur beschreven knelpunten geordend en geanalyseerd. 1.4 Relevantie Dit onderzoek naar de WMCO is zowel maatschappelijk als wetenschappelijk van belang. De Nederlandse wet kent verschillende manieren om werknemers te beschermen bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst door de werkgever. De achtergrond hiervan is dat de werknemer als zwakkere partij beschermd moet worden tegen de machtige werkgever. 6 De werknemer heeft er met name vanwege de inkomsten die hij met de door hem verrichte arbeid verdient en het aanzien dat bij een bepaalde functie hoort groot belang bij dat zijn arbeidsovereenkomst blijft voortduren. 7 De WMCO heeft tot doel om werknemers te beschermen bij collectief ontslag. Uit de praktijk is het signaal gekomen dat de werkgevers de WMCO zouden omzeilen door middel van het sluiten van beëindigingsovereenkomsten met werknemers die zij willen ontslaan. De mogelijkheid tot het omzeilen van de wet leidt er mogelijk toe dat werknemers niet langer in voldoende mate worden beschermd. Op grond van het voorgaande is het onderzoek maatschappelijk relevant. Naast het in kaart brengen van de knelpunten ten aanzien van de voormalige WMCO, zal ik tevens de huidige WMCO analyseren en waar nodig en indien mogelijk zal ik nadere verbeteringen voorstellen. Tot op heden zijn er een aantal kleinere onderzoeken gedaan naar de werking van de voormalige WMCO en de wijzigingen ten aanzien daarvan. Een uitgebreide ordening van deze informatie heeft nog niet plaats gevonden. Dit onderzoek is daarom tevens wetenschappelijk van belang. 6 Van Drongelen 2009, p. 24. 7 Jacobs 2007, p. 137. 7

1.5 Plan van aanpak Deze scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk twee komen de totstandkoming en de werking van de regels inzake collectief ontslag aan bod. Hierbij gaat het met name om de inhoud van de regels op Europees en op nationaal niveau en de doelstellingen die daaraan ten grondslag liggen. Hoofdstuk drie heeft betrekking op het in de WMCO gehanteerde ontslagbegrip. Allereerst komt aan bod welke knelpunten de voormalige WMCO bevat met betrekking tot de richtlijnconformiteit van het ontslagbegrip. Vervolgens wordt de huidige WMCO omschreven en wordt geanalyseerd of en in hoeverre de wetswijziging tot verbetering heeft geleid. Uiteraard is er ook oog voor de eventueel nieuw ontstane knelpunten. Hoofdstuk vier heeft betrekking op de handhaving van de WMCO, waarmee wordt gedoeld op de controle op de naleving en de sancties. In de eerste plaats wordt uiteengezet op welke wijze de handhaving in de voormalige WMCO geregeld is. Hierbij worden de belangrijkste knelpunten uitgelicht. Vervolgens wordt de huidige situatie uiteengezet en geanalyseerd. Hoofdstuk vijf bevat ten slotte de belangrijkste conclusies, evenals een aantal aanbevelingen om de huidige WMCO verder te verbeteren. 8

Hoofdstuk 2 De totstandkoming en werking van de regels inzake collectief ontslag In dit hoofdstuk worden de totstandkoming en de werking van de Europese Richtlijn en de WMCO uiteengezet. 2.1 Bescherming werknemer bij ontslag De Nederlandse wet bevat diverse bepalingen om werknemers bescherming te bieden in geval van een (dreigend) ontslag. Hierdoor kan een werkgever een individuele arbeidsovereenkomst niet zomaar beëindigen. Zo is er op grond van artikel 6 BBA in beginsel toestemming nodig van het UWV om een arbeidsovereenkomst op te zeggen en kan een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 lid 1 BW pas na tussenkomst van de rechter worden ontbonden. Ook de opzegverboden die de werkgever in acht dient te nemen bij het ontslag van een werknemer bieden bescherming. Zo mag een werknemer op grond van artikel 7:670 lid 1 en 2 BW, behoudens enkele uitzonderingen, niet worden ontslagen in de periode dat hij niet kan werken wegens ziekte of tijdens een zwangerschap. Werknemers worden niet alleen beschermd tegen ontslag, ook na hun ontslag is er bescherming. Deze bescherming bestaat onder andere uit een werkloosheidsuitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), waardoor een werknemer ook na zijn ontslag nog in zijn dagelijkse levensbehoefte kan voorzien. Wanneer een werkgever een groot aantal werknemers in één keer wil ontslaan, hebben werknemers op grond van de wet recht op extra bescherming. Dit is op verschillende plekken in de wet terug te vinden. Naast de WMCO bevatten ook het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA), het Ontslagbesluit, het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf, de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO), de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV), de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalingen die van invloed zijn op de bescherming van werknemers bij collectief ontslag. 9

