De doelmatigheid van de verhaalpositie van de werknemer na faillissement.

De doelmatigheid van de verhaalpositie van de werknemer na faillissement. Naam: Hülya Aydin ANR: 217186 Faculteit: Rechtsgeleerdheid Datum: 28-01-2015 Begeleider: Mr. dr. J. van Drongelen Tweede Lezer: Mr. A.D.M. van Rijs Pagina 0

Voorwoord Aan al het mooie komt een eind, zo ook aan mijn studententijd aan de universiteit van Tilburg. Ter afronding van mijn Masteropleiding Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht heb ik mijn masterscriptie geschreven over de doelmatigheid van de verhaalpositie van de werknemer na faillissement. Hierbij wil ik mijn scriptiebegeleider de heer mr. dr. J. van Drongelen bedanken voor de goede begeleiding. Pagina 1

Inhoudsopgave 1 Inleiding... 4 1.1 Probleembeschrijving... 4 1.2 Onderzoeksvraag... 5 1.3 Theoretisch kader... 5 1.4 Subvragen... 5 1.5 Onderzoeksmethoden... 6 1.6 Maatschappelijke relevantie... 6 1.7 Wetenschappelijke relevantie... 6 2 Rechtspositie van de werknemers voor faillissement... 7 2.1 Inleiding... 7 2.2 Beëindiging arbeidsovereenkomst van rechtswege... 8 2.2.1 Uitzonderingen... 9 2.3 Beëindiging arbeidsovereenkomst door opzegging.... 9 2.3.1 Opzegtermijnen... 10 2.3.2 Opzegverboden... 11 2.3.3 Kennelijk onredelijk ontslag.... 12 2.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst.... 13 2.4.1 Ontslagvergoeding... 14 2.5 Conclusie... 15 3 Wet Werk en Zekerheid... 17 3.1 Inleiding... 17 3.2 Belangrijkste wijzigingen... 17 3.3 Wijzigingen aan het flexibele arbeid... 18 3.3.1 Hervorming van het ontslagrecht... 19 3.3.2 Wijzigingen van de WW... 20 3.4 Conclusie... 21 4 Het Faillissement... 23 4.1 Inleiding... 23 4.2 Insolventieprocedures... 23 4.2.1 Surseance van betaling... 23 4.2.2 Faillissement... 25 4.3 Conclusie... 26 5 Rechtspositie van de werknemers na faillissement... 27 5.1 Het belang van artikel 40 van het Faillissementswet... 27 5.2 De verhaalsrechten van de werknemer bij faillissement... 28 Pagina 2

5.2.1 Loonvorderingen van vóór en ná faillissementsdatum... 28 5.2.2 Loongarantieregeling... 28 5.2.3 Beëindigingsvergoedingen... 29 5.3 Conclusie... 30 6 Rechtspositie van de werknemers bij de doorstart van de onderneming... 31 6.1 Overgang van de onderneming... 31 6.2 Richtlijn Overgang van Onderneming... 31 6.3 Rechtspositie van de werknemer bij de doorstart na faillissement... 32 6.4 Misbruik van faillissementsrecht... 35 6.4.1 Rechtspraak... 37 6.5 Conclusie... 38 7 Conclusie en aanbevelingen... 41 8 Literatuurlijst... 43 Pagina 3

1 Inleiding 1.1 Probleembeschrijving De wetgever biedt de werknemer voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op veel vlakken bescherming jegens de werkgever. Allereerst valt hierbij te denken aan de bijzondere opzegverboden die opgenomen zijn in art. 7:670 BW. 1 Tevens kan de rechter, bij zowel collectieve als bij individuele ontslagen, een ontslagvergoeding toekennen aan de werknemer. 2 Bij faillissement gelden deze rechten van de werknemers niet en zijn andere rechten van toepassing. Over het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in geval van faillissement is in art. 40 lid 1 Faillissementswet het volgende bepaald; Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. Dat betekent dus dat de arbeidsovereenkomst bij faillissement zowel door de werknemer als door de curator binnen een termijn van 6 weken kan worden opgezegd. 3 Over de vorderingen van de werknemer op de gederfde en te derven inkomsten is het volgende geregeld. Op grond van art. 40 lid 2 Fw valt achterstallig loon in de boedel en is een preferente vordering als bedoeld in art. 3:288 sub e BW. Als de loonvordering wegens onvoldoende baten niet kan worden betaald, wordt deze loondoorbetalingsverplichting overgenomen door het UWV op grond van art. 61 jo. 64 WW, de zogenoemde loongarantieregeling. Onder loon wordt hierbij verstaan; het loon over dertien weken voorafgaand aan het faillissement en het vakantiegeld over maximaal een jaar voorafgaand aan de datum van het faillissement. 4 Een ontslagvergoeding en schadevergoeding voor gederfde en te derven inkomsten, vallen niet onder de loongarantieregeling van het UWV. Uit het voorafgaande kan worden geconcludeerd dat het verhaalsrecht op achterstallig loon voldoende gewaarborgd wordt middels de preferente vordering op de boedelschuld en de loongarantieregeling. Zoals hiervoor al besproken valt het ontslagvergoeding niet onder het boedelschuld en de loongarantieregeling. Het verhaalsrecht op ontslagvergoeding na faillissement kan de werknemer alleen geldend maken als er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag door de curator. Deze vergoeding valt in dit geval wel in de boedelschuld. 5 Opmerkelijk is dat deze vergoeding, zelfs als deze vergoeding wegens 1 A.F. Bungener, Monografiën Sociaal Recht: Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2008, p. 120. 2 A. Zanten-Baris, Monografiën Sociaal Recht: De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 59. 3 J.J. Knol, Faillissementsgids, Deventer: Kluwer 2006, p. 60. 4 A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Monografiën Privaatrecht: faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p. 41. 5 J.J. Knol, Faillissementsgids, Deventer: Kluwer 2006, p. 64. Pagina 4

