Reactie op Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer?

Arbeidsovereenkomstenrecht Reactie op Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? mr. M.M. Kroon en mr. A.E.A. Smit-Giesen In TAP nr. 3 hebben mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets het artikel Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? geschreven. De auteurs willen twee vragen beantwoorden. 1. eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer? 2. Is de pensioengerechtigde leeftijd een rechtsgeldige reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst? Zij behandelen hiermee een complexe materie, waarover specialisten als Lutjens en Vas Nunes al fors van mening verschillen. 1 Wij hebben in onze praktijk meer dan eens te maken met de problematiek die ontstaat bij het doorwerken na 65 jaar en wij lazen het artikel dan ook met interesse. In onze bijdrage willen wij voornoemd artikel echter toch van drie kanttekeningen voorzien. 1. De auteurs geven aan een deel van de discussie buiten beschouwing te laten. 2 Het is ons niet geheel duidelijk welk deel zij uitsluiten. Bedoelen de auteurs (a) alle arbeidsovereenkomsten met leeftijd- en pensioenbedingen buiten beschouwing te laten, of bedoelen zij (b) de juridische aspecten van het onderscheid (tussen arbeidsovereenkomsten met en zonder leeftijd- en pensioenbedingen) buiten de reikwijdte van dit artikel te houden? a. Indien de auteurs situatie (a) voor ogen hebben, geldt dat vervolgens de vraag voor de hand ligt of een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarin geen einde van rechtswege is overeengekomen wel van rechtswege kan eindigen. Deze vraag wordt door de auteurs niet gesteld en niet beantwoord 3. Zij nemen simpelweg als uitgangspunt dat een einde van rechtswege volgt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Tevens valt ons op dat 1 vergelijk mr. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, 19, p. 1165 e.v. en prof. dr. E. Lutjens, Arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij 65 jaar, NJB 2008, 29, p. 1786 e.v. en mr. M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, diss. VU 2009, BJu. 2 mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets, Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer?, TAP 2009, nr. 3, p. 100. 3 voor een recente uiteenzetting van deze vraag, zie mr. M.A. van Haelst, BBA 1945: Buitengewoon bruikbaar voor arbeidsverhoudingen met AOW-ers, ArbeidsRecht 2009, aflevering 5. de argumenten die de auteurs aanvoeren om te komen tot een antwoord op de eerste vraag voornamelijk ontleend zijn aan artikelen die juist wel arbeidsovereenkomsten met leeftijd- en pensioenbedingen behandelen. Saillant detail hierbij is dat volgens Vas Nunes zelfs arbeidsovereenkomsten mét pensioenbeding niet van rechtswege eindigen. 4 Wanneer er niets geregeld is, zal dat volgens hem dus zeker niet het geval zijn, zo verwachten wij. Met de argumenten ontleend aan deze artikelen geven zij dan ook geen antwoord op de vraag of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer er geen sprake is van leeftijd- of pensioenbedingen. b. Wanneer Birkhoff en Koevoets hebben bedoeld om de inhoudelijke discussie over het onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten met en zonder leeftijd- en pensioenbedingen buiten beschouwing te laten, dan komt men eigenlijk niet meer aan de eerste door hen opgeworpen vraag toe. De inhoud van deze discussie raakt namelijk de kern van deze vraag. Slaan we die discussie over dan kan eigenlijk geen volledig en gemotiveerd antwoord meer worden gegeven op die vraag. 2. De auteurs proberen de vraag of er sprake is van einde van rechtswege wel te beantwoorden, maar gebruiken daarvoor argumenten die aantonen dat het mogelijk is de overeenkomst rechtsgeldig op te zeggen wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Dit zijn dan ook de antwoorden op de tweede door hen geformuleerde vraag. Een vraag waar de auteurs onzes inziens evenwel niet eens aan toekomen, omdat vraag 2 pas relevant wordt bij een ontkennend antwoord op vraag 1. 4 mr. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, 19, p. 1165 e.v. 192 SDU uitgevers / nummer 5, JULI 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Reactie op Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? 