2.2 De totstandkoming en doelstellingen van de Europese Richtlijn inzake collectief ontslag De WMCO is tot stand gekomen na de inwerkingtreding van de Europese richtlijn inzake collectief ontslag uit 1975. 8 De totstandkoming van de Europese Richtlijn vond plaats in een tijd waarin de gemeenschappelijke Europese markt in opkomst was. 9 Ondernemingen werden steeds meer genoodzaakt om zich aan de grote Europese markt aan te passen, wat onder andere leidde tot herstructureringen, fusies, overnames en collectieve ontslagen. Een groot aantal werknemers liep het gevaar de dupe te worden van de totstandkoming en de groei van de gemeenschappelijke Europese markt door hun baan te verliezen. 10 De directe aanleiding voor de totstandkoming van de Europese richtlijn was de herstructurering binnen Akzo, een multinationaal concern, waarbij ongeveer 5.000 werknemers ontslagen zouden worden. 11 Deze herstructurering vond plaats in 1973. Akzo had verspreid over Europa verschillende werkmaatschappijen. Tijdens de voorbereidingen van de herstructurering van de onderneming werden de kosten van ontslag in de verschillende Europese landen met elkaar vergeleken met als doel om de werknemers te ontslaan in het land waar de kosten voor ontslag het laagst waren om op die manier de herstructurering zo goedkoop mogelijk te laten plaatsvinden. Het resultaat van deze vergelijking was dat de reorganisatie het voordeligst zou uitpakken als de werknemers in België werden ontslagen en dus werd er in België een vestiging gesloten en werden de werknemers daar ontslagen. 12 Deze handelswijze werd als controversieel en onwenselijk beschouwd. Men was van mening dat de wetgeving inzake collectief ontslag in de diverse Europese lidstaten geharmoniseerd moest worden. Het doel van deze harmonisatie was dat aan de werknemers in de verschillende lidstaten een vergelijkbaar niveau van bescherming wordt geboden bij collectief ontslag. Daarnaast werd hiermee beoogd dat de lasten die de maatregelen inzake collectief ontslag voor de ondernemingen in de verschillende lidstaten met zich meebrengen vergelijkbaar zijn. 13 Dit leidde uiteindelijk tot de totstandkoming van de Richtlijn 75/129/EEG 8 Richtlijn van de Europese Gemeenschappen betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag 75/129 van 17 februari 1975, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen op 22 februari 1975, nr. L 48/49. 9 Hendrickx 2008, p. 270. 10 Blanpain 2010, p. 680. 11 Even 2005, p. 73. 12 Heinsius 2010a, p. 165. 13 HvJ EG, 12 oktober 2004, zaaknummer C-55/02, rechtsoverweging 48 (Commissie versus Portugal). 10

van 17 februari 1975. De primaire doelstelling van de Richtlijn is om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag. 14 In 1992 is de Richtlijn op enkele punten aangepast middels de Richtlijn 92/56/EEG van 24 juni 1992, waarbij onder andere de reikwijdte van de Richtlijn werd vergroot door andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk te stellen met het begrip ontslag. In 1998 zijn de richtlijnen uit 1975 en 1992 samengevoegd in de nieuwe Richtlijn 98/59/EG. 2.3 Doel en werkingssfeer van de Europese Richtlijn Zoals reeds besproken heeft de Richtlijn tot doel om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag. In verband hiermee wordt aan de werkgever een aantal verplichtingen opgelegd. In de eerste plaats is de werkgever op grond van artikel 2 van de Richtlijn verplicht om in geval van een overweging tot collectief ontslag tijdig de werknemersvertegenwoordigers te raadplegen. Deze raadpleging moet betrekking hebben op de mogelijkheden om collectief ontslag te voorkomen, om het aantal ontslagen zo beperkt mogelijk te houden en om de gevolgen voor de werknemers te verzachten. Naast de raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers is de werkgever op grond van artikel 3 van de Richtlijn verplicht om de bevoegde overheidsinstantie in te lichten over het voorgenomen collectief ontslag. Het doel van de melding aan de overheid is dat de overheid dan de mogelijkheid heeft om zodanige maatregelen te nemen dat de werkloosheid zo veel mogelijk kan worden voorkomen of dat de periode dat de werknemers werkloos zijn zo kort mogelijk is. 15 In artikel 4 van de Richtlijn is bepaald dat arbeidsovereenkomsten niet eerder mogen eindigen dan dertig dagen nadat de melding aan de bevoegde overheidsinstantie heeft plaatsgevonden. Het begrip collectief ontslag De Richtlijn is van toepassing op collectieve ontslagen. Het begrip ontslag wordt in artikel 1 van de Richtlijn omschreven als de beëindiging van een arbeidsovereenkomst door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Aangezien het ontslag geen betrekking mag hebben op de persoon van de werknemer gaat het 14 Preambule Richtlijn 75/129/EEg van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lids-Staten inzake collectief ontslag. 15 Franssen 2009, p. 43. 11

hierbij dus om een ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Van een collectief ontslag in de zin van de Richtlijn is sprake wanneer het aantal ontslagen: 1. ofwel, gedurende een periode van 30 dagen: - ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers; - ten minste 10 % van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers; - ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers. 2. ofwel, gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende eenheden werkzaam is. Lidstaten hebben bij de implementatie van de richtlijn op grond van artikel 1 van de Richtlijn de keuze tussen de hierboven genoemde mogelijkheden. Gelijkgestelde ontslagen Daarnaast is in artikel 1 lid 1 sub b van de Richtlijn bepaald dat voor de berekening van het aantal ontslagen, elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer met het begrip ontslag gelijkgesteld wordt, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft. 2.4 Implementatie Een Europese richtlijn maakt niet direct onderdeel uit van het nationale recht. Dit houdt in dat lidstaten een Europese richtlijn in de nationale wetgeving moeten implementeren, wat inhoudt dat de nationale wetgeving zodanig moet worden aangepast, dat deze in overeenstemming is met de geldende richtlijn. Een lidstaat heeft in beginsel de vrijheid om zelf te bepalen hoe deze implementatie wordt vormgegeven. De Nederlandse wetgever heeft de Europese richtlijn inzake collectief ontslag geïmplementeerd middels het tot stand brengen van de WMCO. De Richtlijn beoogt aan de burgers van de lidstaten een bepaald niveau van bescherming te bieden. In het kader hiervan bevat de Richtlijn een aantal minimumbepalingen. 12