onvoldoende baten van het faillissementsvermogen niet kan worden betaald, alsnog niet onder de loongarantieregeling van het UWV valt. 1.2 Onderzoeksvraag Bij het kiezen van een onderwerp heb ik gelet op wat een vaak voorkomende kwestie is in het bedrijfsleven. Gezien de economische crisis worden laatste jaren veel faillissementen uitgesproken. Niet alleen werkgevers maar ook werknemers worden hiervan de dupe. In deze scriptie wil ik allereerst beschrijven wat de rechten van werknemers zijn, en dan in het bijzonder de verhaalsrechten van de werknemers na faillissement. Vervolgens wil ik deze rechten beoordelen op doelmatigheid wat betreft het waarborgen van gederfde en te derven inkomsten. De onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: Is de huidige verhaalpositie van de werknemer na faillissement als schuldeiser doelmatig om de gederfde en te derven inkomsten te waarborgen?. 1.3 Theoretisch kader Allereerst wordt onderzocht wat de rechtspositie van de werknemer voor en na faillissement is en dan in het bijzonder naar de verhaalsrechten van werknemers rondom het faillissement. De uitkomsten hiervan worden in deze scriptie beschreven. Vervolgens gebruik ik het criterium doelmatigheid om de verhaalpositie van de werknemer na faillissement te beoordelen. Hierbij ga ik na of de verhaalsrechten van de werknemer na faillissement geschikt zijn om de gederfde en te derven inkomsten te waarborgen. 1.4 Subvragen 1. Wat is rechtspositie van de werknemer voor faillissement? 1.1. Welke rechten en plichten heeft de werknemer? 1.2. Welke verhaalsrechten heeft de werknemer? 1.3. Welke gevolgen brengt de invoering van de WWZ met zich mee? 2. Wat is de rechtspositie van de werknemer na faillissement? 2.1 Welke rechten en plichten heeft de werknemer? 2.2 Welke verhaalsrechten heeft de werknemer? 3. Wat is de rechtspositie van de werknemer na de doorstart van de onderneming? 3.1 Welke rechten en plichten heeft de werknemer? 3.2 Welke verhaalsrechten heeft de werknemer? 4. Wat zijn gederfde en te derven inkomsten? 4.1 Jurisprudentieonderzoek 4.2 Belangrijke conclusies rechtspraak Pagina 5

5. Wat is de doel en strekking van het ontslagrecht voor het toekennen van een ontslagvergoeding? 5.1 Parlementaire geschiedenis 5.2 Werking in de rechtspraktijk 6. Is de huidige verhaalpositie van de werknemer, als zijnde schuldeiser, na faillissement doelmatig om de gederfde en te derven inkomsten te waarborgen? 1.5 Onderzoeksmethoden De onderzoeksvraag van deze scriptie wordt beantwoord door het verrichten van een literatuuronderzoek. Ik maak hierbij gebruik van wetten, jurisprudentie, parlementaire geschiedenis, wetenschappelijke artikelen en overige literatuur. Aan de hand van een systematische literatuurstudie wordt verouderde literatuur vermeden. Naast de literatuurstudie heeft er een jurisprudentieonderzoek plaatsgevonden. Met betrekking tot de rechtspositie van werknemers van voor en na faillissement is er weinig relevante jurisprudentie. Dit is echter anders bij de doorstart van de onderneming. Met betrekking tot de rechtspositie van de werknemer na de doorstart van de onderneming is er in de wet weinig geregeld. In de rechtspraak zijn daarom ook lijnen ontstaan die gevolgd worden bij bepaalde leerstukken die betrekking hebben op de rechtspositie van de werknemer na de doorstart van de onderneming. 1.6 Maatschappelijke relevantie Zoals in de probleemanalyse al besproken is faillissement laatste jaren een vaak voorkomende kwestie waardoor veel werknemers werkloos worden. Werkloosheid is een groot maatschappelijk probleem. Daarbij komt dat werknemers weinig kennis hebben over hun rechtspositie bij faillissement. In het bijzonder met betrekking tot de verhaalsrechten over achterstallig loon en de mogelijke ontslagvergoeding die ze kunnen vorderen. Dit onderzoek geeft de werknemers dan ook een beeld over de rechten, in het bijzonder de verhaalsrechten, die zij beschikken ten tijde van faillissement. 1.7 Wetenschappelijke relevantie In de literatuur is veel te vinden over de rechtspositie van de werknemers bij faillissement. Hierbij wordt concreet aandacht besteed aan de rechten en plichten van werknemers, maar zonder een toetsing van deze rechten en plichten. Aan de hand van dit onderzoek kunnen juristen nieuwe kennis opdoen over de doelmatigheid van de rechten van werknemers. Hierbij zal dus naar voren komen of de rechten van werknemers daadwerkelijk bescherming bieden. Pagina 6

2 Rechtspositie van de werknemers voor faillissement 2.1 Inleiding De hoofdregel van het ontslagrecht is dat elke partij, dus zowel de werkgever als de werknemer, het recht heeft de overeengekomen arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. In 1907 heeft de wetgever het ontslagrecht toegevoegd aan het Burgerlijk Wetboek (1838). De wetgever heeft met de invoering van het ontslagrecht beoogd de werknemer tegen de werkgever te beschermen, dit aan de hand van de dwingendrechtelijke bepalingen van het ontslagrecht. 6 Het ontslagrecht was in 1907 erg concreet. Nadere voorschriften omtrent de redenen, het geven of het nemen van ontslag ontbraken in de regeling. Van onrechtmatig ontslag was alleen sprake als de wettelijke voorschriften omtrent tijdstip van en termijn bij de opzegging niet in acht waren genomen. Na de oorlog, in 1953, kwam de belangrijkste wijziging van het ontslagrecht tot stand. Het onrechtmatig ontslag werd vervangen in kennelijk onredelijk ontslag en onregelmatig ontslag. Tevens werden de wettelijke voorschriften over tijdstip van en termijn bij de opzegging aanzienlijk aangescherpt. Daarnaast werden er ook nieuwe bepalingen toegevoegd aan het ontslagrecht, namelijk de bijzondere opzegverboden tijdens ziekte en militaire dienst. Deze opzegverboden zijn in 1976 uitgebreid naar huwelijk, bevalling en zwangerschap. In de loop van de jaren zijn de opzegverboden in aantal toegenomen. 7 Opvallend is dus dat na de oorlog het ontslagrecht uitgebreid en aangescherpt is. De laatste wijziging van het ontslagrecht heeft in 1999 met de invoering van de Flexwet plaatsgevonden. Deze veranderingen hadden voornamelijk betrekking op de bijzondere opzegverboden en opzegtermijnen. 8 Allereerst is een aantal opzegverboden opgenomen in de bijzondere wetten, namelijk het opzegverbod wegens huwelijk en bevalling. Deze heeft de wetgever opgenomen in de Algemene wet gelijke behandeling. Tevens zijn opzegverboden opgenomen in art. 7:646 en 7:647 BW. Daarnaast zijn de opzegverboden, die zijn opgenomen in artikel 7:670 BW, verder uitgebreid tot een aantal specifieke groep werknemers. Daarnaast heeft de invoering van de Flexwet geleidt tot kortere opzegtermijnen voor de werkgevers. 9 Zoals eerder al besproken heeft de wetgever met de invoering van het ontslagrecht beoogd de werknemer te beschermen tegen de werkgever. In de volgende paragrafen wordt nader ingegaan op de regelingen die de rechtspositie van de werknemer versterken. Allereerst wordt in paragraaf 2 van dit hoofdstuk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege en de uitzonderingen hierop behandeld. Vervolgens komt in paragraaf 3 de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door 6 L.H. van den Heuvel & J. Dop, Handboek ontslagrecht, Maklu: Apeldoorn-Antwerpen 2008, p. 12. 7 L.H. van den Heuvel & J. Dop, Handboek ontslagrecht, Maklu: Apeldoorn-Antwerpen 2008, p. 12-14. 8 J.W. Klinckhamers, De opzegverboden na de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, ArbeidsRecht 1998, 57 p. 1. 9 J.W. Klinckhamers, De opzegverboden na de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, ArbeidsRecht 1998, 57 p. 4. Pagina 7

