Prijsvorming en aanbestedingsrecht



Vergelijkbare documenten
Prijsvorming en aanbestedingsrecht

Regionale Bijeenkomst Selectie- en Gunningscriteria. De begrippen selectie- en gunningscriteria. Leusden, 13 november 2007

UAV-GC 2005 en Aanbestedingswet Daan Versteeg

Openbaarheid prijzen. Visie Vertrouwelijkheid in het algemeen. 2. Openbaarheid van prijzen

Gepubliceerd in Tender Nieuwsbrief 5, augustus 2008

Advies In par lid 7 van het bestek, gewijzigd in de Nota van Inlichtingen van 21 november 2013, is bepaald:

Nieuwe Aanbestedingswet. Marktdag Zwolle, 10 maart 2016 Mr D.E. van Werven, Bouwend Nederland

Themabijeenkomst Cumela mr. L. Knoups. 14 februari 2013

Whitepaper Mislukte aanbestedingen door overspannen markt

Mr. K. (Klaas) Molkenboer DE ONDERHANDELINGSPROCEDURE IN DE GEWIJZIGDE AANBESTEDINGSWET

Reflexwerking in de aanbestedingsfase

Aanbestedingsprotocol gemeente Steenwijkerland

Advies In de Selectieleidraad van 10 oktober 2014 is op pagina 14 en volgende bepaald:

Europese Aanbesteding. mr Marjolein J. Pesch

Verduidelijking antwoord op vraag 4.8 uit de Nota van Inlichtingen ter zake het project Herhuisvesting brigades Koninklijke Marechaussee

Eisen conform artikel 10 inzake aanbesteding en marktconformiteit. Inkoop en aanbesteding. Marktconformiteit

EJEA ECLI:NL:RBOBR:2017:976 Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/01/ / KG ZA 17-16

PIANOo-congres WERK aan de CRISIS! Recente jurisprudentie. Slechts een greep uit actuele ontwikkelingen.

Verrekenprijzen als gunningscriterium (?)

ECLI:NL:RBDHA:2016:16893

De nieuwe Aanbestedingswet is er!

PIANOo-congres mr dr H.D. van Romburgh Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht

Aanbestedingen zo zit dat!

Trending topics aanbestedingsrecht

EUROPEES PARLEMENT. Commissie industrie, externe handel, onderzoek en energie

Memorandum Wijziging contracten wegens nieuwe cao voor huishoudelijke hulp 1. Inleiding

Wijzigen van overheidscontracten die door middel van een gereguleerde aanbestedingsprocedure tot stand komen

Advies 527 Samenvatting

Seminar wijzigingen Aanbestedingswet 2012

12. Alle communicatie met de Aanbestedende dienst geschiedt in de Nederlandse taal.

Toelaatbaarheid onevenwichtige contractvoorwaarden vanuit juridisch perspectief

EJEA ECLI:NL:RBDHA:2016:3335 Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie ZaaknummerC/09/ / KG ZA

ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5963 Rechtbank 's-gravenhage Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer KG ZA

Offerteaanvraag Doelgroepenvervoer 2012 ten behoeve van gemeente Heerenveen. Nota van inlichtingen 5 van 17 april 2012

Inkoop- & Aanbestedingsbeleid. Stuurgroep Experimenten Volkshuisvesting

Een half jaar Aanbestedingswet: eerste ervaringen of aanvaringen?

EUROPESE SUBSIDIE EN AANBESTEDEN. Diederik Heij

De uitgeschreven Openbare procedure onder de nieuwe aanbestedingsregelgeving (versie 18 april 2008)

Beleidsregels aanbestedingen Valkenburg aan de Geul DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED. Artikel 1 Definities

Advies In paragraaf 2.4 van de Offerteaanvraag staat de volgende planning:

MINISTERIE VAN VERKEER EN WATERSTAAT RIJKSWATERSTAAT. REGLEMENT voor de OPENBARE AANBESTEDING van DIENSTVERLENING 2004

CDI Notitie ten behoeve van het CDI-overleg Ter kennisneming. Concurrentiegerichte dialoog: een hulpmiddel voor innovatie?