Lidstaten dienen bij het in overeenstemming brengen van de nationale wetgeving met de Richtlijn ten minste dit niveau van bescherming aan de burgers te garanderen. De nationale wet mag dus geen bepalingen bevatten die burgers minder bescherming bieden dan uit de Richtlijn blijkt. Op grond van artikel 5 van de Richtlijn hebben lidstaten wel de bevoegdheid om maatregelen toe te passen of vast te stellen die aan de werknemers een hogere graad van bescherming bieden. Deze bevoegdheid vloeit tevens voort uit artikel 153 lid 4 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Omdat lidstaten de vrijheid hebben om zelf te bepalen op welke wijze de implementatie van een richtlijn wordt vormgegeven, zal er een verschil blijven bestaan in de wetgeving van de verschillende lidstaten. Sommige begrippen uit een richtlijn zijn echter zo essentieel dat zij autonoom en in alle lidstaten eenvormig uitgelegd dienen te worden. 16 Ook in de Europese Richtlijn betreffende collectief ontslag is dit ten aanzien van een aantal begrippen het geval. Voor zover de uitleg van de begrippen niet in de Richtlijn zelf is bepaald, worden de begrippen middels uitspraken van het Europese Hof van Justitie nader uitgewerkt. 2.5 De totstandkoming en doelstelling van de WMCO Alvorens de WMCO tot stand kwam bevatte het Nederlandse recht al regels inzake collectief ontslag. Deze regels waren opgenomen in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) dat al in 1945 tot stand gekomen is. Het doel van de totstandkoming van het BBA was dat de directeur van het arbeidsbureau preventief toezicht had op ontslagen. 17 De basis voor deze wet is gelegd tijdens de Tweede Wereldoorlog, toen voor elk ontslag toestemming van Duitsland vereist was. 18 Nadat de Richtlijn werd vastgesteld, moest het Nederlandse recht op het gebied van collectief ontslag echter nader worden aangescherpt. Uit de Memorie van toelichting blijkt dat de WMCO twee doelstellingen heeft. In de eerste plaats heeft de wet tot doel de werkloosheid te voorkomen of te beperken door tijdige overheidsbemoeienis in de sfeer van het arbeidsmarktbeleid. 19 Daarnaast beoogt de wet te bevorderen dat er overleg plaatsvindt tussen de werkgever en de werknemersvertegenwoordigers over het de omvang van het ontslag en over het verzachten van de financiële gevolgen van het ontslag. Bij dit laatste moet bijvoorbeeld worden gedacht aan het opstellen van een sociaal plan. 16 Zie hoofdstuk 3. 17 Koning 2000, p. 239. 18 Jacobs 2007, p. 138. 19 Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5. 13

Een tijdige melding van een voorgenomen collectief ontslag biedt de werkgever en de werknemersvertegenwoordigers de gelegenheid om informatie uit te wisselen over het collectief ontslag en de gevolgen ervan. Bovendien biedt een ingestelde wachttijd voor het in behandeling nemen van een verzoek tot toestemming voor collectief ontslag de werkgever de gelegenheid om, eventueel in overleg met het UWV of de werknemersvertegenwoordigers, nogmaals binnen de onderneming te onderzoeken of het mogelijk is de ontslagen (deels) te voorkomen. 20 Dit doel van de WMCO blijkt tevens expliciet uit de wet. In artikel 3 lid 2 WMCO is namelijk opgenomen dat de raadpleging aan de belanghebbende werknemersverenigingen in ieder geval gericht moet zijn op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten. Het verzachten van de gevolgen kan plaatsvinden door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen die er aan bijdragen dat de werknemers worden herplaatst of omgeschoold. 21 De werknemersverenigingen worden geraadpleegd, wat inhoudt dat zij advies mogen geven met betrekking tot het voorgenomen collectief ontslag. 22 De uiteindelijke beslissing over het al dan niet verlenen van toestemming voor de ontslagen wordt genomen door het UWV. 2.6 De werking van de WMCO Zoals hierboven omschreven is, bevat de WMCO regels ter bescherming van werknemers bij collectief ontslag. In artikel 2 lid 1 is bepaald dat de WMCO van toepassing is op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst, tenzij er voor die beëindiging geen toestemming van het UWV vereist is of de beëindiging uitsluitend plaatsvindt om redenen die betrekking hebben op de persoon van de werknemer. In het BBA 1945 is in artikel 6 bepaald dat een werkgever, behoudens enkele in het artikel genoemde uitzonderingen, voorafgaand aan het opzeggen van een arbeidsovereenkomst toestemming moet vragen aan het UWV. Met het bevoegd gezag aan wie de werkgever de melding van collectief ontslag moet doen, wordt eveneens het UWV bedoeld. Dit blijkt uit artikel 1 sub c WMCO. In artikel 3 lid 1 WMCO is bepaald in welke situaties de werkgever een melding moet doen. Dit lid luidt als volgt: 20 Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 8. Zie ook paragraaf 2.3.1. 21 Heerma van Voss 2006, p. 77. 22 Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 4, p. 3. 14