3. De centrale stelling van Birkhoff en Koevoets is dat tot voor kort zekerheid bestond omtrent het van rechtswege eindigen van arbeidsovereenkomsten wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Zij zijn van mening dat aan deze zekerheid nu een einde lijkt te zijn gekomen door het wetsvoorstel Flexibilisering AOW en onder meer de discussie in de vakliteratuur van 2008. Deze stelling achten wij niet houdbaar, alleen al omdat reeds voor 2008 discussie over dit onderwerp bestond. 5 Wij hebben onze cliënten de afgelopen jaren dan ook voorzichtigheidshalve geadviseerd om er niet zonder meer van uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Conclusie Birkhoff en Koevoets concluderen dat de veranderende maatschappelijke opvatting over doorwerken na 65 jaar en het wetsvoorstel tot flexibilisering van de AOW-leeftijd, leidt tot onzekerheid omtrent de vraag of beëindiging van de overeenkomst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van rechtswege plaatsvindt. Wij zijn van mening en hebben in het voorgaande aangegeven dat de door hen gestelde tot voor kort aanwezige zekerheid al veel langer in twijfel getrokken kon worden. Sterker nog, de veranderende opvattingen en de mogelijke wetswijziging waarover de auteurs schrijven, lijken er inderdaad op te duiden dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt enkel door het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Daardoor is in feite meer zekerheid te geven over één ding, namelijk dat van een einde van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet meer kan worden uitgegaan. Wij delen overigens wel de mening van auteurs dat de wetgever op dit punt duidelijkheid dient te verschaffen. mw. mr. M.M. Kroon is advocaat-medewerkster bij Russell Advocaten te Amsterdam. mw. mr. A.E.A. Smit-Giesen is opleidingsmanager bij Russell Advocaten te Amsterdam. Naschrift van mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets bij reactie van mr. M.M. Kroon en mr. A.E.A. Smit-Giesen op het artikel Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? 6 Ad. 1 a. Auteurs hebben de verschillende wijzen van het opnemen van een bepaling in de arbeidsovereenkomst, over het eindigen van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, niet per verschillend geval willen bespreken. Ten eerste omdat dat de leesbaarheid van het artikel onnodig teniet zou doen. Bovenal (ten tweede) omdat het wat de auteurs in dit artikel betreft slechts gaat om de principiële vraag of er sprake is van een einde van rechtswege vanwege het enkele feit dat de werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Ad. 1 b. Dat aan de beantwoording van de als eerste in de inleiding van het artikel van auteurs gestelde vraag niet meer zou worden toegekomen, indien het onderscheid tussen wel of geen pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst buiten beschouwing wordt gelaten, is naar de mening van de auteurs onjuist. Het gaat in het artikel van auteurs immers om de principiële vraag of een arbeidsovereenkomst op grond van de huidige opvattingen in rechtspraak en literatuur van rechtswege eindigt, dan wel kan worden beëindigd, louter vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze vraag kan worden geabstraheerd van het antwoord op de vraag of in een individuele arbeidsovereenkomst een pensioenbeding is opgenomen. Ad. 2 Hier begrijpen auteurs Kroon en Smit-Giesen niet. Ad. 3. Centraal staat in het artikel van auteurs de twee in de inleiding van het artikel geponeerde vragen. Er wordt een inventarisatie gemaakt van de huidige opvattingen in rechtspraak en literatuur. Vanwege de recente wetsvoorstellen tot flexibilisering van de AOW-leeftijd, het wetsvoorstel tot verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar en de huidige maatschappelijke discussie over langer doorwerken, zijn de in de inleiding gestelde vragen juist nu actueel. De onzekerheid over het einde van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is als gevolg daarvan op dit moment reëler en minder theoretisch dan voorheen. Ad. Conclusie De conclusie van auteurs in het artikel Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? is dat er meer onzekerheid is over het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De conclusie van Kroon en Smit-Giesen is dat er meer zekerheid is gekomen over die onzekerheid. Op naar de Hoge Raad voor het verschil tussen beide conclusies? 5 vergelijk o.a. het overzichtsartikel van mr. S.J. de Jong, Werken na 65 jaar: de houdbaarheidsdatum voorbij, ArbeidsRecht 2006, aflevering 1. 6 Mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets zijn beiden als advocaat verbonden aan Kneppelhout & Korthals Advocaten te Rotterdam. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 5, JULI 2009 / SDU uitgevers 193