GEWIJZIGD PROVINCIAAL BLAD VAN LIMBURG 2010/57

Do s en Don ts in het aanbestedingsrecht

INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING. 2. BEGRIPSBEPALINGEN Artikel 1: Definities

AANBESTEDINGSWET 2012

EJEA ECLI:NL:RBDHA:2016:15833 Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie ZaaknummerC/09/ KG ZA 16/1383

Inleiding aanbestedingsrecht

Advies 33. Uit de gunningssystematiek zoals die is neergelegd in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad

Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU

Advies 210. De uiterste termijn voor het indienen van de inschrijving is :00.

Aanbestedingsreglement Werken 2012

PROVINCIAAL BLAD VAN LIMBURG 2013/18

AANBESTEDEN IN HET SOCIALE DOMEIN. Hoe pak je dat aan?

Masterclass Communicatie & acquisitie voor, tijdens en na een aanbesteding

Inleiding en algemeen

Advies In paragraaf 1.1 ( Inleiding ) van de Aanbestedingsleidraad is het volgende bepaald:

Ondernemersbijeenkomst Aanbesteden 050. Aanbesteden 050

Advies In de selectiefase heeft beklaagde 23 aanmeldingen van gegadigden ontvangen, waaronder die van klager.

FORUMDISCUSSIE - NVBU. Publiek en Privaat Aanbesteden. Twee werelden? FORUMDISCUSSIE - NVBU 21 januari 2014

NIEUWE AANBESTEDINGSWET

Nieuwsbrief Zorg. 10 december De verhouding tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieders bij inkoopprocedures

RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenkort geding Inhoudsindicatie

De (on)mogelijkheden van innovatief aanbesteden

Bestek en aanvullende documenten (zoals documenten voor een concurrentiegerichte dialoog en een dynamisch aankoopsysteem) zijn verkrijgbaar op

De gehanteerde bedragen die in de navolgende hoofdstukken zijn genoemd zijn ramingen. De bedragen zijn exclusief eventueel verschuldigde BTW.

Onderhandelingsprocedure en concurrentiedialoog

Aanbestedingsbeleid Wonen Limburg

Aanbestedingsbeleid Openbaar Lichaam Regionaal Bedrijventerrein Twente (RBT)

Advies De geraamde waarde van de opdracht bedraagt volgens klager

Beleidsregels aanbesteding van werken 2005

Annex A) Administratieve Bijlage. Moderniseren van de koelinstallatie in de stockage ruimte van het JRC-IRMM

1.2. In het voorwoord van de Offerteaanvraag op pagina 3 is het volgende bepaald:

+ + Hoe is de vorm van aanbesteden bepaald? (bijv.

«JAAN» Commissie van Aanbestedingsexperts. Commissie van Aanbestedingsexperts

IOEA nummer 29 (oktober 2004)

Toelichting Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten Algemeen

Gunningscriteria: een kwestie van gemotiveerd afwegen en verantwoord toepassen

BIJLAGE 17. Memorandum inkoopprocedures. Per Hans Uneken Regio Gooi & Vechtstreek

ARW 2013 en Eigen Verklaring Seminar Aanbestedingswet november Richard-Jan Roks

EMVI Handreiking mr. T.H. Chen

Aanbestedingsregeling Bestuurskantoor

De wezenlijke wijziging nader beschouwd. mr dr H.D. van Romburgh 22 november 2012

Inkoop- en aanbestedingsbeleid CBO Meilân

ECLI:NL:RBDHA:2014:12423

Aanbesteden door de Twentse gemeenten. Mariëlle Eshuis, inkoopcoördinator Noaberkracht