Een werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen, meldt dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Een gelijke schriftelijke melding doet hij aan het bevoegd gezag; in geval van faillissement alleen op verzoek van het bevoegd gezag. De WMCO is van toepassing op elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, tenzij de beëindiging uitsluitend betrekking heeft op de persoon van de werknemer. Een reden die betrekking heeft op de persoon van de werknemer is bijvoorbeeld het disfunctioneren van de werknemer. 23 De WMCO is op grond van artikel 2 lid 2 niet van toepassing de beëindiging van arbeidsovereenkomsten door het eindigen van een periode van seizoensarbeid. Dit is te verklaren, omdat het reeds voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst duidelijk is dat het gaat om tijdelijke arbeid. 24 Zoals eerder al aan bod kwam doet de werkgever de melding van collectief ontslag zowel aan de belanghebbende werknemersverenigingen als aan het UWV. De melding moet aan een aantal vereisten voldoen, welke volgen uit artikel 4 WMCO. Uit de melding moet het volgende blijken: - de overwegingen die aan het voornemen ten grondslag liggen; - het aantal werknemers dat hij in dienst heeft en het aantal werknemers waarvan hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, waarbij hij een onderverdeling maakt naar beroep, functie, leeftijd en geslacht; - het tijdstip of de tijdstippen waarop hij de arbeidsovereenkomsten wil beëindigen; - de criteria die hij gebruikt om de werknemers die hij wil ontslaan te selecteren; - de manier waarop eventuele afvloeiingsregelingen worden berekend. Met betrekking tot de melding aan het UWV gelden de volgende aanvullende eisen: - het overleggen van een afschrift van de melding aan de belanghebbende werknemersverenigingen; - vermelding of er voor de betreffende onderneming een ondernemingsraad is 23 Van Drongelen 2012, p. 158. 24 Van Drongelen 2012, p. 158. 15

ingesteld; - vermelding of het voornemen tot collectief ontslag verband houdt met een besluit, zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (WOR) en zo ja, wanneer de ondernemingsraad hierover geraadpleegd of geïnformeerd is of zal worden. Zoals in het bovenstaande artikel te lezen is, moet de werkgever melding maken van de manier waarop de ondernemingsraad geraadpleegd of geïnformeerd is. De verplichting om ook de ondernemingsraad tijdig te raadplegen blijkt uit artikel 25 WOR. De ondernemingsraad heeft op grond van dit artikel het recht om advies uit te brengen over een aantal voorgenomen besluiten van de ondernemer. De taak van het UWV is om eerst te controleren of de melding van een voorgenomen collectief ontslag aan de werknemersverenigingen aan de in de WMCO gestelde vereisten voldoet. Daarnaast zal het UWV controleren of een melding in overeenstemming is met het in artikel 25 WOR vastgelegde adviesrecht van de ondernemingsraad. Pas als de melding hieraan voldoet, behandelt het UWV de individuele ontslagaanvragen. 25 In het voorgaande is de regeling omschreven. Enkele begrippen behoeven nadere toelichting. Dit zal in de volgende sub-paragrafen plaatsvinden. 2.6.1 Ontslagroutes en de WMCO Arbeidsovereenkomsten kunnen op grond van de wet op verschillende wijzen worden beëindigd. In de eerste plaats kan een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen. Een arbeidsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7:667 lid 1 BW automatisch bij het verstrijken van de tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan of bij het intreden van de ontbindende voorwaarde met inachtneming waarvan de arbeidsovereenkomst is gesloten of op grond van artikel 7:674 BW bij het overlijden van de werknemer. Aangezien er bij de beëindiging van rechtswege geen sprake is van een expliciete beëindigingshandeling door de werkgever, is de WMCO op deze ontslagen niet van toepassing. In de tweede plaats kan een arbeidsovereenkomst worden beëindigd door opzegging door de werkgever of de werknemer. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst op wil zeggen, heeft hij daarvoor op grond van artikel 6 lid 1 BBA in beginsel toestemming van het UWV nodig. De werkgever hoeft op grond van artikel 6 lid 2 BBA echter geen toestemming te 25 Rechtbank Utrecht (Kantonrechter Amersfoort) 3 april 2009, nr. 614021 AE (met noot Vanwersch). 16