opzegging aan de orde. Hierbij wordt nader ingegaan op de opzegtermijnen, opzegverboden en het kennelijk onredelijk ontslag en de daarbij behorende schadevergoeding. In paragraaf 4 komt het ontbinden van de arbeidsovereenkomst door de rechter aan bod. Tot slot wordt het hoofdstuk afgesloten met een conclusie. 2.2 Beëindiging arbeidsovereenkomst van rechtswege De wetgever heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege geregeld in artikel 7:667 lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt: Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. 10 Het gaat hierbij om de arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan. De beëindiging van rechtswege kan dus allereerst plaatsvinden als de tijd die bij arbeidsovereenkomst is aangegeven is verstreken. Het is hierbij van cruciaal belang dat het einde van die arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar is. De arbeidsovereenkomst moet gesloten zijn voor een tijdseenheid zoals een jaar of een aantal maanden. Tevens kan de arbeidsovereenkomst na de intreding van de ontbindende voorwaarde eindigen. Dit houdt in dat het onbekend/onzeker is dat de gebeurtenis zal intreden. 11 Dit is bijvoorbeeld als een werknemer een zieke werknemer vervangt en het onzeker is dat de zieke werknemer zal terugkeren. Als de werknemer terugkeert, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. 12 Daarnaast is in lid 1 van art. 7:667 BW opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het verstrijken van de tijd die door de wet is aangegeven. Dit komt echter in ons huidige rechtstelsel niet voor. 13 Tot slot geeft art 7:667 BW weer dat de arbeidsovereenkomst eindigt na het verstrijken van de tijd die door het gebruik is aangegeven. Het gaat hierbij in eerste instantie om plaatselijk gebruik, vervolgens kan er gekeken worden naar het gebruik in de bedrijfstak of beroepsgroep. Een bekend voorbeeld hiervan is het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd. 14 Het is vanzelfsprekend dat er uitzonderingen zijn op deze regeling. In het volgende paragraaf worden de uitzondering uitgebreid besproken. De arbeidsovereenkomst eindigt tevens van rechtswege door de dood van de werknemer op grond van art. 7:674 lid 1 BW. 15 10 W. L. Roozendaal, Arbeidswetgeving 2013/2014, Kluwer: Deventer 2013, p. 30. 11 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 39-40. 12 J. van Drongelen & W.J.P.M Fase, De overeenkomst tot het verrichten van arbeid; Vakantie en verlof, Paris: Zutphen 2007, p. 191. 13 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 41 14 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 41-42. 15 I.P. Asscher-Vonk e.a., Monografiën sociaal recht 16: De zieke werknemer, Kluwer: Deventer 2007, p. 272. Pagina 8

2.2.1 Uitzonderingen De arbeidsovereenkomst kan, voordat die van rechtswege eindigt, door zowel werkgever als werknemer op grond van art. 7:667 lid 3 BW tussentijds worden opgezegd. Er is hier echter wel een voorwaarde aan gebonden. Dit recht komt de partijen slechts toe indien zij deze schriftelijk zijn overeengekomen. 16 Het schriftelijkheidsvereiste is hier dus cruciaal van belang. Het beding is namelijk nietig als deze niet schriftelijk is overeengekomen. Dit leidt vervolgens tot een vernietigbare opzegging of maakt de opzeggende partij schadeplichtig. 17 Een vaak voorkomende kwestie in de praktijk is dat de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, met wederzijdse goedvinding, omgezet wordt naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De vraag die hierbij rijst is of er in dit geval de arbeidsovereenkomst die aangegaan is voor onbepaalde tijd van rechtswege beëindigd. De Hoge Raad oordeelde als volgt hierover; Als er sprake is van gelijkblijvende identiteit van de arbeidsovereenkomsten is er opzegging nodig voor de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Voor de beoordeling of er sprake is van gelijkblijvende identiteit wordt er gekeken in hoeverre de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden van de arbeidsovereenkomsten gelijk zijn. In dit arrest 18 was er geen sprake van een voortzetting van de arbeidsovereenkomsten. Deze verschilden namelijk te veel van elkaar. Deze kwestie wordt de Ragetlie-regel genoemd die door de wetgever gecodificeerd is in art. 7:677 lid 4 BW. 19 Dit is dus de tweede uitzondering op de beëindiging van arbeidsovereenkomsten van rechtswege. De regel van de voortgezette arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW, is overeenkomstig van toepassing in geval waarbij dezelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. 20 Om de zogenoemde draaideurconstructie te voorkomen is dit door de wetgever opgenomen in art. 7:677 lid 5 BW. Dit artikel is vooral van toepassing op een inlener en uitlener, maar ook wanneer een werknemer na de doorstart van een failliete onderneming onder dezelfde voorwaarde hetzelfde werk gaat verrichten voor de nieuwe werkgever. 21 2.3 Beëindiging arbeidsovereenkomst door opzegging. Voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd is er op grond van art. 7:667 lid 6 BW voorafgaande opzegging nodig. Opzegging is niets anders dan een mededeling aan de wederpartij waarmee men de dienstbetrekking op een in de toekomst 16 A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en ontslag, Maklu: Apeldoorn- Antwerpen 2009, p. 50. 17 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 42. 18 HR 4 april 1986, NJ 1987, 678. 19 F.J.L. Pennings,., Monografiën sociaal recht 43: Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Kluwer: Deventer 2007, p. 133. 20 W. L. Roozendaal, Arbeidswetgeving 2013/2014, Kluwer: Deventer 2013, p. 30. 21 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 46. Pagina 9