Implementatiewet Aanbestedingsrichtlijnen. 03 december 2015, Arent van Wassenaer

EJEA ECLI:NL:RBAMS:2017:1109 Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/13/ / KG ZA

Inschrijvingsleidraad bestek Onderhoud asfaltverhardingen gemeente Leiden

SELECTIECRITERIA MET BETREKKING TOT DE TECHNISCHE DRAAGKRACHT

«JAAN» [Aanbestedingsreglement Werken 2012 art ; Aanbestedingswet 2012]

Uitvoering ongeacht met welke middelen in overeenstemming met de door de aanbestedende diensten opgegeven vereisten

agendanummer afdeling Simpelveld VII- Bedrijfsvoering 31 maart 2015 Aanbesteding accountant boekjaren

De inkoop van Bijlage II B diensten onder de Aanbestedingswet 2012

- Administratieve bijlage - NL-Petten: de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten voor JRC-IET (locatie te Petten)

1.2 Amstelveenhuurtin.nl is het inhuurplatform van de gemeenten Amstelveen en Aalsmeer

nieuwsbrief aanbestedingsrecht jaargang 2014, nr. 1

Aanbestedingsreglement Werken Reglement voor het aanbesteden van opdrachten voor werken en aan werken gerelateerde leveringen en diensten

WHITEPAPER GEWIJZIGDE AANBESTEDINGSWET

Raamovereenkomst ARVODI-2011 inzake Transport en opslag van Media Dragers

Transcriptie:

Prijsvorming en aanbestedingsrecht Prijsvorming is een heikel onderwerp in het aanbestedingsrecht. De kwestie van het Rijksmuseum illustreert dat weer eens goed. Het ging daar om een niet-openbare aanbesteding met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Twee aanbieders zijn in de race, maar een haakt af in de zomer van 2007. Met BAM wordt voortgegaan. BAM komt met een inschrijving van 222 miljoen, terwijl de eigen gecontroleerde begroting van de RGD op 134 uitkwam. Een verschil van bijna 90 miljoen en de minister besluit dan ook de offerte onaanvaardbaar te verklaren. Voor alle partijen frustrerend: BAM heeft maanden voor niks zitten rekenen, de Minister zit met een museum van internationale faam dat nu nog later pas weer open kan. Ik kan niets zeggen van de prijzen die zijn geoffreerd en ook niet of de controle van de RGD goed was of niet. Ik zal iets zeggen over het juridisch kader, waarbij ik mij beperk tot het ARW 2005 in hoofdlijnen. Daartoe ga ik in op de volgende onderwerpen: Gunningscriteria Wat zijn de overleg mogelijkheden tijdens de aanbestedingsprocedure? Wat zijn de onderhandelingsmogelijkheden als blijkt dat er een offerte komt, die voor de aanbestedende dienst niet acceptabel zal zijn? Wat brengt de nieuwe aanbestedingspunt? Gunningscriteria De aanbesteder kan kiezen tussen twee gunningscriteria, namelijk de laagste prijs of de economisch meest voordelige inschrijving, tenzij de aanbesteder gebruik maakt van de concurrentiegerichte dialoog. In dat geval mag gunning alleen plaatsvinden op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium kan verschillende subcriteria bevatten, waarvan een aantal voorbeelden worden genoemd in artikel 53, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG, namelijk de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum en de termijn voor levering of uitvoering. Zie daarvoor de volgende artikelen uit het ARW 2005: 2.3.6 Indien de aanbesteder het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, vermeldt de aanbesteder de informatie, bedoeld in artikel 2.15.2, in de aankondiging tenzij deze informatie in het bestek wordt vermeld. 2.15.1. De aanbesteder vermeldt in de aankondiging of hij als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving of het criterium van de laagste prijs hanteert. 2.15.2 De aanbesteder die het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, specificeert in de aankondiging of in het bestek het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Wanneer volgens de aanbesteder om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbesteder de criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid. Van belang voor het onderwerp van deze middag is dat de criteria transparant en niet-discriminatoir mogen zijn en dat de mogelijkheid om eenmaal gestelde eisen te wijzigen gering is. Vast staat dat na de aanbesteding de criteria niet meer gewijzigd mogen worden. Mogen gunningscriteria gewijzigd worden in het bestek of in de nota van inlichtingen (dus voor de gunningsfase)? Daarover zijn de juristen niet zeker. Omdat de gunningscriteria nog bekend gemaakt mogen worden ten tijde van het verzenden van het bestek, wordt wel aangenomen dat in de aankondiging bekend gemaakte gunningscriteria nog ter gelegenheid van het verzenden gewijzigd mogen worden. Uit het arrest EVN en Wienstrom, C-448/01, wordt afgeleid dat wijziging tijdens de aanbestedingsprocedure niet mogelijk is. Maar de voorzieningenrechter in Den Haag, 5-1-2006, oordeelde als volgt: Vzgnr. Rb. s-gravenhage 5 januari 2006, KG 05/1533 (niet gepubliceerd): Uitgangspunt dient te zijn dat de gunningscriteria vooraf bekend worden gemaakt in de aankondiging of het bestek. In het onderhavige is voor wat betreft de prijs in de Leidraad aangegeven hoe de Staat de vergoeding voor de vervoerskosten zou berekenen en op zou tellen bij de inschrijvingsprijs. In de Nota van Inlichtingen is vervolgens aangegeven dat de C3 stortlocatie als locatie zou worden gehanteerd ter berekening van de kosten van de transportvergoeding. Weliswaar verdient het geen schoonheidsprijs eerst in de Leidraad en de Nota van Inlichtingen te vermelden dat voor genoemde berekening als enige stortplaats de C3 locatie zou worden gehanteerd, maar niet is gebleken dat dit voor een van de inschrijvers tot onduidelijkheid over de te hanteren criteria heeft geleid dan wel dat het criterium voor meer uitleg vatbaar is. Er is dan ook geen reden in het onderhavige geval op deze grond tot heraanbesteding te bevelen. Nog een ander voorbeeld: 1 2

Vzgnr. Rb. s-gravenhage 21 februari 2006, KG 05/1614, LJN AV2548: Vaststaat dat gedaagde daags voor de zitting van 7 februari 2006 aan eiseres heeft laten weten dat hij één van de in het bestek gestelde geschiktheidseisen, te weten de ervaringseis, alsnog heeft laten vallen. Ter zitting heeft gedaagde hiervoor als reden opgevoerd dat hij hangende dit kort geding tot de conclusie is gekomen dat geen van de inschrijvers aan deze eis heeft voldaan. Volgens gedaagde is de eis daarom disproportioneel en is hij mitsdien gehouden deze buiten beschouwing te laten. Door dit besluit is eiseres niet in haar belangen geschaad aangezien deze eis haar niet van inschrijven heeft weerhouden. Daarnaast voldoet de inschrijving van eiseres volgens gedaagde ook op andere onderdelen niet aan de gestelde eisen en is deze ongeldig, zodat zij ook op die gronden in haar vorderingen niet kan worden ontvangen. Deze verweren worden verworpen. Volgens rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, ENV en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in de vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat betekent ook dat de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd. Het (alsnog) laten vervallen van een gunningscriterium dient hiermee te worden gelijkgesteld. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van vastgestelde geschiktheidseisen een andere norm zou hebben te gelden. Dus stel in het geval van het Rijksmuseum: stel dat men dacht we stellen de zware eisen, want er komen maar 2 aanbieders. Dan is het te laat. Tot slot: wordt een ongeldig gunningscriterium gebruikt dan zit er niks anders op dan de de procedure te staken en opnieuw te beginnen. Je mag het niet ecarteren (buiten beschouwing laten), want dat komt neer op een ongeoorloofde wijziging. Wat zijn de overleg mogelijkheden tijdens de aanbestedingsprocedure De momenten van overleg tijdens de aanbestedingsprocedure zijn beperkt. In het ARW 2005 is het volgende van belang: 3.18.1 Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk 6 dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder verstrekt. In het geval van een versnelde procedure als bedoeld in artikel 3.16.6 bedraagt deze termijn 4 dagen. 3.18.2 De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de aanvullende stukken. In de nota van inlichtingen neemt de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de aanvullende stukken. In de nota van inlichtingen neemt de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. 3.18.3 Van een gehouden aanwijzing ter plaatse wordt door of namens de aanbesteder een procesverbaal van aanwijzing opgemaakt. Van een gehouden aanwijzing ter plaatse wordt door of namens de aanbesteder een proces-verbaal van aanwijzing opgemaakt. 3.18.5 Alle nadere inlichtingen zijn, voorzover die nadere inlichtingen zijn opgenomen in de nota van inlichtingen of in het proces-verbaal van aanwijzing, voor elke inschrijver bindend. Nadere inlichtingen kunnen gevraagd worden: Dat wordt schriftelijk bijgehouden ten behoeve van alle inschrijvers en zij kunnen betreffen: verduidelijking, aanvulling of wijziging. Ook is een aanwijzing ter plaatse mogelijk en ook daarvan wordt een pv gemaakt. Voorts is van belang: 3.19.1 Een gegadigde kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voorzover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in de nota van inlichtingen schade kan toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van de gegadigde. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere gegadigden of potentiële gegadigden. Een gegadigde kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voorzover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in de nota van inlichtingen schade kan toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van de gegadigde. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere gegadigden of potentiële gegadigden. 3.19.3 De aanbesteder verstrekt aan de gegadigde een proces-verbaal van de door hem gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden. De aanbesteder verstrekt aan de gegadigde een proces-verbaal van de door hem gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden. 3 4