vragen wanneer hij de werknemer wil ontslaan wegens een dringende reden, tijdens de proeftijd of ten gevolge van een faillissement. Uit artikel 3 lid 1 WMCO volgt dat de WMCO met betrekking tot opzeggingen van toepassing is indien de opzegging wordt gedaan door de werkgever. Op grond van artikel 2 lid 1 sub b WMCO is de WMCO echter niet van toepassing op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend om redenen die betrekking hebben op de persoon van de werknemer of op de beëindiging tijdens de proeftijd. De opzegging moet dus een bedrijfseconomische reden hebben. In geval van faillissement is de WMCO wel van toepassing, maar de meldingsverplichting geldt ingevolge artikel 3 lid 1 WMCO alleen indien het UWV daarom verzoekt. In de derde plaats kan een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 lid 1 BW worden beëindigd door een rechterlijke ontbinding. De werkgever of de werknemer kan daartoe een verzoek indienen bij de rechtbank. Aan dat verzoek kunnen verschillende redenen ten grondslag liggen. Evenals op de opzegging is de WMCO blijkens artikel 3 lid 1 WMCO is de WMCO ook op deze wijze van beëindiging van toepassing, mits het initiatief van de beëindiging bij de werkgever ligt en er aan de beëindiging een bedrijfseconomische reden ten grondslag ligt. Tenslotte kan een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden worden beëindigd middels een beëindigingsovereenkomst. Dit kan zowel op initiatief van de werkgever als op initiatief van de werknemer. Het kenmerk van de beëindigingsovereenkomst is dat partijen het eens geworden zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de eventuele voorwaarden waaronder deze plaatsvindt, zoals met inachtneming van een opzegtermijn of na betaling van een vergoeding. 26 Ook hier geldt dat de WMCO van toepassing is indien de werkgever het initiatief neemt tot de beëindiging en er aan de beëindiging een bedrijfseconomische reden ten grondslag ligt. 2.6.2 Wachttijd en raadplegingsverplichting Uit artikel 5a lid 1 WMCO blijkt dat er in geval van collectief een wachttijd van één maand van toepassing is. Dit houdt in dat de arbeidsovereenkomst pas op zijn vroegst een maand nadat het voornemen tot collectief ontslag is gemeld, kan worden beëindigd. De wachttijd hangt samen met de raadplegingsverplichting, omdat de wachttijd pas ingaat op het moment dat het voorgenomen collectief ontslag zowel aan het UWV als aan de weknemersvertegenwoordigers gemeld is. 26 Jacobs 2007, p. 141. 17

Op grond van artikel 5a lid 2 WMCO geldt de wachttijd niet in geval van faillissement van de werkgever of als de werkgever is opgenomen in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De wachttijd kan op grond van artikel 5a lid 1 WMCO buiten toepassing gelaten worden als werknemersverenigingen verklaren dat zij zijn geraadpleegd en dat zij het eens zijn met de voorgenomen beëindigingen. De wachttijd geldt dus niet absoluut. Ook de raadplegingsverplichting kan in bepaalde gevallen buiten toepassing gelaten worden. Dit is op grond van artikel 6 lid 2 WMCO het geval als de raadplegingsverplichting de herplaatsing van werknemers die ontslagen dreigen te worden of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou brengen. In dat geval kan het UWV besluiten om de raadplegingsverplichting achterwege te laten. Hiervoor is op grond van artikel 6 lid 3 WMCO echter wel de toestemming van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vereist. De minister zal de toestemming in beginsel verlenen, tenzij het buiten toepassing laten van de raadplegingsverplichting in strijd is met het recht of het algemeen belang. In geval van ontbinding kunnen zowel de wachttijd als de raadplegingsverplichting onder bepaalde omstandigheden buiten toepassing gelaten worden. Wanneer de werkgever niet aan zijn raadplegingsverplichting heeft voldaan, zal de kantonrechter op grond van artikel 6a lid 2 WMCO de arbeidsovereenkomst(en) toch beëindigingen, indien de werkgever kan aantonen dat de voortzetting daarvan de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers en/of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou brengen. De kantonrechter kan hierbij besluiten om ook de wachttijd buiten toepassing te laten, zodat de arbeidsovereenkomst(en) meteen ontbonden kunnen worden. Van de hierboven genoemde situatie is bijvoorbeeld sprake wanneer een bedrijf er financieel slecht voor staat, waardoor een intrekking of vermindering van de kredietgarantie dreigt. 27 Wanneer dit bedrijf een maand zou moeten wachten op het in behandeling nemen van het toestemmingsverzoek, betekent dit dat de werkgever het personeel een maand langer moet betalen. Dit kan een té grote belasting zijn voor de onderneming, waardoor er voor de overige werknemers een risico ontstaat dat de onderneming failliet gaat en dat ook zij hun baan verliezen. De werkgever zal moeten onderbouwen waarom de raadplegingsverplichting en eventueel de wachttijd in de concrete situatie buiten toepassing gelaten moet worden. 27 Van Drongelen 2003, p. 143. 18

