Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van niet- toepasselijkheid van artikel 34 van de Mededingingswet Nummer 6968 / 22 Betreft zaak: 6968/ Pluryn - Hoenderloo Groep I. MELDING 1. Op 10 september 2010 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Hierin is medegedeeld dat Stichting Pluryn (hierna: Pluryn) en Stichting de Hoenderloo Groep (hierna: de Hoenderloo Groep) voornemens zijn te fuseren, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder a, van de Mededingingswet. 2. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant nr. 14459 van 16 september 2010. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende partijen. II. PARTIJEN 3. Pluryn is een stichting naar Nederlands recht. Pluryn verleent diensten op het gebied van wonen, werken, leren en vrije tijd voor mensen met een lichamelijke en/of verstandelijke handicap. 4. De Hoenderloo Groep is een stichting naar Nederlands recht. De Hoenderloo Groep biedt open en gesloten jeugdzorg in het kader van de Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz) aan. III. DE GEMELDE OPERATIE 5. De gemelde operatie betreft het voornemen van Pluryn en de Hoenderloo Groep om een fusie tot stand te brengen. Dit wordt gerealiseerd door het oprichten van een holdingstichting die tot doel zal hebben het besturen van de dochterstichtingen Pluryn en de Hoenderloo Groep. De hierover tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een Intentieverklaring d.d. 31 augustus 2010. 1 Openbare versie
IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT Opvatting van partijen 6. Partijen zijn van mening dat het concentratietoezicht niet op de onderhavige transactie van toepassing is. Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd. 7. De activiteiten van partijen op het gebied van speciaal onderwijs en de activiteiten van de Hoenderloo Groep op het gebied van jeugdzorg zijn volgens partijen geen economische activiteiten. Op grond van artikel 1 sub f Mw jo. artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn entiteiten die economische activiteiten verrichten ondernemingen in de zin van de Mw. Slechts de omzet die behaald wordt met een ondernemingsactiviteit telt mee bij het bepalen of de omzetdrempel voor toepasselijkheid van het concentratietoezicht wordt gehaald (artikel 29 Mw). Wanneer de activiteiten van de Hoenderloo Groep op het gebied van jeugdzorg en op het gebied van speciaal onderwijs niet worden meegeteld haalt de Hoenderloo Groep de omzetdrempel niet. 8. Ter onderbouwing van hun stelling dat jeugdzorg geen economische activiteit is voeren partijen - kort samengevat - aan dat de keuzevrijheid van de cliënt zeer beperkt is en dat bij gesloten jeugdzorg of open jeugdzorg op gedwongen basis keuzevrijheid ontbreekt, dat er geen concurrentie op prijs tussen de aanbieders van jeugdzorg bestaat, dat de aanbieders van jeugdzorg een leveringsverplichting hebben ten opzichte van de cliënt, dat de toetreding gereguleerd is en dat de aanbieder van jeugdzorg een beperkte invloed heeft op de samenstelling van zijn zorgaanbod. 9. Ter onderbouwing van hun stelling dat speciaal onderwijs geen economische activiteit is voeren partijen - kort samengevat - aan dat de NMa op 30 november 2007 in een informele zienswijze heeft geoordeeld dat speciaal onderwijs geen economische activiteit is. Het toetsingskader zou naar het oordeel van partijen sindsdien niet gewijzigd zijn. Beoordeling Inleiding 10. In de Mw wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip in het Europese mededingingsrecht. Artikel 1, onder f, van de Mw bepaalt dat voor de toepassing van de wet onder een onderneming moet worden verstaan een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU. 11. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft geoordeeld dat het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit 2 Openbare versie
uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 1 Een economische activiteit is volgens het Hof van Justitie iedere activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. Het verrichten van diensten tegen betaling wordt door het Hof van Justitie in beginsel als een economische activiteit gezien. 12. Het Hof van Justitie hanteert aldus een functioneel ondernemingsbegrip. Er is sprake van een onderneming voor zover economische activiteiten worden verricht. Uit de Europese rechtspraak volgt dat het mogelijk is, dat partijen voor een deel van hun activiteiten niet als onderneming moeten worden beschouwd en voor een ander deel wel. 13. Anderzijds heeft het Hof van Justitie gesteld dat bepaalde werkzaamheden wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen neerkomen op de uitoefening van typische overheidstaken of overheidsprerogatieven, zodat zij geen economisch karakter hebben dat de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU zou kunnen rechtvaardigen. 2 14. Uit de Memorie van Toelichting 3 bij de Mw blijkt dat om te bepalen of er sprake is van een onderneming het vooral van belang is in welke mate de activiteiten met commerciële speelruimte kunnen worden uitgeoefend. 4 15. Bij de beantwoording van de vraag of de Hoenderloo Groep wat betreft zijn activiteiten op het gebied van jeugdzorg kan worden aangemerkt als onderneming zal onderscheid worden gemaakt naar de activiteiten op het gebied van gesloten jeugdzorg en op het gebied van open jeugdzorg. Of open jeugdzorg een economische activiteit is kan in het onderhavige geval in het midden blijven, aangezien dit voor de uiteindelijke conclusie niet relevant is (zie punt 26). Tevens kan in het midden blijven of speciaal onderwijs een economische activiteit is (zie punt 26). 1 Relevante uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zijn onder andere: zaak C-41/90 ( Höfner ), gevoegde zaken C-180-184/98 ( Pavlov ), zaak C-362/92 ( Eurocontrol ), zaak C343/95 ( Diego Calì ), gevoegde zaken 159-160/91 ( Poucet & Pistre ), zaak C-244/94 ( FFSA ), zaak C-67/96 ( Albany ), gevoegde zaken C-115-117/97 ( Brentjens ), zaak C-219/ 97 ( Drijvende bokken ), gevoegde zaken C-264 e.a. ( AOK ), zaak C-475/ 99 ( Glöckner ), zaak C- 218/00 ( Cisal ). 2 HvJEG 19 januari 1994 in zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft MBH vs. Eurocontrol, Jurispr. 1994, blz. I-43, r.o. 30 en HvJEG 18 maart 1997 in zaak C-343/ 95, Diego Calì & Figli Srl vs. Servizi ecologici porto di Genova SpA, Jurispr. 1997, blz. I- 1547, r.o. 23. 3 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. 4 HvJEG 19 januari 1994 in zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft MBH vs. Eurocontrol, Jurispr. 1994, blz. I-55. 3 Openbare versie
Gesloten jeugdzorg 16. Gesloten jeugdzorg kan slechts aan de orde zijn na een machtiging van de kinderrechter. Na een indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg kan de kinderrechter op grond van artikel 29b Wjz een machtiging verlenen om een jeugdige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven, ongeacht of de jeugdige daarmee instemt. Eén van de voorwaarden voor opname in een gesloten instelling is dat voorkomen moet worden dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft onttrekt of daaraan door anderen wordt onttrokken. Indien er naar het oordeel van de kinderrechter onverwijlde spoed is vereist, kan de kinderrechter een voorlopige machtiging voor opname van de jeugdige verlenen zonder dat aan alle voorwaarden is voldaan (artikel 29c Wjz). Een machtiging van de kinderrechter kan slechts ten uitvoer worden gelegd in een door de Minister van VWS en Justitie daartoe aangewezen accommodatie. Accommodaties zullen alleen als zodanig worden aangewezen, indien zij beschikken over de voorzieningen die nodig zijn om de veiligheid binnen de accommodatie en de maatschappelijke veiligheid daarbuiten te waarborgen en de opvoedkundige doeleinden van de zorg te realiseren (artikel 29l Wjz). De kinderrechter bepaalt in zijn uitspraak niet welke instelling de gesloten jeugdzorg gaat leveren. Zodra een rechter een machtiging heeft afgegeven, meldt bureau jeugdzorg de jeugdige aan bij het regionale plaatsingscoördinatie punt. Bureau jeugdzorg kan daarbij een voorkeur voor een bepaalde instelling