Hoewel de Richtlijnen terzake niets bepalen, moet worden aangenomen dat aanbestedende diensten gedurende de inschrijvingstermijn correcties en wijzigingen in de aanbestedingsstukken kunnen aanbrengen, mits zij eenieder die een bestek heeft aangevraagd daarvan op de hoogte stellen. In het licht van de hiervoor genoemde termijn van zes dagen moet worden aangenomen dat dergelijke wijzigingen in de regel tot uiterlijk zes dagen voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn aan (alle) gegadigden kunnen worden meegedeeld. Indien deze termijn niet kan worden aangehouden zal de inschrijvingstermijn dienen te worden verlengd met eenzelfde tijd die nodig is voor het aanbrengen van de wijziging. Vgl. in dit verband het arrest in zaak C-87/94, Commissie/België, waar blijkens r.ov. 14 en 15 de aanbestedende dienst laatstelijk negen dagen voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn aan de gegadigden rectificaties van het bestek had toegezonden. Deze handelwijze stuitte niet op bezwaren van de Commissie. De regeling gaat er van uit dat inlichtingen worden verstrekt als daar om gevraagd is. Dat spreekt niet iedereen aan. In de literatuur is daarom betoogd dat de aanbestedende dienst uit eigen beweging aan al diegenen die een bestek hebben aangevraagd de betrokken nadere inlichtingen te verschaffen. Voorts moet worden aangenomen dat de aanbestedende dienst aan eenieder die een bestek heeft aangevraagd dezelfde aanvullende inlichtingen dient te verschaffen. De vraag is of na de afronding van de informatie-uitwisseling de vraagspecificatie (dus niet de selectie- gunningscriteria) mag worden gewijzigd. Je loopt hier aan tegen dezelfde bezwaren en onzekerheden die hiervoor bij de gunningscriteria wijziging aan de orde kwamen. De Leidraad Aanbesteden Geintegreerde Contracten geeft hier de volgende aanwijzingen: Informatie uitwisseling alleen met reeds geselecteerde gegadigden die voor inschrijving zijn uitgenodigd Onderhandelingen zijn niet toegestaan Gunningscriteria moeten bekend zijn vóór informatie-uitwisseling Geschiktheids- gunningscriteria na bekendmaking niet meer wijzigen Nota van inlichtingen betreffende de nadere inlichtingen bij voorkeur vóór individuele informatieuitwisseling bekend Vertrouwelijke behandeling Termijn ontvangst van de inschrijvingen zodanig ruim dat er ruimte is voor uitwerken van de inhoud inschrijving en voor informatie-uitwisseling aanbesteder en gegadigden Beschikbare informatie over niet oplossingsgerichte gerelateerde risicovolle interacties moet de aanbesteder aan alle geselecteerden kenbaar maken Vertrouwelijkheid! Individuele informatie-uitwisseling schriftelijk documenteren Van echt overleg is dus geen sprake, want normaal overleg zou er in kunnen resulteren dat een vraagspecificatie wordt aangepast. De concurrentiegerichte dialoog biedt betere mogelijkheden om met elkaar in gesprek te komen en om ook om te komen tot een gesprek over de prijs. De Commissie heeft na de verschijning van de Richtlijn een Explanatory Note Competitive Dialogue Classic Directive 1 het licht doen zien. In par. 3.2 wordt inzake de dialoog enige toelichting gegeven. Om te beginnen wordt onderlijnd dat over alle onderwerpen gesproken mag worden: uitdrukkelijk ook over economische aspecten als prijzen, kosten, opbrengsten etc. Er wordt geen limitatieve opsomming gegeven van waarover gesproken mag worden. Voorts wordt beklemtoond dat de Richtlijn het gedrag tijdens de dialoog niet in detail regelt. Er wordt in art. 29 lid 3 een kader gegeven. Uitgangspunt van de dialoog zijn de needs and requirements (zie onder par. 3.1.) van de aanbestedende dienst zoals opgenomen in the contract notice and/or in a descriptive document. Tijdens de dialoog kan aan de betrokken deelnemers gevraagd worden de voorstellen, die zich voortdurend kunnen ontwikkelen, mogelijk in de vorm van completed/refined tenders vorm te geven. Tijdens de dialoog worden met andere woorden voorlopige aanbiedingen gedaan, althans aanbiedingen die nog niet als definitief worden gezien 2. In de literatuur wordt deze omschrijving zo begrepen dat onderhandelingen de facto mogelijk zijn. 3 De dialoog moet overigens wel met ten minste 3 personen gevoerd worden. Wat zijn de onderhandelingsmogelijkheden als blijkt dat er een offerte komt, die voor de aanbestedende dienst niet acceptabel zal zijn Wanneer bij een openbare of niet openbare procedure de winnende aanbieding onaanvaardbaar hoog is, ligt het voor de hand om te willen onderhandelen. Zo wordt voorkomen dat gunning mislukt. Aangenomen wordt dat dat niet in strijd met gelijkheidsbeginsel is, als de winnaar het wil. Want de concurrentie heeft al plaatsgevonden. Toch is de regelgeving niet zo makkelijk. Niet zelden zal het voor de aanbesteder niet goed mogelijk zijn tot een definitieve beoordeling van de ingediende offertes te komen, zonder één of meer inschrijvers in de gelegenheid te hebben gesteld om hun aanbieding nader toe te lichten, of zelfs om deze aan te vullen. Een dergelijke handelwijze is 1 CC/2005/04 d.d. 5 oktober 2005. 2 M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 2006, p. 282. 3 J.F. van Nouhuys en G.W. van der Bend, De concurrentiegerichte dialoog of: onderhandelingen die zo nodig dialoog moeten heten, BR 2005, p. 433; A.G.J. van Wassenaer, Niet nog meer regelgeving bij PPS graag, TvA 2005, p. 102, die daarbij verwijst naar verschillende buitenlandse commentaren waar eveneens wordt verondersteld dat de concurrentiegerichte dialoog onderhandelingen toestaat. Dat uiteindelijk 3 aanbieders moeten overblijven, zoals de Explanatory Note stelt, roept wel kritische kanttekening op bij de schrijvers. 5 6

in beginsel toegestaan, blijkens de gemeenschappelijke verklaring van de Raad en de Commissie ad artikel 7 lid 4 Richtlijn Werken, die als volgt luidt: Mag de aanbesteder nog nader onderhandelen met de inschrijver die op basis van de gunningscriteria voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, alvorens de opdracht formeel te gunnen? "De Raad en de Commissie verklaren dat, bij openbare en niet-openbare procedures, onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, uitgesloten zijn; wel mogen er besprekingen met gegadigden of inschrijvers plaatsvinden, maar alleen met het oog op een ver-duidelijking of aanvulling van de inhoud van de offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroor-zaakt." In het ARW 2004 was nog de volgende bepaling inzake het onderhandelen met de winnende inschrijver opgenomen: 3.34 Verduidelijking van de aanbieding Een inschrijver kan zijn aanbieding na het tijdstip van de aanbesteding niet wijzigen of aanvullen, tenzij het de inschrijver betreft aan wie de aanbesteder overweegt het werk overeenkomstig artikel 3.36.5 op te dragen en de aanbesteder aan deze inschrijver een verzoek tot wijziging of aanvulling heeft gedaan. Aan een zodanig verzoek kan door de inschrijver geen aanspraak op de opdracht worden ontleend. In het ARW 2005 staat daarentegen: 3.28 Verduidelijking van de inschrijving 3.28.1 Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving, alsmede van de eisen van de aanbesteder, voorzover dit geen discriminatie veroorzaakt. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, zijn uitgesloten. De minister zei mbt het Rijksmuseum dat onderhandelingen met de BAM gezien het grote verschil zinloos waren en dat daarom besloten is tot heraanbesteding. Had met de BAM onderhandeld mogen worden onder vigeur van het ARW 2005? Uit art. 3.28.1 ARW 2005 volgt geen absoluut verbod. Er staat immers: onderhandelen is uitgesloten wanneer dat gaat over fundamentele punten en de wijziging daarvan de mededinging kan vervalsen. De vraag is voorts natuurlijk of met BAM uberhaupt in zee gegaan mocht worden, want er hadden volgens de Europese regels minimaal 5 inschrijvers moeten zijn en in elk geval zoveel dat er concurrentie is. In casu was er maar een inschrijver. De gemeenschappelijke verklaring van de Raad en de Commissie lijkt zulks uit te sluiten; de verklaring verwijst immers expliciet naar prijsonderhandelingen. Bedacht moet echter worden dat, wanneer eenmaal op basis van de toepasselijke gunningscriteria is vastgesteld welke inschrijver voor gunning in aanmerking komt, de concurrentie tussen de inschrijvers is uitgespeeld. Van vervalsing van de concurrentie, resp. van discriminatie van inschrijvers in geval van onderhandelingen met de "winnende" inschrijver kan ook geen sprake meer zijn. Tegen die achtergrond vindt de literatuur dat er geen reden is de aanbesteder categorisch te verbieden in overleg met de "winnende" inschrijver wijzigingen in de specificaties van de opdracht door te voeren. Het tegenovergestelde standpunt zou ook van weinig realiteitszin getuigen, aldus de literatuur. De onderhandelingsruimte voor de aanbesteder moet echter zeer beperkt worden geacht. De aanbesteder heeft in het bijzonder geen onderhandelingsrecht. De inschrijver die op basis van de gunningscriteria voor gunning van de opdracht in aanmerking komt is niet verplicht aan het voeren van onderhandelingen mee te werken. Vindt de aanbesteder de "winnende" inschrijver wel bereid om met hem in overleg te treden over aanpassing, dan mag dat overleg niet leiden tot zodanig wezenlijke aan-passingen van de inhoud van de opdracht, dat de gegunde opdracht op voor de on-derlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht, resp. met de omschrijving daarvan in de gepubliceerde aankondiging. Een ruimhartiger opvatting zou zich niet verdragen met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. Indien de aanbesteder in ver-gaande mate de inhoud van de opdracht wijzigt, zal hij de opdracht opnieuw moeten aanbesteden, teneinde geïnteresseerden op voet van gelijkheid in staat te stellen naar de opdracht te dingen. In de praktijk blijken aanbestedende diensten meer dan eens te trachten met de "winnende" inschrijver onderhandelingen te voeren over de prijs zonder dat daarmee wijzigingen in de specificaties corresponderen alvorens definitief de opdracht te gunnen. Een dergelijk handelen is strijdig met de basisuitgangspunten van de openbare en niet-openbare procedure. De opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze zijn ontvangen. Daarmee kan voor onderhandelingen die er uitsluitend op zijn gericht de prijs te verlagen geen rechtvaardiging worden gevonden. Het wezenlijke verschil met het hiervoor besproken overleg is dat in dit geval de specificaties van de opdracht ongewijzigd blijven. Wanneer de wens, noch de noodzaak bestaat de specificaties van de opdracht te wijzigen, dient de aanbesteder de opdracht zonder meer te gunnen op basis van de "winnende" aanbieding zoals deze is ontvangen. Doet de aanbesteder dat niet, dan staan de "winnende" inschrijver diverse rechtsmaatregelen tot zijn beschikking. Uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare aanbiedingen 7 8