ARBEIDSovereenkomstenrecht Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? Mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets Het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd 1 staat de laatste jaren steeds meer in de belangstelling. Op 24 maart 2009 sloot het kabinet nog een principeakkoord met de sociale partners over verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar. Deze belangstelling voor het doorwerken na het 65ste levensjaar komt voort uit de sterk vergrijzende arbeidsmarkt. Als gevolg van die vergrijzing neemt de beroepsbevolking de komende decennia met bijna een miljoen personen af. Dit zou betekenen dat in 2040 een tekort aan 700.000 arbeidskrachten wordt verwacht (zie rapport commissie Bakker, p. 20-21). In dit kader stuurden minister Donner en staatssecretaris Aboutaleb op 28 mei 2008 een kabinetsnotitie over de positie van personen van 65 jaar en ouder op de arbeidsmarkt ( Men is zo oud als men zich voelt ) naar de Tweede Kamer. Dit heeft geresulteerd in een op 18 november 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel tot wijziging van de AOW. 2 Het wetsvoorstel geeft werknemers de mogelijkheid om hun AOW maximaal 5 jaar later in te laten gaan. Ten tijde van het schrijven van dit artikel, lag het wetsvoorstel nog bij de Tweede Kamer ter behandeling. Uit een publicatie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de belangrijkste maatregelen van het kabinet in 2009 op het terrein van SZW, blijkt echter dat het de bedoeling is dat flexibilisering van de AOW-leeftijd in 2009 wordt ingevoerd. 3 In de praktijk bestaat bij werkgevers nog wel eens onduidelijkheid over de arbeidsrechtelijke aspecten van de arbeidsrelatie met de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. 4 Vooropgesteld kan worden dat titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geen onderscheid maakt tussen werknemers jonger en ouder dan 65 jaar. Dit betekent dat de bepalingen over de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, over de opzegverboden en over de re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer 1 Alhoewel de pensioengerechtigde leeftijd niet altijd de 65-jarige leeftijd is, voert het in het kader van dit artikel te ver om het onderscheid tussen beide te maken. In het hiernavolgende wordt met pensioengerechtigde leeftijd dan ook aangeknoopt bij de huidige AOW-gerechtigde leeftijd, namelijk de leeftijd van 65 jaar. 2 Kamerstukken II, 2008-2009, 31774, nr. 1. 3 De auteurs van dit stuk zijn zich ervan bewust dat de gevolgen van de wereldwijde (krediet)crisis mogelijk tot andere resultaten, of verwachtingen zullen leiden. Gelet op de nog steeds onduidelijke effecten van de crisis, zal de crisis in dit artikel evenwel buiten beschouwing worden gelaten. 4 Zie ook de Kabinetsnotitie Men is zo oud als men zich voelt, p. 14. in ieder geval ook van toepassing zijn op de arbeidsrelatie met de 65-jarige werknemer. Twee vragen leiden in de praktijk echter nog wel eens tot onduidelijkheid. Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer? (1) Is de pensioengerechtigde leeftijd een rechtsgeldige reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst? (2) Deze vragen zijn namelijk niet zo gemakkelijk te beantwoorden. Dit artikel inventariseert de opvattingen in rechtspraak en literatuur over het antwoord op deze twee vragen. Aan de hand van deze inventarisatie wordt beoordeeld wat de heersende opvatting is die werkgevers en werknemers in de praktijk als uitgangspunt kunnen nemen. Geeft deze rechtsopvatting voldoende zekerheid over het antwoord op voornoemde vragen, of is behoefte aan meer wettelijke duidelijkheid? Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Strikt genomen kan onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin wel en de situatie waarin niet de pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daarnaast kan onderscheid worden gemaakt tussen het wel en niet opnemen van een expliciete bepaling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dit wordt ook wel een pensioenbeding genoemd. Aangezien het in het kader van dit artikel te ver voert om op deze onderscheidingen in te gaan, worden deze verder buiten beschouwing gelaten. 5 5 Daarvoor verwijzen wij onder meer naar het proefschrift van E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU Amsterdam), 1989. 100 SDU uitgevers / nummer 3, APRIL 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? Art. 7:667 lid 1 BW Algemeen wordt aangenomen dat de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op grond van art. 7:667 lid 1 BW moet worden beantwoord. In deze bepaling is vastgelegd dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. In de wet is geen bepaling te vinden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het einde van rechtswege bij overeenkomst bepaald zou een overeengekomen pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomst kunnen zijn. Het zou tot slot zelfs als gebruik kunnen worden beschouwd, dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt louter wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Kaderrichtlijn, Hof van Justitie EG, art. 7 WGBL, rechtspraak Hoge Raad, lagere rechtspraak en literatuur: einde van rechtswege Op grond van de zogenoemde Kaderrichtlijn (richtlijn 2000/78/EG) kunnen lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. De middelen om dat doel te bereiken dienen passend en noodzakelijk te zijn (art. 6 lid 1). Lidstaten hebben hierbij volgens het hof een ruime beoordelingsvrijheid. Het Hof van Justitie EG heeft in een uitspraak uit 2007 (Palacios) geoordeeld dat een Spaanse nationale regeling, die een pensioenbeding in een cao toelaat, onder voorwaarden niet in strijd is met de Kaderrichtlijn. 6 De doelstelling van de Spaanse regeling was bevordering van de werkgelegenheid. Aangezien de legitimiteit van een dergelijke doelstelling (onder meer) aansluit bij de doelstellingen die uitdrukkelijk in art. 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn worden genoemd, was deze doelstelling volgens het hof objectief en redelijk gerechtvaardigd. Het hof beantwoordde ook de vraag of het gehanteerde middel passend en noodzakelijk was bevestigend. Hierbij achtte het hof van belang dat in de regeling als voorwaarde werd gesteld dat de betrokken werknemer pensioengerechtigd was en ook voldeed aan de overige in de socialezekerheidswetgeving gestelde voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op een ouderdomspensioen. Bovendien kon door toepassing in een cao rekening worden gehouden met de globale situatie op de arbeidsmarkt en de kenmerken van de arbeidsplaatsen. In een meer recente uitspraak (5 maart 2009) heeft het Europese Hof geoordeeld dat art. 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn de lidstaten niet verplicht in hun implementatiemaatregelen een specifieke lijst op te nemen van verschillen in behandeling die 7 6 HvJ EG 16 oktober 2007, «JAR» 2007/288 (Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios). Zie hierover uitgebreid A.G. Veldman, Gedwongen pensioenontslag geoorloofd nationaal instrument van werkgelegenheidsbeleid?, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2008-1, p. 77-98. 7 HvJ EG 5 maart 2009, C-388/07. door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd. Bij het ontbreken van een dergelijke precisie is het volgens het hof echter wel van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen. Art. 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn biedt volgens het hof de mogelijkheid om van het discriminatieverbod af te wijken, zij het enkel voor maatregelen die worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen van sociaal beleid. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of de nationale regeling aan een dergelijk legitiem doel beantwoordt. Kortom, art. 