gelegen tijdstip doet eindigen. 22 Dit is ook het meest kenmerkende verschil met de arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd. Beide partijen zijn gerechtigd de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hier zijn echter wel voorschriften aan verbonden. Allereerst is het van belang dat de wil van de opzeggende partij overeenkomt met zijn verklaring. In geval van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is de opzegging namelijk vernietigbaar. Er rust een onderzoeksplicht op de werkgever. De werkgever mag niet zomaar van uitgaan dat de werknemer ook daadwerkelijk de overeenkomst wil beëindigen. Hierbij geldt een redelijkheidseis. 23 Die houdt in dat de werkgever er redelijkerwijs vanuit moet kunnen gaan dat de verklaring of gedraging van de werknemer als opzegging van de arbeidsovereenkomst mag worden opgevat. 24 Daarnaast is het moment van de opzegging van belang. Dit geschiedt in beginsel tegen het einde van de maand. Op grond van een schriftelijke overeenkomst kan hier een uitzondering op worden gemaakt. 25 Tot slot moet degene die de arbeidsovereenkomst opzegt, op verzoek van de andere partij, op grond van art. 7:669 BW opgeven wat de reden van de opzegging is. Er is geen sanctie gebonden als de opzeggende partij weigert dit te doen. Zou de andere partij een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag een procedure willen starten, dan zal de weigering als indicatie kunnen worden gebruikt voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. 26 De opzegging van een arbeidsovereenkomst is niet aan enige vorm gebonden. Hierover kunnen de partijen zelf in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een afspraak maken. Zo nodig kan dit zelfs mondeling. 27 Echter is het wel van belang dat de schriftelijke opzegging de 28 29 andere partij bereikt om effect te hebben. 2.3.1 Opzegtermijnen De duur van de arbeidsovereenkomst is bepalend voor de lengte van de opzegtermijn die door de werkgever in acht moet worden genomen. Art. 7:672 lid 2 BW bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor de eerste vijf jaar een opzegtermijn van een maand heeft (sub a), een arbeidsovereenkomst die langer dan vijf jaar, maar korter dan tien jaar heeft geduurd een opzegtermijn van twee maanden heeft (sub b), een arbeidsovereenkomst die langer dan tien jaar, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd een opzegtermijn van 3 maanden heeft (sub c) en tot slot een arbeidsovereenkomst die vijftien jaar of langer heeft geduurd een opzegtermijn van 4 maanden heeft (sub d). Hier zijn echter enkele uitzonderingen op. De duur van het dienstverband is namelijk niet altijd bepalend de lengte voor de opzegtermijn. Dit in geval waarbij 22 L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht, W.J.E. Tjeenk Willink: Deventer 1996, p. 44. 23 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457. 24 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 56. 25 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 60. 26 W.L. Roozendaal, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 669 Boek 7 BW 27 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 61. 28 HR 8 december 1989, NJ 1990, 425. 29 HR 12 april 1991, NJ 1991, 449. Pagina 10

een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd en deze laatste arbeidsovereenkomst opgezegd moet worden. In dit geval wordt de duur van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd opgeteld. 30 Tevens kunnen de in lid 2 van art. 7:672 BW opgenomen opzegtermijnen bij CAO worden verkort of verlengd. Verlenging is ook schriftelijk mogelijk via de individuele arbeidsovereenkomst. Dit geldt overigens niet voor de verkorting van de opzegtermijn. 31 De werkgever moet bij het UWV een ontslagvergunning aanvragen en als deze ontslagvergunning wordt verleend wordt de opzegtermijn met een maand verkort. 32 Een voorwaarde hierbij is wel dat er minimaal een maand opzegtermijn moet overblijven. Slechts bij cao kan er ten nadele van deze minimale termijn van opzegging worden afgeweken. Deze eis geldt niet als er ten voordele van de werknemer wordt afgeweken. 33 Tevens is de duur van de arbeidsovereenkomst niet bepalend voor de duur van de opzegtermijn van werknemerskant. De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt namelijk één maand. Dit is bepaald in lid 3 van art. 7:672 BW. Hiervan kan schriftelijk worden afgeweken onder de voorwaarde dat de verlenging voor de werknemer niet langer dan zes maanden is en dat de opzegtermijn voor de werkgever altijd het dubbele van die voor de werknemer moet zijn. 34 Als dit niet het geval is, dus wanneer de opzegtermijnen van de werkgever en werknemer gelijk zijn, is een dergelijk beding nietig. 35 2.3.2 Opzegverboden Het ontslagrecht bepaalt dat beide partijen de arbeidsovereenkomst door opzegging kunnen beëindigen. Dit wordt echter door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) doorkruist; het algemeen opzegverbod. Art.6 lid 1 BBA bepaalt namelijk dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut 36 werknemersverzekeringen nodig heeft. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen. Toestemming van het UWV is namelijk niet nodig als de opzegging onverwijld geschiedt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer, tijdens de proeftijd of als de opzegging voortvloeit uit een faillissement van de werkgever. Deze uitzonderingen zijn opgenomen in lid 2 van art. 6 BBA. Daarnaast bepaald lid 9 van dit artikel dat er bij ministeriële regeling ontheffing of vrijstelling voor bepaalde werknemers of groepen 30 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer: Deventer 2011, p. 332. 31 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer: Deventer 2011, p. 330. 32 A. Jurg, Ontslag en werkloosheid: alle in en outs helder overzichtelijk en praktisch beschreven, Kluwer: Alphen aan den Rijn 2009, p. 14. 33 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3. p.2. 34 G.J.J.H. van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Kluwer: Deventer 2012, nr. 366. 35 Kamerstukken I, 1997/98, 25 263, nr. 132b, p.30. 36 W.H.A.C.M. Bouwens & W.L. Roozendaal & M.S. Houwerzijl, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2013, par. 3.5.2.2. Pagina 11

van werknemers worden verleend. Tot slot is er geen toestemming nodig van het UWV bij wederzijdse goedvinden. Naast het algemene opzegverbod zijn er ook bijzondere opzegverboden die het uitgangspunt van het ontslagrecht, namelijk dat beide partijen de arbeidsovereenkomst door opzegging kunnen beëindigen, doorkruist. Deze opzegverboden zijn onder andere opgenomen in art. 7:670 BW. Deze opzegverboden kunnen betrekking hebben op een specifiek tijdvak, zoals; ziekte, zwangerschap en bevalling of dienstplicht, maar ook op een specifieke omstandigheid, bijvoorbeeld overgang van onderneming. 37 Opzeggingen in strijd met de opzegverboden zijn vernietigbaar. 38 In art. 7:670b BW zijn op de bijzondere opzegverboden uitzonderingen gemaakt voor de wetgever. Opzegverboden gelden namelijk niet gedurende de proeftijd, bij ontslag op staande voet, bij wederzijdse goedvinden, als gevolg van het beëindigen van de onderneming of opzegging als gevolg van het niet of onvoldoende meewerken aan de re-integratie door de werknemer. 2.3.3 Kennelijk onredelijk ontslag. De partijen kunnen de kantonrechter de vraag voorleggen of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging rechtvaardig is. Bij deze beoordeling worden alle omstandigheden van het geval van de opzegging meegewogen. Het gaat dus hierbij niet alleen om de vraag of de juiste opzegtermijn is gehanteerd, maar ook om de vraag welke reden aan de opzegging ten grondslag ligt. In lid 2 van art. 7:681 BW zijn voorbeelden opgenomen die tot kennelijk onredelijk ontslag kunnen leiden. Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer de werkgever in strijd handelt met de eisen van goedwerkgeverschap dit kan leiden tot kennelijk onredelijk ontslag. 39 Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval, tezamen en in onderling verband in acht worden genomen. 40 Tevens is het van groot belang welke gevolgen het ontslag voor de werknemer met zich brengt. Dit criterium is ook terug te vinden in sub b van lid 2 van art. 7:681 BW, namelijk dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk wordt geacht wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 41 Dit houdt dus in dat de rechter een belangenafweging maakt; dus een afweging tussen de belangen van de werknemer die zijn baan kwijtraak en de belangen van de werkgever die de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Relevante factoren die de rechter bij de beoordeling in acht neemt zijn; de voor de werknemer getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om andere passende arbeid te vinden - art. 7:681 lid 2 sub b BW - maar ook 37 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 179. 38 J. Dop & M.M. Kroon, Handboek ontslagrecht, Maklu: Apeldoorn-Antwerpen 2012, p. 78. 39 HR 27 november 2009, JAR 2009, 305. 40 HR 27 februari 1998, JAR 1998, 111. 41 N. Zekic, Monografiën van het Sociaal Recht: Werkzekerheid in het arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2014, par. 4.3.1.2. Pagina 12

factoren zoals de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van de werknemer en de financiële situatie van de werkgever. 42 Ongeacht het feit dat de werkgever een redelijke grond had voor het ontslag en het UWV toestemming heeft verleend, kan de opzegging dus door de rechter kennelijk onredelijk worden geacht. De rechter toetst het ontslag namelijk achteraf. 2.3.3.1 Schadevergoeding en herstel van de arbeidsovereenkomst. Schadevergoeding en herstel van de arbeidsovereenkomst zijn de sancties die de rechter kan opleggen bij een kennelijk onredelijke opzegging. Deze zijn opgenomen in art. 7:681 lid 1 BW. De schadevergoeding wordt toegekend door de rechter. Vervolgens moet de hoogte van de schadevergoeding worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 43 Opvallend is dat de schadevergoedingen die in vergelijkbare gevallen door de rechters worden toegekend zeer uiteen kunnen lopen. 44 Er zijn namelijk geen richtlijnen voor de rechters voor het berekenen van de schadevergoeding. 45 Wel wordt er in de praktijk vaker gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule die ontwikkeld is om de ontbindingsvergoeding vast te stellen. 46 47 De Hoge Raad stelt echter dat er door rechters gelet moet worden op het verschil in procedurele waarborgen in de kennelijk onredelijk-ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure. 48 49 50 De rechter moet de ontbindingsvergoeding nauwkeurig berekenen en hierbij alle concrete omstandigheden en factoren in acht nemen. 51 Naast het toekennen van schadevergoeding heeft de rechter op grond van art. 7:682 lid 1 BW de bevoegdheid de werkgever te veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. 52 2.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:685 lid 1 BW is zowel de werkgever als werknemer bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Hierbij is van cruciaal belang dat een arbeidsovereenkomst tussen de partijen 42 HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72. 43 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98. 44 R.A.A. Duk, Redelijkheidstoetsing van ontslagen: wil de echte Sinterklaas opstaan?, SMA 1993/4, p. 223. 45 W.H.A.C.M. Bouwens & W.L. Roozendaal & M.S. Houwerzijl, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2013, par. 3.5.2.9. 46 A.A. Houweling en G.W. van der Voet, Kennelijk onredelijk ontslag volgens het Hof s- Gravenhage: hogere wiskunde of systematical madnes?, TAP 2009/1, p.15-23. 47 E. Verhulp, Het Haagse vermoeden van kennelijk onredelijk ontslag, AR 2009/1, p. 4-7. 48 HR. 27 november 2009. JAR 2009, 305.; HR 12 februari 2010 JAR 2010, 72. 49 GJJ. Heerma van Voss e.a., Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA 2010/47. 50 DJ. Buijs, Kennelijk onredelijk ontslag vanuit historich perspectief verklaard, ArA 2010/2, p. 25. 51 W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal & M.S. Houwerzijl, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2013, par. 3.5.2.9. 52 HR 10 april 1987, NJ 1988, 5. Pagina 13

bestaat. 53 Opvallend is dat de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden als er sprake is van een gewichtige reden. In lid 2 van art. 7:685 BW wordt kenbaar gemaakt dat het bij gewichtige reden gaat om een dringende reden of een verandering in de omstandigheden. 54 Er is sprake van een dringende reden als er van de werkgever en werknemer redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. In de lid 2 van art. 7:678 BW en lid 2 van art. 7:679 BW zijn situaties opgenomen die als dringende redenen beschouwd kunnen worden. 55 Dit zijn echter enkele voorbeelden, de rechter kan namelijk uit andere situaties als dringende redenen beschouwen. De boordeling of er een dringende reden is wordt dus overgelaten aan de rechter. Bedingen waarbij aan werknemer of werkgever de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden is zijn dan ook nietig op grond van art. 7:678 lid 3 BW en art. 7:679 lid 3 BW. Verandering in de omstandigheden is de tweede gewichtige reden die in art. 7:685 lid 2 BW wordt genoemd. De veranderingen in de omstandigheden moeten van zodanige aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Hierbij wordt er een onderscheid gemaakt tussen ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen en persoonlijke redenen. 56 Als de werkgever de werknemer wil ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen moet hij dit aannemelijk maken. Te denken valt aan slechte financiële situatie, geen alternatieve oplossing of herplaatsing. Ook moet hij aannemelijk maken dat de juiste werknemer is ontslagen op grond van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Voor het ontslaan om persoonlijke redenen is ook een aantal eisen gesteld. Hier moet de werknemer aannemelijk maken dat er sprake is van een ontslag om persoonlijke redenen. Hierbij valt te denken aan het disfunctioneren van de werknemer of een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat hij zich voldoende heeft ingezet om ontslag van de desbetreffende werknemer te voorkomen. 57 2.4.1 Ontslagvergoeding Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter een van de partijen ontslagvergoeding toekennen. Deze vergoeding wordt door de rechter slechts toegekend als de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van verandering in de omstandigheden en niet op grond van een dringende reden. Dit is bepaald in lid 8 van art. 7:685 BW. Over de hoogte van de vergoeding is in de wet niets opgenomen. De Hoge Raad heeft daarentegen aangegeven dat voor de berekening van de ontslagvergoeding alle feiten en omstandigheden moeten worden 53 HR 8 november 1996, NJ 1997, 217. 54 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografiën Sociaal Recht: De ontslagpraktijk van het UWV, Kluwer: Deventer 2012, par. 6.4. 55 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer: Deventer 2011, p. 29. 56 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 295. 57 A. Jurg, Ontslag en werkloosheid: alle in en outs helder overzichtelijk en praktisch beschreven, Kluwer: Alphen aan den Rijn 2009, p. 20-21. Pagina 14

meegenomen. 58 Hierbij valt te denken aan de reden van de ontbinding, de duur van het dienstverband, de gevolgen voor de werknemer maar ook de financiële positie van de werknemer 59 Hiernaast kunnen de kantonrechters gebruik maken van de zogenoemde kantonrechterformule. Deze formule geeft maatstaven om de vergoeding naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen. Toch heeft de kantonrechter grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ontslagvergoeding. Hierdoor kan in soortgelijke situaties de toegekende ontslagvergoeding verschillen. 60 2.5 Conclusie Het uitgangspunt van het ontslagrecht is dat partijen recht hebben de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Het huidige ontslagrecht geeft de partijen verschillende mogelijkheden de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Allereerst kan een arbeidsovereenkomst van rechtswege beëindigen wanneer de tijd van deze bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven is verstreken. Daarnaast kan de arbeidsovereenkomst door opzegging van de werkgever of van de werknemer worden beëindigd. Hier zijn echter wel enkele eisen aan verbonden. Het is van belang dat partijen wettelijke en contractuele opzegtermijnen hanteren. Ook zijn er opzegverboden in de wet opgenomen die partijen in acht moeten nemen. In strijd handelen met de bepalingen van het ontslagrecht kunnen leiden tot kennelijk onredelijk ontslag. Als een van de partijen hierover twisten, kunnen ze dit voorleggen aan de rechter. De rechter zal vervolgens beoordelen of de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardig is. Als de rechter beoordeeld dat er daadwerkelijk sprake is van kennelijk onredelijk ontslag kan hij als sanctie schadevergoeding toekennen aan een van de partijen of herstel van de arbeidsovereenkomst opleggen. Tot slot kan de arbeidsovereenkomst door beide partijen worden ontbonden. Dit op basis van gewichtige redenen. De wetgever onderscheid de gewichtige redenen in dringende redenen en verandering in de omstandigheden. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op basis van een dringende reden als er van partijen niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Verandering in de omstandigheden kunnen bedrijfseconomisch of persoonlijk zijn. De rechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden om bedrijfseconomische redenen, dus als er een slechte financiële situatie is waarbij de er geen andere mogelijkheid voor de werknemer is dan ontslag te verlenen. De arbeidsovereenkomst wordt om persoonlijke redenen ontbonden als de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig is verstoord dat van partijen niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden voortgezet. Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering in omstandigheden kan de rechter een van de 58 HR 24 oktober 1997, JAR 1997, 248. 59 HR 25 juni 1999, JAR 1999, 149. 60 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Paris: Zutphen 2012, p. 312. Pagina 15

partijen ontslagvergoeding toekennen. Voor het berekenen van de hoogte van deze vergoeding worden alle omstandigheden van het geval meegewogen door de rechter. Dit zijn de rechten, en de eventuele verplichtingen die aan deze rechten zijn verbonden, van de werknemer en werkgever. Met dit hoofdstuk is een beeld gegeven over de rechtspositie van de werknemer in geval van ontslag vóór faillissement. Pagina 16

3 Wet Werk en Zekerheid 3.1 Inleiding Arbeidsverhoudingen veranderen mee met de maatschappij. Dit betekend dan ook dat de wetgeving continu om onderhoud vraagt. Sinds de Tweede Wereldoorlog is het huidige Nederlandse ontslagrecht in essentie ongewijzigd gebleven. Het flexrecht is voor het laatst in 1999 hervormt met de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Begin 2015 gaat het arbeidsrecht met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) flink veranderen. De WWZ heeft tot doel het ontslagrecht te vereenvoudigen, het activerender maken van de WW en het meer zekerheid bieden aan flexwerkers. Naast deze 3 hoofddoelen heeft de invoering van deze wet tot doel het verruimen van de openstelling de Wet inkomensvoorziening oudere en werklozen en de beperking van de toegang tot de wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. 61 Tevens is dit wetsvoorstel een uitwerking van de afspraken die in het sociaal akkoord van 11 april 2013 62 zijn vastgelegd over deze onderwerpen. In de volgende paragrafen wordt aan de hand van kamerstukken nader ingegaan op de invoering van de WWZ. In paragraaf 2 van dit hoofdstuk worden de belangrijkste wijzigingen behandelt. Vervolgens wordt in paragraaf 3 nader ingegaan op de invloed die de WWZ heeft op de rechtspositie van werknemers. Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een conclusie. 3.2 Belangrijkste wijzigingen De belangrijkste wijzigingen van de WWZ zijn gericht op de aanpassing van het arbeidsrecht aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. Hierbij valt te denken aan het evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt. De regering streeft naar wetszekerheid, in plaats van baanzekerheid. De tweedeling op de arbeidsmarkt tussen werknemers met een vaste baan en flexwerkers moeten worden verminderd. Het wetsvoorstel bevat in dit geval maatregelen op drie terreinen, namelijk het flexrecht, het ontslagrecht en de WW. 63 Deze zorgen namelijk voor een betere arbeidsmarkt en hierdoor ook voor een betere economie. Het invoeren van de WWZ gaat niet in één keer en kost tijd. De regering zal de invoering van dit pakket dan ook in fases doen. Op 1 januari 2015 gaat een deel van de wijzigingen ter versterking van de rechtspositie van de flexwerkers in.. De hervorming van het ontslagrecht zullen ingaan per 1 juli 2015. De wijzigingen van de WW worden ook gefaseerd ingevoerd. De wijzigingen over de maximale duur van de WW-uitkering wordt per 1 januari 2016 ingevoerd. 61 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p.1. 62 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15. 63 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p.1 Pagina 17