Indien de aanbesteder uitsluitend inschrijvingen heeft ontvangen die als "onregelma-tig" of "onaanvaardbaar" moeten worden gekwalificeerd in de zin van artikel 30 lid 1 sub a) Algemene Richtlijn, kan hij in tweede aanleg een onderhandelingsprocedure starten binnen de randvoorwaarden die in de desbetreffende uitzonderingsbepalingen te dien aanzien zijn gesteld. Literatuur is ook kritisch over het Consultatiedocument Aanbestedingswet. Ontbreken geschikte aanbiedingen In dergelijke gevallen kan de aanbesteder in tweede aanleg een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking volgen, op voorwaarde dat hij de oorspronkelijke voorwaarden voor de inschrijving niet wezenlijk wijzigt. Wat brengt de nieuwe aanbestedingspunt? De wet bestaat uit 28 artikelen en deze betreffen voor een groot deel definities. Er is meer niet dan wel geregeld, zegt Van der Meent. De wet heeft maar een zeer beperkte materiele lading, en geeft in zeer beperkte mate uitvoering aan de communautaire aanbestedingsregels. Dat wet is een raamwet en daarom is er ook geen geheel nieuwe systematie. Hij zal uitgroeien tot een grote patchwork deken. Er zijn 7 kapstokken voor algemene maatregelen van bestuur en 11 voor ministeriele regelingen. Twee amvbs kennen we al: BAO en BASS. Het zal flink zoeken worden naar de eigen jas en das in de woorden van van der meent. Er zullen regels in de vorm van AMVB gesteld worden voor: In diverse situaties te hanteren welke mate van openheid Over hoe concessiehouders en subsidie ontvangers die geen aanbestedende diensten zijn hun opdrachten voor concurrentie moeten openstellen Voor de uitvoering van communautaire en internationale aanbestedingsregels Met daarin opgenomen bepaalde categorieen aanbestedende diensten die verplicht zijn om een integriteitsverklaring te vragen Hoe deze uit te werken Uitzondering op deze laatste onderwerpen Regels in de vorm van ministeriele regeling: Diverse werkzaamheden in de bouwnijverheid De A en B diensten Model integriteitsverklaring aanbesteden wordt zo vastgesteld Beperkingen aan de vrijheid inzake technische eisen, selectie- en gunningscriteria en voorwaarden Literatuur is zeer kritisch. 9 10