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn biedt de lidstaten onder voorwaarden de mogelijkheid om in een nationale wettelijke regeling af te wijken van het discriminatieverbod wegens leeftijd. In Nederland is van deze mogelijkheid tot afwijking gebruikgemaakt in art. 7 lid 1 sub b WGBL. Op grond van deze bepaling geldt het discriminatieverbod wegens leeftijd niet voor ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In de memorie van toelichting is hierover onder meer gezegd dat ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd bewerkstelligt dat een objectief criterium kan worden gehanteerd, omdat niet behoeft te worden vastgesteld of de betreffende werknemer nog wel voldoet. Voor de grens van 65 jaar bestaat voorts een groot maatschappelijk draagvlak en deze leeftijdsgrens sluit aan bij de socialezekerheidswetgeving. 8 De Hoge Raad heeft in het arrest Codfried/ISS uit 1995 overwogen dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting. 9 Volgens de Hoge Raad geeft de leeftijdsgrens van 65 jaar een objectief criterium ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer. Bovendien leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft, dan wanneer dit stelsel zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om hun arbeidsplaats prijs te geven. Tot slot wees ons hoogste rechtscollege erop dat werknemers die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd. Ook indien de betrokken werknemer geen aanspraak kan maken op een bovenwettelijk pensioen, is het bereiken van de 65-jarige leeftijd volgens de Hoge Raad een gerechtvaardigde ontslaggrond. De Hoge Raad heeft dit standpunt min of meer bevestigd in het arrest Op t Land/ESS. 10 De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat ook thans geen aanleiding bestaat tot een minder terughou- 8 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 31 (MvT). Zie hierover ook P.C. Vas Nunes, Is de WGBL richtlijnconform? Kanttekeningen bij Rb. s-gravenhage 14 april 2008, TAR 2008, 108, TAP 2009/2. 9 HR 13 januari 1995, «JAR» 1995/35, r.o. 17 (alhoewel over de uitleg van dit arrest in dit kader inmiddels discussie bestaat, zie P.C. Vas Nunes, t.a.p., p. 1168 en E. Lutjens, t.a.p., p. 1787). 10 HR 1 november 2002, «JAR» 2002/279 (Op t Land/ESS). Zie voor die verdediging E. Lutjens, t.a.p., p. 1788, die ter verdediging ook naar het KLM-arrest verwijst (HR 8 oktober 2004, «JAR» 2004/258). TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 3, APRIL 2009 / SDU uitgevers 101

ARBEIDSovereenkomstenrecht dende beoordeling dan is aanvaard in het Codfried-arrest. Verder overweegt de Hoge Raad in dit arrest dat evenmin grond bestaat voor het oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onvrijwillig beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer zou bestaan. Ook in de lagere rechtspraak 11 en in de literatuur 12 leek lange tijd duidelijkheid te bestaan: de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Hierbij wordt regelmatig verwezen naar artikel 7 lid 1 sub b van de WGBL en de memorie van toelichting bij deze wet. Of toch niet...? Vas Nunes en twee kantonrechters Recentelijk gaan echter ook andere geluiden op. Vas Nunes schrijft in het NJB van 9 mei 2008 (...) waar zelfs een expliciet pensioenbeding niet het einde van een arbeidsovereenkomst teweeg brengt (...) is dit a fortiori het geval zonder zo n beding. 13 Vas Nunes wijst ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer op art. 7:667 lid 6 BW: voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opzegging nodig. Wat betreft het Codfriedarrest stelt Vas Nunes dat deze zaak een proeftijdontslag betrof en dat eerder geciteerde overweging van de Hoge Raad slechts een terloopse en ongemotiveerde overweging was. Lutjens bestrijdt deze mening van Vas Nunes in het NJB van 29 augustus 2008. Hij stelt onder verwijzing naar het Codfried-arrest dat de geldigheid van het pensioenontslag in de rechtspraak is aanvaard. 