3.3 Wijzigingen aan het flexibele arbeid 64 De Wet Flexibiliteit en zekerheid (Wfz) is op 1 januari 1999 in werking getreden met als doel evenwicht te vinden tussen werkgevers en werknemers. Het evenwicht tussen de flexibiliteit voor werkgevers en de zekerheid voor werknemers. De Wfz bevat echter het volgende knelpunt. De omvang van flexibiliteit in bedrijven is in de afgelopen tijd flink gegroeid. Dit voornamelijk door de toename van de mogelijkheden tot het afsluiten van tijdelijke contracten. Daarnaast bestaat de mogelijkheid het tijdelijke contract tussentijds op te zeggen met een verkorte opzegtermijn. Tevens hebben bedrijven de mogelijkheid gekregen meer gebruik te maken van uitzendkrachten. Dit wordt in eerste instantie niet negatief ervaren door zowel de werkgever als werknemer. Het wordt pas een probleem als werknemers met tegenzin werkzaam zijn op basis van een flexibel contract. Ze hebben hierdoor onvoldoende vooruitzicht op de arbeidsmarkt. Om het oneigenlijke gebruik van flexibele arbeid tegen te gaan worden de volgende onderdelen aangepast. Allereerst bevat de WWZ aanpassingen van de ketenbepaling van art. 7:668a BW. Deze bepaling heeft in het huidige recht het doel de werknemer na een bepaalde tijd zekerheid te bieden op basis van een vast contract. In de praktijk wordt hier echter onderuit gegaan. Om dit tegen te gaan en de ketenbepaling strakker te houden wordt het volgende gewijzigd. In lid 1 sub a en b van art. 7:668a BW worden de tussenpozen, de onderbrekingen tussen de arbeidsovereenkomsten, zes maanden in plaats van drie maanden. Tevens wordt in deze lid de periode van 36 maanden verkort naar 24 maanden. Dit betekend dat de werknemer met deze wijziging sneller aan een vast contract komt. Het biedt de werknemer meer zekerheid. De arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan wordt namelijk omgezet naar een vast contract als de arbeidsovereenkomst elkaar met een periode van 24 maanden hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden. Aan lid 5 van art. 7:668a BW wordt een voorwaarde aan gebonden. De huidige lid 5 laat namelijk mogelijkheden open om de flexibele contracten oneigenlijk door te zetten. De periode van 24 maanden, bedoeld in lid 1 sub a, kan bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden verlengd indien het gaat om een uitzendovereenkomst of indien het uit die overeenkomst of regeling blijkt te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Dit geldt tevens voor het aantal van drie, bedoeld in lid 1 sub b, die verhoogd kan worden naar ten hoogste zes. Ten tweede is het verboden om een proeftijd aan te gaan voor een tijdelijke arbeidsovereenkomst van zes maanden. De proeftijd biedt de werknemer namelijk geen ontslagbescherming. Een tijdelijke overeenkomst van een halfjaar brengt al veel onzekerheden met zich. Om dit enigszins te beperken wordt deze wijziging aangebracht voor de flexwerkers. Ten derde wordt er een extra vereiste gesteld om een concurrentiebeding geldig te maken. De huidige wet vereist voor een geldige concurrentiebeding dat het beding door meerderjarige 64 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p. 51-63. Pagina 18

schriftelijk is vastgelegd. Na de invoering van de WWZ dient de werkgever te motiveren welke zwaarwichtige bedrijfs-of dienstbelang een concurrentiebeding vereisen. Hiermee probeert de regering de nadelige gevolgen, beperking op vrijheid van arbeidskeuze, van een concurrentiebeding voor de werknemer te verminderen. Ten vierde wordt de afwijkingsmogelijkheid van een uitzendbeding,art. 7:691 BW, gewijzigd. De 26-wekentermijn wordt beperkt tot maximaal 78 weken. Deze maatregel zorgt ervoor dat de rechtspositie van de uitzendkrachten worden versterkt doordat zij na de 78-wekentermijn aanspraak kunnen maken op een tijdelijk arbeidscontract. Ten vijfde mag de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting bij oproepcontracten na zes maanden niet worden verlengd als er sprake is van structurele werkzaamheden. In beginsel is het toegestaan de loondoorbetalingsverplichting voor zes maanden uit te sluiten. De omvang van de werkzaamheden is in beginsel niet vast te stellen. Dit zorgt echter wel voor inkomensonzekerheid voor de werknemers. Om dit enigszins te beperken wordt deze bepaling dan ook door de regering gewijzigd. Tot slot wordt een wettelijke aanzegtermijn van één maand opgenomen voor de tijdelijke arbeidsovereenkomsten die aangegaan zijn voor een periode van zes maanden of langer. De werkgever dient de werknemer dus één maand voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te informeren over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Dit zorgt er namelijk voor dat de werknemer op de hoogte is van zijn situatie na de afloop van zijn arbeidsovereenkomst en kan de werknemer indien nodig op zoek gaan naar ander werk. 3.3.1 Hervorming van het ontslagrecht 65 Het BW en het BBA bevatten het ontslagrecht van Nederland. In deze wetten zijn de routes beschreven die bij ontslag gevolgd kunnen worden. Het BBA bevat de UWV procedure. Dit is het zogenoemde algemene opzegverbod waarbij de werkgever toestemming nodig heeft van het UWV om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen. Daarnaast is in het BW een ontslagroute via de kantonrechter opgenomen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een ontslagvergoeding. Knelpunt van het huidige ontslagrecht is dat de werkgever zelf bepaald welke ontslagroute hij volgt. Dit brengt voor de werknemer onzekerheid met zich mee. De route bepaalt namelijk welke rechtsgevolgen de werknemer heeft. Om de onzekerheid en ongelijkheid te bestrijden wordt het ontslagrecht met de invoering WWZ dan ook eenduidig en eenvoudiger. Om dit te realiseren dient het ontslagrecht volgens de wetgever in één wet opgenomen te worden. Het BBA komt te vervallen en alle regelingen met betrekking tot het ontslagrecht wordt opgenomen in het BW. Dit geldt overigens niet voor de WMCO en de WOR. 65 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p. 64-87. Pagina 19