uitspreken. Het regionale plaatsingscoördinatiepunt probeert rekening te houden met deze voorkeur, maar neemt uiteindelijk de beslissing waar een jeugdige geplaatst zal worden. Daarnaast is er een centrale plaatsingscoördinatie die met name verantwoordelijk is voor de buitenregionale plaatsingen. Een zorgaanbieder die een accommodatie in stand houdt stelt huisregels vast en per cliënt wordt een hulpverleningsplan gemaakt. Het hulpverleningsplan kan vrijheidsbeperkingen binnen de accommodatie, maatregelen betreffende vastpakken en vasthouden, hulpverleningsprogramma s, geneeskundige behandelingsmethoden en controlemaatregelen bevatten. De maatregelen voorzien in het hulpverleningsplan kunnen onder meer worden toegepast om te voorkomen dat de jeugdige zich onttrekt aan de noodzakelijke jeugdzorg en voor zover dit nodig is voor de veiligheid van de jeugdige zelf of van anderen. 17. De Raad constateert allereerst dat gesloten jeugdzorg een zeer vergaande ingreep in de persoonlijke vrijheid inhoudt, een fundamenteel recht zoals onder meer gewaarborgd in artikel 5, eerste lid, sub e van het EVRM. De beslissing tot gesloten jeugdzorg is derhalve een bijzondere overheidsbevoegdheid die krachtens de Wjz is voorbehouden aan de rechter. 18. Uit het voorgaande blijkt eveneens dat de in het kader van gesloten jeugdzorg genomen maatregelen mede uit een oogpunt van veiligheid van zowel de jeugdige als zijn omgeving kunnen worden getroffen. Het waarborgen van de veiligheid moet als kerntaak van de overheid worden aangemerkt. 4 Openbare versie
19. Gelet op de functionele invulling van het ondernemingsbegrip door het Hof van Justitie dient de Raad evenwel nog na te gaan of wordt voorzien in de behoefte aan gesloten jeugdzorg op een wijze die niettemin binnen het toepassingsbereik van de Mw valt. Daarbij is van belang welke commerciële vrijheden aanbieders van gesloten jeugdzorg hebben. Het ontbreken van commerciële beleidsvrijheid heeft in de Europese jurisprudentie meerdere malen een plaats gekregen bij de invulling van het ondernemingsbegrip. In de volgende punten worden de elementen uit de regelgeving besproken die van belang zijn om de commerciële vrijheid te bepalen; tevens wordt daarbij ingegaan op de opvatting van partijen dat gesloten jeugdzorg geen economische activiteit is. 20. Partijen brengen naar voren dat de Hoenderloo Groep slechts zeer beperkt invloed heeft op de prijs van haar diensten. Dit is juist. Het Rijk financiert het aanbod van gesloten jeugdzorg. Er is een wettelijk subsidiestelsel. 5 De subsidie is gebaseerd op de subsidie van het voorafgaande jaar. De hoogte van de subsidie per plaats verschilt per instelling; hierbij wordt rekening gehouden met de voorzieningen en daarbij behorende kosten, waarover de betreffende instelling beschikt. De hoogte van de eventuele ouderbijdrage en de eigen bijdrage van de jeugdige liggen wettelijk vast. 21. Partijen brengen naar voren dat keuzevrijheid voor de cliënt ontbreekt. Dit is juist. Ten eerste kan de rechter een machtiging verlenen zonder dat de cliënt daarom heeft gevraagd of daarmee instemt. Ten tweede wijst het regionale plaatsingscoördinatiepunt vervolgens de instelling aan waar de jeugdige wordt geplaatst. Het plaatsingscoördinatiepunt bepaalt zijn keuze met name aan de hand van de voorkeur van bureau jeugdzorg voor een bepaalde instelling, de geschiktheid van een instelling, de ruimte voor opname die er bij de diverse instellingen bestaat en de vraag of plaatsing dichtbij of op afstand van de oorspronkelijke woonomgeving van de cliënt wenselijk is. De keuzemogelijkheden die de plaatsingscommissie uiteindelijk heeft uit plaatsen die aan de criteria voldoen zijn - gezien het beperkte aantal plaatsen op de diverse locaties - uiterst gering. In de instelling is de cliënt vervolgens onderworpen aan het door de instelling opgestelde hulpverleningsplan, dat de mogelijkheid van vrijheidsbeperkende maatregelen kan inhouden. 22. Tevens ontbreekt keuzevrijheid voor de aanbieder van gesloten jeugdzorg. Iedere aangewezen accommodatie moet in principe iedere cliënt, waarvoor een machtiging voor opname in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg is verleend, kunnen behandelen. De 5 Wijzigingswet instelling gesloten jeugdzorg, artikel VII, lid 7, Stb. 2007, nr. 578 en de tijdelijke subsidieregeling 2009-2010 verlengd voor 2011, Stscrt. 24-12-2009, nr. 20168. 5 Openbare versie
aanbieder heeft vervolgens een opnameplicht wanneer het regionale plaatsingscoördinatiepunt een cliënt toewijst. 6 23. De toetreding is gereguleerd. Gesloten jeugdzorg kan alleen worden geleverd binnen een accommodatie die daartoe als zodanig is aangewezen door de Ministers van VWS en Justitie. Een aanwijzing wordt alleen gegeven indien de instelling beschikt over de voorzieningen die nodig zijn om de veiligheid binnen de accommodatie en de maatschappelijke veiligheid daarbuiten te waarborgen en de opvoedkundige doeleinden van de zorg te realiseren (artikel 29l Wjz). Er zijn op dit moment voldoende aanbieders van gesloten jeugdzorg; het Ministerie van VWS heeft meegedeeld dat het om deze reden niet voor de hand ligt dat er nog een aanwijzing wordt afgegeven. Tussenconclusie gesloten jeugdzorg 24. Op basis van het gestelde in de punten 16 en 20 tot en met 23 is er voor de Hoenderloo Groep geen mogelijkheid om met enige vorm van marktgedrag, zoals beslissingen aangaande aanbod, prijs, kwaliteit en capaciteit de vraag naar gesloten jeugdzorg te beïnvloeden of op deze vraag in te spelen. 25. Het gehele kader van regelgeving in aanmerking genomen, is de Raad van oordeel dat de activiteiten van partijen in het kader van gesloten jeugdzorg in de zin van de Wjz onlosmakelijk verbonden zijn met de uitoefening van overheidsprerogatieven, terwijl de Wjz bij gesloten jeugdzorg geen commerciële speelruimte biedt. Conclusie 26. De Raad concludeert dat onder de huidige wet- en regelgeving de activiteiten van partijen op het gebied van gesloten jeugdzorg in het kader van de Wjz niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten. De Hoenderloo Groep kan alleen voor zover zij economische activiteiten verricht als onderneming worden beschouwd. Uit de door partijen verstrekte gegevens blijkt dat wanneer de activiteiten van de Hoenderloo Groep op het gebied van gesloten jeugdzorg buiten beschouwing blijven zij in 2009 een omzet behaalde van minder dan 30 000 000 Euro. 27. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder a van de Mededingingswet. De hierboven, onder punt 5, omschreven transactie leidt er toe dat twee van elkaar onafhankelijke ondernemingen fuseren. 6 Toewijzing zal als regel gebeuren op basis van en na overleg met de instelling, maar de instelling zal de cliënt ook op moeten nemen wanneer het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid. 6 Openbare versie
28. Betrokken ondernemingen zijn Pluryn en de Hoenderloo Groep, alleen voor zover zij economische activiteiten verrichten. 29. Op grond van het bovenstaande en de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens 7 blijkt dat de gemelde concentratie niet binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mw geregelde concentratietoezicht valt, aangezien de in artikel 29 Mw genoemde omzetdrempels niet worden overschreden. V. CONCLUSIE 30. Na onderzoek van deze melding is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie niet binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Datum: 22 oktober 2010 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. Drs. A.J.M. Kleijweg Plv. Directeur Mededinging Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam 7 Voor de zorgsector gelden vanaf 1 januari 2008 verlaagde omzetdrempels, besluit van 6 december 2007, houdende tijdelijke verruiming van het toepassingsbereik van het concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen, Staatsblad 2007, 518. Aangezien de Hoenderloo Groep niet actief is op het gebied van het verlenen van zorg op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, de Zorgverzekeringswet en de Wet Maatschappelijke Ondersteuning, gelden de drempels zoals genoemd in artikel 29 Mw. 7 Openbare versie
8 Openbare versie