14 Lutjens onderbouwt zijn standpunt onder meer met het argument dat ook de lagere rechtspraak op de Codfried-lijn zit. Hij wijst erop dat er slechts één afwijkende uitspraak is, namelijk die van de Kantonrechter Utrecht van 22 februari 2005. Lutjens stelt dat hij deze uitspraak onbegrijpelijk vindt en dat deze uitspraak ook zeker niet representatief is voor de lagere rechtspraak. Op 8 juli 2008 oordeelde de Kantonrechter Amsterdam echter (vermoedelijk was deze uitspraak op het moment dat Lutjens zijn bijdrage schreef nog niet gepubliceerd) dat een arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt op grond van een in de cao opgenomen pensioenbeding. 15 De kantonrechter overweegt hiertoe onder meer dat een arbeidsovereenkomst of voor bepaalde tijd geldt, in 11 Hof Amsterdam 26 mei 2005, «JAR» 2005/132; Ktr. Utrecht 24 april 2008, «JAR» 2008/158; Ktr. Utrecht 30 september 2005, «JAR» 2005/261. 12 Zie wat betreft de literatuur in ieder geval E. Lutjens, Arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij 65 jaar, NJB 2008-29, p. 1786-1790 en de verwijzingen van P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, Nederlands Juristenblad 2008-19, p. 1166. Alhoewel enkele auteurs menen dat dit slechts geldt indien in de arbeidsovereenkomst in ieder geval een pensioenleeftijd is overeengekomen (zie E. Lutjens t.a.p., p. 1788). 13 P.C. Vas Nunes, t.a.p., p. 1166 en ook van hem Grijs werkt door, Arbeid Integraal 2008/1, p. 55-71. Vas Nunes begint zijn bijdrage wel met de opmerking dat deze is bedoeld om debat uit te lokken, dus wellicht dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend. 14 Lutjens verstaat onder pensioenontslag overigens ook het einde van rechtswege bij en wegens het pensioen van de werknemer (E. Lutjens, t.a.p., p. 1786). 15 Ktr. Amsterdam 8 juli 2008, «JAR» 2008/228. welk geval deze in beginsel van rechtswege eindigt, of voor onbepaalde tijd, in welk geval deze per definitie niet van rechtswege eindigt. Hij acht het in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht indien een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst zou kunnen eindigen omdat dit in de arbeidsovereenkomst of in de cao zo is vastgelegd. Bovendien kan de betreffende bepaling in de arbeidsovereenkomst of de cao volgens de kantonrechter ook niet als een geldige ontbindende voorwaarde worden gezien. Verder kan in het kader van andere geluiden worden gewezen op een artikel van Vas Nunes in TAP nummer 2 van dit jaar. 16 In deze bijdrage stelt Vas Nunes ter discussie of art. 7 lid 1 sub b WGBL wel in overeenstemming is met art. 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn. Hij vergelijkt daartoe de in de memorie van toelichting bij art. 7 lid 1 sub b WGBL gegeven argumenten ter rechtvaardiging voor het pensioenontslag met de criteria behorend bij artikel 6 lid 1 van de Richtlijn. De vraag of de argumenten uit de memorie van toelichting bij artikel 7 lid 1 sub b WGBL voldoende rechtvaardiging voor dit artikel opleveren, kan volgens hem in ieder geval niet met een enkele verwijzing naar het arrest Palacios bevestigend worden beantwoord. Met deze andere geluiden lijkt een einde te zijn gekomen aan de zekerheid dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het wetsvoorstel tot flexibilisering van de AOW-leeftijd Verder lijkt de opvatting dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op losse schroeven te komen staan door het wetsvoorstel tot invoering van de flexibele AOWleeftijd. De wetgever geeft de werknemer hiermee immers indirect een recht op doorwerken na het 65ste levensjaar. Is de opvatting dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd hiermee niet in strijd? Het antwoord is naar onze mening bevestigend, indien de pensioengerechtigde leeftijd wordt gelijkgesteld met de 65-jarige leeftijd. Dan zou immers in strijd met het recht op langer doorwerken de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 65-jarige leeftijd eindigen. Dat volgens de rechtsopvatting de arbeidsovereenkomst op 65-jarige leeftijd van rechtswege eindigt, is echter wel het standpunt van de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde Codfried-arrest. Dat zou betekenen dat de opvatting van de Hoge Raad niet meer in lijn zou zijn met de wet. Het antwoord op voornoemde vraag is naar onze mening ontkennend, indien de pensioengerechtigde leeftijd niet meer wordt gelijkgesteld met het 65ste levensjaar, maar met de leeftijd waarop de werknemer daadwerkelijk met pensioen gaat. Misschien is de stelling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet meer in overeenstemming met de gel- 16 P.C. Vas Nunes, Is de WGBL richtlijnconform? Kanttekeningen bij Rb. s-gravenhage 14 april 2008, TAR 2008, 108, TAP 2009/2. 