2.6.3 Getalscriterium De meldingsplicht geldt als de werkgever twintig of meer werknemers wil ontslaan binnen een periode van drie maanden. Het is niet vereist dat de ontslagen op één moment plaatsvinden. Wel moet er het voornemen zijn om de arbeidsovereenkomst van twintig of meer werknemers binnen drie maanden te laten eindigen. 28 Dit houdt in dat niet pas op het moment van een volgend ontslag bekeken moet worden of het aantal van twintig bereikt is of dat er pas bij het twintigste ontslag een melding gedaan zou moeten worden. 2.6.4 Werkgebied De WMCO spreekt van een aantal van twintig werknemers die werkzaam zijn in een bepaald werkgebied. Een werkgebied is het gebied van het bevoegd gezag. Zoals al aan bod gekomen is, is het UWV het bevoegd gezag om toestemming te geven voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Uit bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf blijkt dat Nederland is opgedeeld in verschillende districten, werkgebieden, waarin een bepaalde vestiging van het UWV bevoegd is. Zo bestaat het werkgebied District Noord uit de provincies Groningen en Drenthe, waar de Groningse vestiging van het UWV bevoegd is. 2.6.5 Moment van melding De melding moet gedaan worden als de werkgever het voornemen heeft om twintig of meer werknemers te gaan ontslaan. De term voornemen is een vage term. Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de WMCO blijkt dat er bij een enkel beraad nog geen melding verwacht wordt. Daarentegen is het niet de bedoeling dat gewacht wordt tot het moment dat het voornemen zó concreet is dat de werkgever al heeft bepaald welke werknemers op welk moment ontslagen zullen worden. 29 Dit vage criterium brengt het risico met zich mee dat een werkgever die een vaag voornemen heeft om een groot aantal werknemers te ontslaan alvast een melding doet, terwijl achteraf blijkt dat het niet uitgevoerd zal worden. 30 Dit zorgt voor onrust. Daar staat tegenover dat een zeer late melding ertoe leidt dat de wachttijd later in zal gaan, waardoor de werkgever langer op toestemming van het UWV moet wachten. Omdat hij het loon van de werknemers moet blijven doorbetalen zolang er geen sprake is van een 28 Voûte 2002, p. 28. 29 Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 9. 30 Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 4, p. 6. 19

rechtsgeldige beëindiging, kan dit financieel nadelig zijn voor de onderneming. Een tijdige melding is tevens van belang, omdat de werknemersverenigingen hierdoor de gelegenheid hebben om hun advies uit te brengen over de mogelijkheden om het collectief ontslag te voorkomen of te verminderen en de negatieve gevolgen ervan zo klein mogelijk te houden. 31 Wanneer een melding pas gedaan wordt op het moment dat er al concrete beslissingen zijn genomen, zal het advies van de werknemersverenigingen weinig invloed hebben. Hierdoor mist de melding grotendeels de doelstellingen van de WMCO. 2.7 Conclusie Uit het bovenstaande blijkt dat het van belang is om werknemers, buiten de reguliere ontslagbescherming, extra te beschermen in geval van collectief ontslag. Deze bescherming is op Europees niveau verankerd in de Richtlijn en in de Nederlandse wet in de WMCO. De WMCO heeft als doel dat ervoor wordt gezorgd de gevolgen van een voorgenomen collectief ontslag voor de werknemers in een bepaalde onderneming zo klein mogelijk zijn. Om maatregelen hiervoor te kunnen nemen is het van belang dat een voorgenomen ontslag kenbaar is en dat een werkgever zo n voornemen dus op tijd meldt aan de werknemersvertegenwoordigers en het UWV. Deze melding moet gedaan worden als de werkgever binnen een periode van drie maanden de arbeidsovereenkomst van ten minste twintig werknemers wil beëindigen en de reden voor de ontslagen (mede) bedrijfseconomisch is. Voor het van toepassing zijn van de WMCO maakt het niet uit welke beëindigingsroute de werkgever kiest, namelijk de opzegging, de ontbinding of de beëindigingsovereenkomst. 31 Voûte 2002, p. 28. 20

Hoofdstuk 3 Het in de WMCO gehanteerde ontslagbegrip Zoals reeds besproken, heeft het FNV Bouw in november 2009 in de krant het vermoeden uitgesproken dat werkgevers, in geval van het ontslag van meerdere werknemers, steeds vaker de WMCO proberen te omzeilen door het sluiten van beëindigingsovereenkomsten. Beëindigingsovereenkomsten tellen op grond van de voormalige wetgeving namelijk niet mee voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van collectief ontslag op grond van de WMCO. Ook in de literatuur is in diverse boeken en juridische tijdschriften kritisch geschreven met betrekking tot het ontslagbegrip in de voormalige WMCO. Inmiddels is het ontslagbegrip uit de WMCO gewijzigd. In dit hoofdstuk komt aan bod of aanpassing van het ontslagbegrip uit de WMCO noodzakelijk was, met het oog op de ontwikkelingen ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in de praktijk en de conformiteit van de WMCO met de Europese Richtlijn. Hierbij komt de achtergrond van de melding van FNV-bouw aan bod. Vervolgens worden zowel het voormalige als het huidige ontslagbegrip uiteengezet. Aan de hand van de Richtlijn en jurisprudentie worden beide ontslagbegrippen uit de WMCO geanalyseerd. 3.1 De achtergrond van de melding van FNV Bouw Alvorens de WMCO in maart 2012 gewijzigd werd, was de WMCO al sinds 1975 vrijwel ongewijzigd van toepassing. Beëindigingsovereenkomsten hebben tot het moment van wijziging nooit meegeteld bij de berekening van het aantal ontslagen in de zin van de WMCO. Toch is er pas in 2009, ruim 30 jaar na de inwerkingtreding van de WMCO aan de bel getrokken ten aanzien van de mogelijkheid tot de omzeiling van de WMCO door strategisch gebruik (of misbruik) te maken van de mogelijkheid tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit kan verklaard worden aan de hand van de ontwikkelingen ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten door de jaren heen. Trend ten tijde van de totstandkoming van de WMCO Ten tijde van de totstandkoming van de WMCO werden de meeste arbeidsovereenkomsten beëindigd middels opzegging. De mogelijkheid tot het beëindigen van een arbeidsovereenkomst via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, werd destijds alleen in noodgevallen gebruikt en ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds 21

goedvinden kwam nauwelijks voor. 32 De wetgever vond het daardoor niet noodzakelijk om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en/of de beëindigingsovereenkomst onder het bereik van de WMCO te laten vallen. 33 De WMCO is in het licht van het voorgaande van oudsher dus met name gericht op de collectieve beëindiging van arbeidsovereenkomsten middels opzegging. Wijziging Richtlijn in 1994 Na verloop van tijd bleek dat het ontslagbegrip uit de Richtlijn niet voldeed, omdat de uit de Richtlijn voorvloeiende nationale wetgeving inzake collectief ontslag door de werkgever kon worden omzeild. Wanneer een werkgever er al dan niet bewust voor koos om arbeidsovereenkomsten te beëindigen op een andere wijze dan opzegging, dan kon het ontslagcriterium namelijk worden omzeild. 34 Om burgers bij collectief ontslag beter te beschermen werd de Richtlijn inzake collectief ontslag in 1992 aangepast middels Richtlijn 92/56/EEG. 35 In deze Richtlijn werd toegevoegd dat voor de berekening van het aantal ontslagen ook andere beëindigingen van de arbeidsovereenkomst die uitgaan van de werkgever worden meegeteld. Naar aanleiding van deze wijzigingsrichtlijn is de WMCO in 1994 aangepast, inhoudende dat ontbindingsverzoeken ten aanzien van de berekening van het getalscriterium worden gelijkgesteld met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van opzegging, mits het er tenminste vijf zijn. 36 Er is destijds gekozen om de ontbinding met ontslag gelijk te stellen, omdat men in de Tweede Kamer tot de conclusie kwam dat een werkgever de WMCO kon omzeilen door er strategisch voor te kiezen om een aantal arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter te laten ontbinden. 37 Over het gelijkstellen van de beëindiging met wederzijds goedvinden is ten tijde van deze wetswijziging niet gesproken, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis inzake de wetswijziging van 1994. Hieruit valt op te maken dat er ten aanzien van de beëindiging met wederzijds goedvinden destijds geen gronden aanwezig werden geacht om het bij de 32 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3. 33 Zie ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst onder meer Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 1-3, p. 12. 34 Heinsius 2004, p. 353. 35 Blanpain 2010, p. 683. 36 Heinsius 2004, p. 97. 37 Kamerstukken II 1992/93, 22 970, nr. 4, p. 2. 22

totstandkoming van de WMCO door de Tweede Kamer ingenomen standpunt ten aanzien van de beëindiging met wederzijds goedvinden te wijzigen. Wijziging verwijtbaarheidscriterium in de Werkloosheidswet in 2006 Sinds 2006 is er een daling waar te nemen in het aantal arbeidsovereenkomsten dat middels een ontbinding wordt beëindigd. 38 Daar staat tegenover dat het aantal arbeidsovereenkomsten dat wordt beëindigd met wederzijds goedvinden sinds 2006 is toegenomen. 39 Een belangrijke oorzaak hiervan is de verandering van de Werkloosheidswet per 1 oktober 2006. 40 De Werkloosheidswet bevat in artikel 24 lid 2 de zogenaamde verwijtbaarheidstoets. Deze verwijtbaarheidstoets houdt in dat een werknemer die verwijtbaar werkloos is geworden, geen recht heeft op een WW-uitkering. Het uitgangspunt is dat er geen sprake is van verwijtbare werkloosheid als het initiatief van de beëindiging bij de werkgever ligt en er geen sprake is van een beëindiging om dringende redenen ten aanzien waarvan de werknemer een verwijt gemaakt kan worden. Tot 1 oktober 2006 gold er een ruimer verwijtbaarheidscriterium. Dit ruime verwijtbaarheidscriterium hield in dat een werknemer die na zijn ontslag aanspraak wilde maken op een werkloosheidsuitkering verplicht was om (pro forma) verweer te voeren tegen de door de werknemer verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 41 Door het tekenen van een beëindigingsovereenkomst, waarbij de werknemer niet alleen geen verweer voert maar ook instemt met zijn ontslag, liep de werknemer dus het risico dat hij geen WW-uitkering zou ontvangen. Werknemers werden hierdoor sterk ontmoedigd om akkoord te gaan met een, al dan niet door de werkgever voorgestelde, beëindigingsovereenkomst. Indien de werknemer en de werkgever het met elkaar eens zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is het niet noodzakelijk om een ontbindingsprocedure te doorlopen. In de eerste plaats kan met name de werkgever te maken krijgen met onnodig hoge kosten. De kosten voor de werkgever bestaan onder andere uit het (in overleg) opstellen van een verzoek- en verweerschrift, het griffiegeld en eventueel de kosten voor rechtsbijstand. Voor een werknemer zijn er aan een ontbindingsprocedure eventueel de kosten van rechtsbijstand verbonden. In de tweede plaats leidt het onnodig voeren van een 38 Sprangers 2010, p. 24. 39 Smitskam 2011, p. 393. 40 Wet van 28 juni 2006, Stb. 2006, 303. 41 Van der Heijden 2008, p. 283. 23