De ontslaggrond zal de ontslagroute bepalen. Ontslagen die betrekking hebben op de bedrijfseconomische omstandigheden of op het ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zullen behandeld worden door het UWV. De kantonrechter toetst de ontslagen die betrekking hebben op het disfunctioneren van de werknemer, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, verstoorde arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever of een andere in de persoon van de werknemer gelegen reden. Daarnaast streeft de regering met de invoering WWZ de nadelen van de ontslagvergoedingen te beperken. In het huidige ontslagrecht wordt bij het toekennen van de ontslagvergoeding rekening gehouden met de duur van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd van de werknemer. Dit leidt tot onzekerheid bij werknemers die langere tijd in dienst zijn. Zij durven namelijk niet overstappen naar een nieuwe baan om de opgebouwde ontslagbescherming te behouden. Daarnaast zijn de werkgevers voorzichtiger om oudere werknemers aan te nemen omdat dit kan leiden tot een hogere ontslagvergoeding. De ontslagvergoeding wordt tevens onvoldoende benut om nieuwe werk te vinden. Hierdoor komt de ontslagvergoeding te vervallen en komt de transitievergoeding daarvoor in de plaats. De werkgever is de werknemer de transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst na een periode van twee jaar van rechtswege eindigt. De regering beoogd met de invoering van de transitievergoeding enerzijds dat de werknemer compenseert wordt voor het ontslag en anderzijds de werknemer voldoende financiële middelen heeft voor de overgang naar een andere baan. De periode van twee jaar wordt als voorwaarde gesteld om de werkgever enigszins te beschermen. De zorgplicht van de werkgever moet volgens de regering niet zo ver gaan dat de werkgever gehouden is de werknemer met een kortdurend dienstverband vergoeding te betalen. Tevens heeft de werknemer geen recht op transitievergoeding als het ontslag wegens wederzijdse goedvinden of als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is beëindigd. 3.3.2 Wijzigingen van de WW 66 De WW heeft een belangrijke functie op de arbeidsmarkt. Het biedt de werknemers inkomenszekerheid na ontslag. De voorwaarde hiervoor is wel dat de ontslagen werknemer actief op zoek gaat naar een nieuwe baan. Het is voor de werkloze echter lastig om een nieuwe baan te vinden. Om dit enigszins te beperken probeert de regering en de sociale partners maatregelen nemen. De sociale partners doen dit door middel van scholing, mobiliteit en vanwerk-naar-werk trajecten. Naast deze investeringen treft de regering met de invoering van de WWZ maatregelen om de WW activerender te maken. Allereerst wordt de maximale duur van de WW-uitkering 24 maanden in plaats van 38 maanden. Dit kan overigens wel door de sociale partners bij cao worden aangevuld en alsnog worden verlengd tot 38 maanden. Door deze 66 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p. 88-96. Pagina 20

beperking gaan de werkloze actiever op zoek naar werk. De duur van de uitkering wordt bepaald door het opgebouwde arbeidsverleden van de werknemer. Elk jaar wordt de uitkeringsduur met één maand verlengd. Dit blijft ongewijzigd voor de eerste 10 jaar. Voor de jaren daarna wordt de uitkeringsduur na de invoering van de WWZ verlengd met een half jaar. Tot slot wordt een wijziging gebracht in de urenverrekening van de WW. Dit wordt namelijk vervangen door de inkomensverrekening. In de huidige situatie wordt het aantal uren dat de werknemer werkt in mindering gebracht op de WW-uitkering. De werknemer heeft dan alleen nog recht op uitkering voor de uren dat hij werkloos is. Het knelpunt van deze regeling is dat de werknemer inkomensverlies leidt als het loon die hij ontvang lager is dan de hoogte van de WWuitkering. Dit zorgt ervoor dat de werknemer terughoudender wordt werk aan te nemen voor een lager loon. Bij de inkomensverrekening wordt dit financieel nadeel tegengegaan. In dit geval wordt de inkomsten die de werknemer verdient voor de uren die hij werkt in mindering gebracht op de WW-uitkering. Dit demotiveert de werknemer niet voor de werkhervatting met een lager inkomen. 3.4 Conclusie Het huidige arbeidsrecht gaat flink veranderen met de invoering van de WWZ. De WWZ heeft tot doel meer zekerheid bieden aan de flexwerkers, het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het activeren van de WW. De regering wil dit realiseren met de volgende maatregelen. Er worden wijzigingen gebracht aan het flexibele arbeid. De termijnen voor de ketenbepaling van art. 7:668a BW wordt gewijzigd om ervoor te zorgen dat de werknemer sneller aan een vast contract komt en sterkere positie heeft. Een tijdelijke arbeidsovereenkomst brengt onzekerheden met zich mee. Dit wordt vergroot als de werkgever bij een tijdelijke overeenkomst van zes maanden een proeftijd overeenkomt met de werknemer. Om dit te voorkomen is het de verboden om een proeftijd aan te gaan voor een tijdelijk arbeidsovereenkomst van zes maanden. Met de invoering van de WWZ wordt ook een extra vereiste gebonden aan het concurrentiebeding. Dit om de vrijheid van arbeidskeuze te waarborgen. De rechtspositie van de uitzendkracht wordt versterkt door de wijziging in de afwijkingstermijn van een uitzendbeding. De uitzendkracht kunnen na 78-wekentermin aanspraak maken op een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Om inkomenszekerheid te bieden aan oproepkrachten mag de werkgever de loondoorbetalingsverplichting, na een periode van zes maanden, niet uitsluiten als het gaat om structurele werkzaamheden. Tot slot is de werkgever verplicht één maand voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werknemer te informeren over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De verplichte aanzegtermijn van één maand wordt ingevoerd om de werknemer op tijd op de hoogte te stellen over zijn situatie na de afloop van zijn arbeidsovereenkomst. Indien de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd kan de werknemer op zoek gaan naar een andere baan. Pagina 21