102 SDU uitgevers / nummer 3, APRIL 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer? dende rechtsopvatting? Is het maatschappelijk draagvlak aan het verschuiven van een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, naar een pensioengerechtigde leeftijd tussen de 65 en 70 jaar? 17 De kabinetsnotitie Grijs werkt door, welke notitie aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt, beoogt in ieder geval een cultuuromslag waardoor 65 jaar niet meer als het vaste eindpunt van het werkzame leven wordt gezien. 18 Onduidelijkheid leidt tot onzekerheid Wat van al het voorgaande ook zij, de meningen in literatuur en lagere rechtspraak over het einde van rechtswege bij de pensioengerechtigde leeftijd beginnen uiteen te lopen. Het wetsvoorstel tot flexibilisering van de AOW-leeftijd lijkt de opvatting dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd verder op losse schroeven te zetten. Kortom, 100% zekerheid over het einde van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde, althans 65-jarige leeftijd, door de werknemer bestaat in de praktijk niet (meer). Kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Gelet op al het voorgaande, is de vraag of de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer een rechtsgeldige reden voor opzegging, of ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, nog dringender geworden. Deze vraag is niet alleen van belang voor de werkgever die de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer niet wil voortzetten, maar ook voor de werkgever die dat wel wil. De werkgever die de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer niet wil voortzetten, kan bij de rechter een verklaring voor recht vragen dat het dienstverband van rechtswege eindigt. Uit het bovenstaande blijkt dat het onzeker is of de rechter deze verklaring zal afgeven. De vraag rijst dan ook of de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer een rechtsgeldige reden voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst is. Dezelfde vraag is aan de orde indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer wel wil voortzetten, maar voor bepaalde tijd. Het komt voor dat een werkgever een pensioengerechtigde, maar ook ervaren en betrouwbare werknemer nog wel een paar jaar in dienst wil houden op basis van een contract voor bepaalde tijd, met de zekerheid dat die tweede arbeidsovereenkomst na die bepaalde tijd (alsnog) van rechtswege eindigt. Obstakel is de in art. 7:667 lid 4 BW neergelegde Ragetlieregel. Deze regel houdt immers in dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet door ontbinding of opzegging is geëindigd (maar bijvoorbeeld van rechtswege of met wederzijds goedvinden), niet van rechtswege eindigt. Volgens de letter van de wet eindigt de tweede arbeidsovereenkomst, die voor bepaalde tijd wordt aangegaan na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, dus niet van rechtswege. 19 Mogelijke oplossing zou dan zijn om de eerste arbeidsovereenkomst op te zeggen of te laten ontbinden wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het is niet de meest eenvoudige oplossing, maar door opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt de arbeidsovereenkomst en bestaat de zekerheid dat de eventueel daarna te sluiten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. In de rechtspraak wordt het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer inderdaad als een rechtsgeldige reden voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst beschouwd. 20 Bovendien wordt ontslag op deze grond niet als verboden leeftijdsdiscriminatie gezien (art. 7 lid 1 sub b WGBL). Ook volgens de beleidsregels van het UWV WERKbedrijf is het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog een rechtsgeldige reden voor ontslag. Ook in de literatuur is de opvatting dat de 65-jarige leeftijd een reden voor ontslag is. Vas Nunes denkt ook hier echter anders over. Verder is het de vraag in hoeverre een ontslag wegens en bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd nog in lijn is met de mogelijk veranderende rechtsopvatting over de 65-jarige leeftijd als het eindpunt van het werkzame leven, zoals deze in het wetsvoorstel tot flexibilisering van de AOW-leeftijd tot uitdrukking komt. Is het wachten op de eerste kantonrechter die een ontbindingsverzoek van een werkgever wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd afwijst? 