ontbindingsprocedure tot een toename van de belasting van de rechtspraak, omdat ook wanneer partijen het volledig eens zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een rechter zich over het dossier zal moeten buigen om de ontbinding, zij het summier, te beoordelen en af te handelen. Per 1 oktober 2006 is het verwijtbaarheidscriterium uit de Werkloosheidswet deels ingeperkt en geldt het (pro forma) voeren van verweer tegen een ontslag niet langer als voorwaarde voor het recht op een WW-uitkering. Hierdoor is de drempel om in te stemmen met de door de werkgever voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanzienlijk lager geworden en is het aantal beëindigingen met wederzijds goedvinden explosief gestegen. 42 Economische crisis De huidige economische crisis heeft tot een verdere toename van het aantal beëindigingen met wederzijds goedvinden geleid, aangezien werkgevers vaker genoodzaakt zijn om meerdere mensen tegelijkertijd te ontslaan. 43 Er vinden meer meervoudige ontslagen plaats, doordat bijvoorbeeld hele bedrijfsonderdelen worden gesloten. In het kader hiervan valt te verklaren dat er tevens meer arbeidsovereenkomsten middels een beëindigingsovereenkomst worden beëindigd. 44 Deze ontwikkeling heeft uiteindelijk tot argwaan geleid bij de vakbond FNV-Bouw, als gevolg waarvan zij in 2009 hebben besloten om aan de bel te trekken. Conclusie Uit het voorgaande blijkt dat er sinds de totstandkoming van de WMCO een verschuiving heeft plaatsgevonden in de wijze waarop arbeidsovereenkomsten worden beëindigd. Deze verschuiving heeft er in geresulteerd dat de ontbinding en de beëindiging met wederzijds goedvinden, naast de opzegging, belangrijke en veel voorkomende wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn geworden. Naar aanleiding van de toename van het aantal ontbindingen is de WMCO in het verleden wel gewijzigd, waardoor ontbindingsverzoeken worden meegeteld voor het bereiken van het getalscriterium, mits het er minimaal vijf zijn. Na de wijziging van het verwijtbaarheidscriterium in 2006 is de WMCO echter niet nader aangepast. Het gevolg daarvan was dat een werkgever een voorgenomen meervoudig ontslag zodanig kon inrichten, 42 Capel 2012, p. 18. 43 Boon 2009, p.281. 44 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 1. 24

dat het getalscriterium inzake collectief ontslag niet bereikt wordt. Dit terwijl ook deze beëindigingen van de arbeidsovereenkomst kunnen plaatsvinden vanwege bedrijfseconomische redenen. Hierdoor wordt de bescherming van de werknemers bij collectief ontslag niet langer optimaal gewaarborgd. De doelstellingen van de WMCO komen hierdoor in het gedrang. Gelet op bovenstaande ontwikkelingen was de wijziging van de WMCO naar mijn mening noodzakelijk, zodat ontduiking van de WMCO door aan te sturen op de beëindiging van arbeidsovereenkomsten middels een beëindigingsovereenkomst kan worden voorkomen. 3.2 Ontslagbegrip in de Europese Richtlijn Zoals reeds omschreven, bevat de Richtlijn geen definitie van het begrip ontslag. In de Richtlijn is slechts opgenomen dat het gaat om ontslagen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat het begrip ontslag een essentieel begrip is uit de Richtlijn, waardoor het noodzakelijk is dat dit begrip autonoom en in alle lidstaten op dezelfde wijze wordt uitgelegd. 45 Voor de lidstaten houdt dit in dat zij met betrekking tot de toepassing en de implementatie van de Richtlijn niet zelf mogen bepalen wanneer er sprake is van ontslag. 46 Hieronder volgt een korte uiteenzetting van twee arresten van het Hof van Justitie, waaruit het Europese ontslagbegrip kan worden afgeleid. Geanalyseerd zal worden of de Nederlandse wet hiermee in overeenstemming is. 3.2.1 Commissie versus Portugal De betekenis van het ontslagbegrip blijkt onder meer uit het arrest Commissie versus Portugal uit 2004, waarin het Hof van Justitie heeft bepaald dat het begrip ontslag breed moet worden uitgelegd. In de zaak Commissie versus Portugal, ging het er om dat er op grond van de Portugese wet alleen sprake was van collectief ontslag indien de arbeidsovereenkomst van een aantal werknemers werd beëindigd wegens structurele, technologische of conjuncturele redenen. 47 Door deze omschrijving, vielen andere niet op de persoon van de werknemer betrekking hebbende beëindigingen van arbeidsovereenkomsten niet onder de werkingssfeer van de 45 HvJ EG 12 oktober 2004, c-55/02 (Commissie versus Portugal) en HvJ EG 27 januari 2005, c-188/03 (Junk) 46 Van der Lans 2010, pagina 13. 47 HvJ EG 12 oktober 2004, c-55/02 (Commissie versus Portugal) 25