17 Verwezen kan worden naar de Kantonrechter Enschede d.d. 19 april 2007 en het commentaar hierop van O. van der Kind in Sociaal Recht 2007-6, p. 221-224. Beiden wijzen er dan al op dat het maatschappelijk denken in Nederland over de pensioenleeftijd in de nabije toekomst anders zal zijn. De Kantonrechter Enschede overwoog dat het denken over de gebruikelijke pensioenleeftijden zou gaan veranderen. De kantonrechter wees daarbij onder meer op de gefaseerde invoering van de flexibele pensionering na de 65-jarige leeftijd. De Kantonrechter Enschede oordeelde in het kort geding dat aan de bodemprocedure bij de Kantonrechter Amsterdam d.d. 8 juli 2008 vooraf ging. De Kantonrechter Enschede was overigens van mening dat de arbeidsovereenkomst wel van rechtswege was geëindigd («JAR» 2007/117). Van der Kind sluit zijn commentaar af met de opmerking dat bijna alle relevante ontwikkelingen in het arbeidsrecht erop wijzen dat in de nabije toekomst de situatie ten opzichte van de Hoge Raad-arresten Codfried en Op t Land zal wijzigen. 18 Kamerstukken II 2009/09, 31 774, nr. 3, p. 1. 19 Overigens oordeelde het Hof Amsterdam op 26 mei 2005 dat een einde van rechtswege wegens het met pensioen gaan van de werknemer in die kwestie voor de toepassing van art. 7:667 lid 4 BW zozeer op één lijn kon worden gesteld met rechtsgeldige opzegging en ontbinding door de kantonrechter dat voor de beëindiging van de (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen voorafgaande opzegging nodig was (Hof Amsterdam 26 mei 2005, «JAR» 2005/132). 20 Zie de arresten van de Hoge Raad Codfried en In t Land en bijvoorbeeld Ktr. Lelystad 20 februari 2008, «JAR» 2008/120; Ktr. Utrecht 30 september 2005, «JAR» 2005/261. Verder kan worden verwezen naar de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van 16 oktober 2007, «JAR» 2007/288 (Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios) en meer recentelijk 5 maart 2009, zaaknummer C-388/07. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 3, APRIL 2009 / SDU uitgevers 103

ARBEIDSovereenkomstenrecht Conclusie Het is de vraag hoe lang nog met zekerheid kan worden gesteld dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in overeenstemming is met de heersende rechtsopvatting. Het wetsvoorstel flexibilisering van de AOW-leeftijd is gebaseerd op de idee dat 65 jaar niet meer het eindpunt van het werkzame leven betekent. Ook in literatuur en in jurisprudentie gaan andere geluiden op. Kortom, een heersende opvatting die duidelijkheid en zekerheid biedt aan werkgevers en werknemers in de praktijk, lijkt te verdwijnen. Meer duidelijkheid vanuit de wetgever over het antwoord op de in de inleiding als eerste genoemde vraag is geboden. Wellicht een bepaling waarin het bereiken van de pensioenleeftijd expliciet als rechtsgeldige ontbindende voorwaarde wordt erkend? Of in aanvulling op art. 7:674 BW (de dood van de werknemer) een bepaling op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer? Wat betreft de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen, of te laten ontbinden bij en wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, bestaat nog redelijke zekerheid. Zo erkent het UWV WERKbedrijf de 65-jarige leeftijd in zijn beleidsregels nog steeds als rechtsgeldige ontslaggrond. Gelet op de mogelijke verschuiving van het maatschappelijk draagvlak naar een hogere pensioenleeftijd, zou dit in de toekomst wel kunnen veranderen. Een directe noodzaak om wettelijk meer duidelijkheid te geven over het antwoord op de tweede in de inleiding genoemde vraag, is er naar onze mening op dit moment nog niet. Mr. A. Birkhoff is als advocaat verbonden aan Kneppelhout & Korthals Advocaten te Rotterdam. Mr. dr. M.M. Koevoets is als advocaat verbonden aan Kneppelhout & Korthals Advocaten te Rotterdam. 104 SDU uitgevers / nummer 3, APRIL 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK