De onzakelijke geldlening

De onzakelijke geldlening Kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie. Masterscriptie Fiscale Economie Ingeborg Bloem Studentnummer: 5634466 Eerste beoordelaar: de heer prof. dr. R.P.C. Cornelisse Tweede beoordelaar: de heer prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA Amsterdam, 5 maart 2012

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 4 1.1 Achtergrond onderzoek... 4 1.2 Aanleiding onderzoek... 6 1.3 Onderzoeksvraag en onderzoeksmethode... 7 1.4 Afbakening onderzoeksgebied... 9 Hoofdstuk 2 kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie... 11 2.1 Het totaalwinstbeginsel in de vennootschapsbelasting... 11 2.2 De ondernemingssfeer van een lichaam... 15 2.2.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als gelieerde geldlening... 16 2.2.1.1 De civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als geldlening... 16 2.2.2 Fiscaalrechtelijke aftrekbare ondernemingskosten... 21 2.2.2.1 Fiscaal aftrekbare rentekosten... 25 2.2.2.1.1 Het arm s-lengthbeginsel in de Wet Vpb 1969... 25 2.2.2.2 Fiscaal niet-aftrekbare rentekosten... 31 2.2.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering gelieerde geldlening... 33 2.3 De kapitaalssfeer van een lichaam... 34 2.3.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting... 34 2.3.1.1 Civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting... 36 2.3.2 Kapitaalstorting in de vennootschapsbelasting... 38 2.3.2.1 (Her)kwalificatie geldlening in informele kapitaalstorting... 43 2.3.2.2 Uitzonderingen in de fiscale rechtspraak op de civielrechtelijke kwalificatie geldlening Hoge Raad BNB 1988/217 c.a.... 43 2.3.2.1.1 Hoge Raad BNB 1988/217... 44 2.3.2.1.2 Feiten ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217... 45 2.3.2.1.3 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217... 46 2.3.2.1.4 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217... 47 2.3.2.1.4.1 De deelnemerschapslening... 48 2.3.2.1.4.2 De schijnlening... 49 2.3.2.1.4.3 De bodemlozeputlening... 50 2.3.4 Kapitaalonttrekkingen in de vennootschapsbelasting... 51 2.3.3.1 Fiscaal niet-aftrekbare winstuitdelingen... 54 2.3.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering kapitaal... 58 Hoofdstuk 3 Kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie... 59 3.1 De fiscale behandeling van de onzakelijke lening binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie... 60 3.1.1 De betekenissen die ten grondslag liggen aan de term onzakelijke lening... 60 3.1.3 De afwaardering van een geldvordering op grond van de Wet Vpb 1969... 65 3.1.3 De onzakelijke geldlening ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104... 68 3.1.3.1 Rechtsfeiten ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104... 68 3.1.3.2 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104... 69 3.1.3.3 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104... 70 3.2 De fiscale behandeling van de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie... 72 3.2.1 Geldlening in gelieerde verhoudingen met rente corrigeerbare onzakelijke... 73 voorwaarden... 73 3.2.2 Geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico: Hoge Raad BNB 2008/191... 74 2

3.2.2.1 Voorwaarden en omstandigheden waardoor een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191... 77 3.2.3 Fiscale consequenties van een geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico... 80 3.2.3.1 Consequenties voor de fiscale behandeling van de hoofdsom... 80 3.2.3.1.1 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico omlaag... 80 3.2.3.1.2 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een geldlening binnen de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet Ib 2001... 89 3.2.3.1.3 Gelieerde geldlening in zijn geheel toetsen op zakelijkheid... 94 3.2.3.1.4 Fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie hoofdsom... 96 3.2.3.1.5 Tegenbewijs; behoudens bijzondere omstandigheden... 98 3.2.3.1.6 Afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk toch aftrekbaar als liquidatieverlies deelneming. 103 3.2.3.2 Consequenties voor de fiscale behandeling van de rente... 104 3.2.3.2.1 Fiscale behandeling van de rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico... 105 3.2.3.2.2 Fiscale behandeling van niet-betaalde rente, maar bijgeschreven rente... 108 3.2.3.2.3 Fiscale behandeling van later ontvangen rente... 109 3.3 De verhouding van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico tot de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden... 110 3.4 Fiscale grondslag niet-aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij het manifesteren van een onzakelijk debiteurenrisico... 117 4. Samenvatting... 124 5. Bibliografie... 136 3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond onderzoek Vennootschappen worden bij de uitoefening van hun onderneming geconfronteerd met een (continue) financieringsbehoefte. Aandeelhouders kunnen in de hoedanigheid als aandeelhouder kapitaal verstrekken of in de hoedanigheid als derde geld ter beschikking stellen in de vorm van een geldlening, om aan de financieringsbehoefte van hun vennootschap te voldoen. Op grond van artikel 1 Wet op de Vennootschapsbelasting1969 (hierna: Wet Vpb 1969) 1, zijn lichamen subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (hierna: vpb). Onder het begrip lichamen 2, dienen eveneens Besloten vennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid (hierna: B.V.) en Naamloze vennootschappen (hierna: N.V.) te worden gelezen en betreffen derhalve juridisch zelfstandige vennootschappen die zelfstandig deelnemen aan het economisch verkeer. Een aandeelhouder kan zelf beslissen om zijn vennootschap te financieren met eigen vermogen of met vreemd vermogen. Er zijn geen wettelijke bepalingen die een aandeelhouder verplichten om zijn vennootschap te financieren met eigen vermogen in de hoedanigheid als aandeelhouder. Ondanks dat in beide gevallen vermogen ter beschikking wordt gesteld door een en dezelfde aandeelhouder, worden deze geldstromen voor de vaststelling van de fiscale winst anders behandeld. Een voorbeeld van deze ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen, betreft de vergoeding die verband houdt met het ter beschikking stellen van vermogen binnen groepsverband. Vergoedingen voor het verstrekken van eigen vermogen zijn fiscaalrechtelijk niet aftrekbaar van de winst, terwijl rentekosten die verband houden met een geldlening, in beginsel 3 ten laste van de fiscale winst gebracht kunnen worden. Deze ongelijke behandeling van de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal of in de vorm van een geldlening, resulteert in een verstorend effect op de manier waarop een onderneming wenst gefinancierd te worden. Eveneens resulteert de ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen buiten groepsverband in een bepaalde prikkel voor vennootschappen, om hun onderneming, 1 Artikel 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: Onder de naam 'vennootschapsbelasting' wordt een directe belasting geheven van de lichamen vermeld in de artikelen 2 en 3. 2 Artikel 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: binnenlandse belastingplichtigen juncto artikel 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: buitenlandse belastingplichtigen. 3 In beginsel vormen rentekosten fiscaal van de winst aftrekbare ondernemingskosten. Echter, specifieke fiscale wettelijke bepalingen kunnen de aftrekbaarheid van rentekosten uitsluiten van de fiscale winst. 4

puur om fiscale redenen, meer met vreemd vermogen te financieren dan bedrijfseconomisch wenselijk is. De fiscaalrechtelijke verstoring van de financieringsbeslissing van ondernemingen, van vreemd vermogen boven eigen vermogen binnen groepsverband, staat centraal in dit onderzoek. Volgens het Modigliani-Miller theorema (Modigliani en Miller 1958, p. 261-297) zijn ondernemingen indifferent over de financiering met eigen vermogen of de financiering met vreemd vermogen. Volgens de financieringstheorie van Modigliani en Miller is de waarde van een onderneming niet afhankelijk van de manier waarop een onderneming gefinancierd wordt. Echter, de theorie van Modigliani en Miller stelt zeer strikte voorwaarden en gaat niet op indien er bepaalde fricties zijn, als de fiscaalrechtelijke ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Fiscaalrechtelijk verkiezen onderneming de financiering met vreemd vermogen boven de financiering met eigen vermogen, omdat rentekosten de fiscale winst drukken. Daardoor beïnvloed de heffing van vpb 4 de economische financieringsbeslissingen van een onderneming en veroorzaakt de heffing van vpb een welvaartsverlies. Volgens van Strien 5 overstijgt het welvaartsverlies zelfs het aan belasting opgehaalde bedrag. De fiscaalrechtelijke verstoring van de financieringsbeslissing van ondernemingen is niet alleen economisch nadelig, deze verstoring heeft eveneens fiscaalrechtelijk tot gevolg dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt gefrustreerd, doordat eigen vermogen binnen groepsverband wordt vormgegeven als vreemd vermogen. Dergelijke geldverstrekkingen worden in de doctrine ook wel aangeduid als hybride financieringsinstrumenten en veroorzaken fiscale kwalificatieproblemen, omdat niet aanstonds duidelijk is of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Eveneens kunnen zich in internationale verhoudingen mismatches voordoen, doordat jurisdicties eigen en mogelijk van elkaar afwijkende wettelijke bepalingen kennen voor de kwalificatie van de geldverstrekking tussen debiteur en crediteur. Ondanks dat door de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie meer duidelijkheid is gecreëerd omtrent de kwalificatieproblemen van geldverstrekkingen binnen groepsverband, kunnen zich eveneens problemen voordoen die verband houden met de fiscale winstbepaling. Dergelijke winstbepalingsproblemen doen zich onder andere voor bij de fiscale behandeling van de rentevergoeding die verband houdt met de verstrekking van een 4 De reikwijdte van dit onderzoek omvat de subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 5 J. van Strien, Naar een fundamenteel andere behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, in: R.P. van den Dool en P.Kavelaars (red.), Buitengewone verdiensten, Opstellen aangeboden aan D.A. Albregtse, p. 561-562. 5

gelieerde geldlening. In dit onderzoek staan de kwalificatie en winstbepalingsproblemen centraal die ten grondslag liggen aan een specifieke vermogensverstrekking binnen groepsverband, namelijk de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. 1.2 Aanleiding onderzoek De fiscale kwalificatie en winstbepalingsproblemen met betrekking tot de verstrekking van gelieerd vreemd vermogen met een onzakelijk debiteurenrisico, staat centraal in dit onderzoek. Aanleiding van dit onderzoek betreft het door de doctrine aangeduide standaardarrest BNB 2008/191 6, waarin de Hoge Raad constateert dat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico tot gevolg heeft dat een afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Echter, een concrete afbakening van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen, die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, wordt door de Hoge Raad niet gegeven in Hoge Raad BNB 2008/191. De Staatssecretaris van Financiën 7 voegt hieraan toe dat: de fiscale kwalificatie van de desbetreffende geldlening en het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate een lening onzakelijke voorwaarden/elementen bevat, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Noch de Hoge Raad in BNB 2008/191, noch de Staatssecretaris van Financiën geven concrete criteria, voor het creëren van een soort van safe harbour voor de praktijk, omtrent het aanvaarden van onzakelijk debiteurenrisico bij het verstrekken van een gelieerde geldlening. Naar aanleiding van het arrest Hoge Raad BNB 2008/191 zijn er verscheidene wetenschappelijke artikelen verschenen, waaruit eveneens blijkt dat de doctrine niet eenduidig is over de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Daarom zal in dit onderzoek getracht worden aan de hand van de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie criteria te geven, om de grenzen van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico te verduidelijken. Eveneens dient opgemerkt te worden, dat tijdens het schrijven van dit onderzoek, de Hoge Raad in de 25-novemberarresten 8 meer duidelijkheid heeft gegeven, over een groot aantal onduidelijkheden die voortvloeiden uit Hoge Raad BNB 2008/191. 6 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191. 7 Brief Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010, nr. DGB2010/86 U, V-N 2010/12.18. 8 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, LJN BR4808, Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3442, Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. 6

De analyse van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico in dit onderzoek is van belang voor de praktijk, omdat een vennootschap rekening dient te houden met het eventueel aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico bij het verstrekken van een geldlening binnen groepsverband. Dit heeft fiscaalrechtelijk ten gevolg dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de fiscale winst van de crediteur in aftrek kan worden gebracht. Het mislopen van een dergelijk afwaarderingsverlies is nadelig, omdat de crediteur een aftrekpost misloopt dat de fiscale winst normaliter drukt, waarover vpb dient te worden voldaan. Het creëren van een safe harbour zou hierbij uitkomst bieden en ten gunste komen van de rechtszekerheid. Eveneens lopen vennootschappen meer risico een onzakelijk debiteurenrisico te aanvaarden bij het verstrekken van geldleningen binnen concernverband, omdat vennootschappen in de huidige tijd veel moeilijker aan externe financiering kunnen komen en vennootschappen genoodzaakt zijn interne financiering aan te trekken. 1.3 Onderzoeksvraag en onderzoeksmethode Doelstelling van dit onderzoek betreft het in kaart brengen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van de probleemstelling zal eveneens getracht worden een duidelijk beeld te geven van de fiscale consequenties die de Hoge Raad heeft verbonden aan een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Dit onderzoek heeft als doel de problematiek betreffende gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie te beschrijven en heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn de fiscale consequenties van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico voor de crediteur, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie? Om tot een correct beargumenteerd antwoord te komen op de centrale onderzoeksvraag, is dit onderzoek opgebouwd uit twee hoofdstukken. Eerst zullen in hoofdstuk 2 de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie onderzocht worden. In hoofdstuk 2 staat het onderscheid tussen de kapitaalssfeer en de ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 centraal, om de kwalificatieproblemen te beschrijven die ten grondslag liggen aan geldleningen die worden verstrekt binnen groepsverband. Aan de hand van de splitsing tussen de kapitaalssfeer en de ondernemingssfeer, zal de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als 7

geldlening of kapitaalverstrekking uiteengezet worden en welke criteria hieraan ten grondslag liggen. De problematiek rondom de gelieerde geldverstrekking ziet voornamelijk op de fiscaal wenselijke gevolgen die bepalend zijn voor een aandeelhouder, om het gelieerde lichaam in een bepaalde hoedanigheid te financieren. De behandeling van het arrest Hoge Raad BNB 1988/217 fungeert om het probleem van (her)kwalificatie te specificeren. Eveneens zal er nader worden ingegaan op het begrip ondernemingskosten en de criteria die zijn ontstaan in de jurisprudentie om kosten te kwalificeren als fiscaal aftrekbare ondernemingskosten ingevolge het totaalwinstbeginsel 9. In verband met het totaalwinstbeginsel is ook het zakelijkheidscriterium 10 van belang om specifiek te bespreken, om een concreet beeld te verkrijgen van de winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan een geldlening die wordt verstrekt binnen groepsverband. Na een algemeen beeld te hebben gekregen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag kunnen liggen aan een gelieerde geldlening, zal in hoofdstuk 3 specifiek in worden gegaan op de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie Er dient allereerst beoordeeld te worden wanneer er fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, voordat geoordeeld kan worden wat de fiscale consequenties zijn van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van het arrest Hoge Raad BNB 2007/104 zal getracht worden de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico te beschrijven. Het arrest Hoge Raad BNB 2008/191 zal als rode draad fungeren voor het beschrijven van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die spelen bij de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Naar aanleiding van recentere jurisprudentie, rechtspraak en de doctrine zal getracht worden de grenzen af te bakenen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die spelen bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en een soort van beoordelingskader te geven voor de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens zal aan de hand van een kort literatuuronderzoek de verhouding tussen winstcorrecties ingevolge het arm slengthbeginsel en het totaalwinstbeginsel onderzocht worden. Dit is van belang voor het uiteenzetten van de verhouding van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico tot de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden (de prijsonzakelijke 9 Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting: totaalwinstbeginsel. 10 Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting: arm s-lengthbeginsel. 8

lening). In hoofdstuk vier zal een samenvatting worden gegeven van de belangrijkste rechtsopvattingen, wettelijke bepalingen en opvattingen in de literatuur en eveneens een antwoord geformuleerd op de centrale onderzoeksvraag: wat de fiscale consequenties zijn van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie. 1.4 Afbakening onderzoeksgebied Voor correct juridisch onderzoek zal het onderzoeksgebied duidelijk omschreven en begrensd worden. De wetgever heeft voor de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet Ib 2001) bepaald dat de winst die een ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen, onderworpen is aan de heffing van inkomstenbelasting. 11 Tevens heeft de wetgever het begrip ondernemer nader gespecificeerd als: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming 12. Uit deze wettelijke bepalingen blijkt dat er voor het constateren van subjectieve belastingplicht voor de Wet Ib 2001, door de onderneming heen gekeken moet worden naar de Ib-ondernemer (het Ib-ondernemerschap). De Ib-ondernemer wordt in de heffing van inkomstenbelasting betrokken voor alle voordelen 13 die uit zijn onderneming voortvloeien. Er bestaat geen aparte rechtsverhouding tussen de Ib-ondernemer en zijn onderneming. Zoals reeds besproken volgt de mogelijkheid tot aandeelhoudersleenfinanciering uit de juridische zelfstandigheid van een vennootschap. Indien deze juridische zelfstandigheid ontbreekt, kunnen subjectief belastingplichtige Ibondernemers voor de Wet Ib 2001 aan hun eigen onderneming geen vermogen ter beschikking stellen in de hoedanigheid als derde. Concluderend dient al het vermogen dat door een Ib-ondernemer ter beschikking wordt gesteld aan zijn onderneming, per definitie gekwalificeerd te worden als eigen vermogen. De Ib-ondernemer is niet relevant voor dit onderzoek en het onderzoeksgebied wordt afgebakend tot aandeelhouders die over de keuze beschikken hun vennootschap te financieren met eigen vermogen of vreemd vermogen. Vanwege de complexiteit van het onderwerp dat centraal staat in dit onderzoek, is het van belang het onderzoeksgebied specifiek af te bakenen tot rechtspersonen die subjectief belastingplichtig zijn voor de Wet Vpb 1969, omdat bij aanvang van het schrijven van dit 11 Artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001: Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen. 12 Artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting 2001; ondernemer. 13 Positieve en negatieve voordelen uit onderneming. 9

onderzoek niet duidelijk was of de reikwijdte van de onzakelijke geldlening mede de natuurlijk persoon als aandeelhouder betrof en of de afwaardering van een terbeschikkingstellingsvordering door een crediteur in de Inkomstenbelasting (hierna: Ib), eveneens op grond van het arrest BNB 2008/191 beperkt kan worden in aftrek. Derhalve wordt het onderzoeksgebied afgebakend tot de fiscale consequenties van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico in de vennootschapsbelasting en specifiek tot de subjectief belastingplichtige rechtspersonen voor de Wet Vpb 1969; de Naamloze Vennootschap (hierna: N.V.) en de Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: B.V.). Ondanks dat de aanmerkelijkbelanghouder in beginsel niet binnen de reikwijdte van dit onderzoek valt, heb ik het van belang geacht kort aan te halen wat de Hoge Raad 14 heeft geoordeeld tijdens het schrijven van dit onderzoek, inzake een geldlening met onzakelijk debiteurenrisico, die valt in het regime van de terbeschikkingstellingsregeling. Eveneens acht ik het niet van belang zeer specifiek in te gaan op de rechtspraak die is gewezen tussen Hoge Raad BNB 2008/191 en de 25-novemberarresten, omdat dit tegenstrijdige rechtsopvattingen oplevert. 15 Dit onderzoek handelt om de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico door de crediteur, heeft als gevolg dat de gelieerde geldlening gekwalificeerd wordt als een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Derhalve is het voor dit onderzoek immer relevant de positie van de crediteur te onderzoeken, omdat het aanvaarden van een dergelijk onzakelijk debiteurenrisico alleen directe fiscale gevolgen heeft voor de crediteur. De fiscale gevolgen die ten grondslag liggen aan de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico door de crediteur, zullen nader worden besproken in hoofdstuk drie. Voor nu is het relevant te onthouden dat de positie van de debiteur niet binnen de grenzen van dit onderzoek valt en de positie van de debiteur zal alleen worden aangehaald indien dit wenselijk wordt geacht voor dit onderzoek. Immers, de fiscale gevolgen die ten grondslag liggen aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico door de crediteur, hebben geen invloed op de fiscale positie 14 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. 15 Onder andere Hof Arnhem 26 oktober 2010, 09/00075 en 09/00077, waarin het Hof oordeelt dat de afwaardering van de vordering niet in aanmerking kan worden genomen als verhoging van de kostprijs van de deelneming. Terwijl de Hoge Raad in hoger beroep stelt in Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08/05323, rechtsoverweging 3.2.3: dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001. 10

van de debiteur, omdat het afwaarderen van een gelieerde geldlening door de crediteur in beginsel geen invloed heeft op de reële terugbetalingsverplichting die ten grondslag ligt aan de gelieerde geldlening. Door het bestaan van de reële terugbetalingsverplichting, dient ter beschikking gesteld vermogen op de balans van de debiteur gekwalificeerd te worden als geldlening en de afwaardering van een dergelijke geldlening door de crediteur heeft geen invloed op de fiscale positie van de debiteur. Hoofdstuk 2 kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie In dit hoofdstuk zullen de kwalificatie en winstbepalingsproblemen beschreven worden die spelen bij het verstrekken van vermogen in de vorm van een geldlening binnen groepsverband. Allereerst zal in paragraaf 2.1 aandacht worden besteed aan het totaalwinstbegrip en het belang van dit begrip voor het onderzoek. De totaalwinst vormt het object van heffing voor een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969. De fiscale kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening of kapitaalverstrekking bepaalt of de omvang van de totaalwinst 16 wordt beïnvloed. Derhalve zullen de paragraven 2.2 en 2.3 nader ingaan op de kapitaal- en ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969. 2.1 Het totaalwinstbeginsel in de vennootschapsbelasting De fiscale kwalificatie van gelieerde geldverstrekkingen, kan bepalend zijn voor de omvang van de totaalwinst van een belastingplichtig lichaam. Indien is vastgesteld dat een lichaam subjectief belastingplichtig is voor de Wet Vpb 1969, dient de winst van een lichaam in de heffing vennootschapsbelasting te worden betrokken. Ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen wordt belasting geheven naar het fiscaal belastbaar bedrag 17. Dit bedrag omvat de in een jaar genoten belastbare winst, verminderd met de te verrekenen verliezen. Voor het bepalen van de belastbare winst voor de heffing van de vennootschapsbelasting, is in de Wet Vpb 1969 een schakelbepaling 18 opgenomen, waarin specifiek wordt verwezen 16 Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969; totaalwinst: winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming. 17 Artikel 7, lid 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 18 Artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 11

naar het totaalwinstbegrip van de Wet Ib 2001 19 : Winst uit onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. De totaalwinstbepaling is een wettelijk omschreven norm, voor het vaststellen van de voordelen die gerekend worden tot de totaalwinst van een lichaam, die gedurende de gehele bestaansperiode van het lichaam zijn behaald met behulp van een door haar gedreven onderneming. Eveneens wordt het totaalwinstbegrip in de doctrine uiteengezet als een zeer ruim begrip met een materieel karakter. Hiermee doelt men op het feit dat niet de naam of de vorm van de voordelen beslissend zijn voor het opnemen van voordelen in de totaalwinst, maar immer of voordelen daadwerkelijk zijn verkregen uit onderneming. Ondernemingsvoordelen die worden gerekend tot de totaalwinst van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, omvatten positieve en negatieve voordelen die uit de onderneming voortvloeien 20. De wetgever heeft puur om fiscale redenen bepaald dat het wenselijk is het heffingsmoment naar voren te schuiven en een bepaling in de Wet Ib 2001 21 opgenomen, die de totaalwinst opdeelt in jaarwinsten. De literatuur spreekt ook wel van het kwalitatieve en het kwantitatieve winstbegrip (Stevens 2009, 165). Met het kwalitatieve winstbegrip wordt het totaalwinstbegrip aangeduid en heeft betrekking op de vraag welke voor en nadelen tot de totale winst van een lichaam behoren. Het kwantitatieve winstbegrip betreft de jaarwinst en draait om de vraag in welk jaar de desbetreffende voor- en nadelen optreden. De totaalwinst van een belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 kan aan de hand van twee methoden worden vastgesteld. Allereerst kan de totale winst berekend worden aan de hand van een winst- en verliesrekening, die ziet op de gehele bestaansduur van een lichaam. Eveneens kan een vermogensvergelijking worden opgesteld dat het vermogen aan het einde van de onderneming vergelijkt met het vermogen bij het begin van de onderneming. Beide methoden van winstberekening dienen tot dezelfde totaalwinst te leiden waarvoor een lichaam in de heffing vennootschapsbelasting wordt betrokken. De methode van vermogensvergelijking is gebaseerd op het uitgangspunt dat elk voordeel tot een vermogensmutatie leidt (Heithuis 2008, p. 86) en eveneens tot een mutatie in de totaalwinst, waarvoor een belastingplichtig lichaam in de heffing Vpb wordt betrokken. Dit is niet geheel 19 Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001. 20 Hoge Raad 9 januari 1980, zaaknummer: 19 289, BNB 1980/49. 21 Artikel 3.25 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. 12

correct bezien vanuit het totaalwinstbeginsel, dat veronderstelt dat alleen baten en lasten de totaalwinst dienen te beïnvloeden, die zijn ontstaan door het drijven van een onderneming 22. Kapitaalstortingen- en onttrekkingen die niet in de uitoefening van de onderneming zijn ontstaan behoren derhalve gecorrigeerd te worden van de totaalwinst. Sillevis (2008, p.151-152) spreekt van het beginsel van de winstberekening at arm s length: alleen de voordelen waartoe de onderneming in staat heeft gesteld en de lasten die door de onderneming zijn opgeroepen, dragen bij tot het fiscale resultaat. Voor- en nadelen die door persoonlijke, nietzakelijke motieven zijn ontstaan, hebben geen invloed op de winst (Sillevis 2008, p. 152).Voor de totaalwinst is het derhalve van belang vast te stellen welke vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen van een belastingplichtig lichaam behoren. Mutaties in dergelijke vermogensbestanddelen leiden tot positieve of negatieve voordelen die de totaalwinst beïnvloeden. De berekening van de totaalwinst is gebaseerd op het nominalistische principe van winstbepaling. De Totaalwinst belast de nominale winst van een lichaam op basis van het gulden-is-guldenstelsel oftewel het euro-is-eurostelsel 23. Nominale vermogensveranderingen die de winst beïnvloeden, worden berekend door de opbrengsten te verminderen met de historische kostprijs (Heithuis, p. 86). Derhalve kan gesteld worden dat het nominalistische principe van totaalwinstbepaling impliceert dat: er geen rekening wordt gehouden met eventuele waardeverminderingen- vermeerderingen van de euro als gevolg van inflatie of deflatie (Kampschöer 2000, p. 13). Inflatie- of deflatiewinst beïnvloed de omvang van de totaalwinst waarover een lichaam vennootschapsbelasting verschuldigd is. Aardema (Aardema in Niessen en Peterse 2007, p.2) stelt dat vanuit de optiek van de nominalistische totaalwinstbepaling gesteld kan worden dat de totaalwinst, het in geld uitgedrukte totaalresultaat van de onderneming tijdens haar levensduur weergeeft. Zoals reeds is vastgesteld, handelt de totaalwinst omtrent de vraag welke voordelen de totaalwinst van een lichaam beïnvloeden, waarover vennootschapsbelasting wordt geheven. Echter, een ondernemer is niet vrij in zijn keuze bepaalde voordelen tot de totaalwinst van een lichaam te rekenen. Aardema (Aardema in Niessen en Peterse 2007, p.2) stelt dat de 22 Het totaalwinstbeginsel van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 2001, stellen dat alleen voordelen verkregen uit onderneming bijdragen aan de totaalwinst van een onderneming. 23 Toelichting Wet IB 1964, paragraaf 8, vierde lid: over de gehele duur van de onderneming genomen is winst al hetgeen, in guldens gerekend, meer wordt genoten dan oorspronkelijk aan kapitaal is ingebracht, ongeacht de waardeveranderingen die de munteenheid kan hebben ondergaan. Tevens Hoge Raad 15 september 1954, zaaknummer 11.951, BNB 1954/304: berekening van de belastbare som op een lager bedrag dan het resultaat in guldens wegens verminderde koopkracht of anderszins is niet toegestaan. 13

totaalwinst naar objectieve feiten en maatstaven, dient te worden vastgesteld en niet mag worden beïnvloed door de subjectieve inzichten van de ondernemer. Zoals uit sub paragraaf 2.1 zal blijken, leidt immer de mutatie van een vermogensbestanddeel, dat tot het ondernemingsvermogen van een lichaam behoort, tot een voordeel dat wordt opgenomen in de winst en verliesrekening en beïnvloedt de totaalwinst van een lichaam. Het is derhalve van belang vast te stellen welke vermogensbestanddelen tot de ondernemingssfeer van een lichaam worden gerekend. De leer van de vermogensetikettering bepaald voor Ib-ondernemers of een vermogensbestanddeel wordt gerekend tot de ondernemingssfeer. In tegenstelling tot belastingplichtigen voor de Wet Ib 2001, worden belastingplichtige lichamen voor de Wet Vpb 1969 door middel van een wetsfictie 24 geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Al het vermogen van een lichaam wordt door deze wetsfictie gekwalificeerd als ondernemingsvermogen en alle voordelen die voortvloeien uit het ondernemingsvermogen beïnvloeden de totaalwinst. De lichamen die voor dit onderzoek van belang zijn 25 kennen geen privésfeer. Lichamen die wel degelijk een privésfeer kennen, zoals bepaalde verenigingen en stichtingen die een onderneming drijven, vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Het onderscheid dat gemaakt dient te worden voor dit onderzoek is tussen de ondernemings 26 - en kapitaalssfeer van een lichaam zonder privésfeer. Voordelen die opkomen in de kapitaalssfeer dienen niet tot belastingheffing te leiden en geëlimineerd te worden van de totaalwinst. Dit geldt ook voor objectieve vrijstellingen, waarvoor een lichaam op grond van wettelijke bepalingen is vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting en bepaalde uitgaven en lasten die niet in aftrek van de totaalwinst zijn toegelaten. Dergelijke objectieve vrijstellingen en niet in aftrek toegelaten uitgaven en lasten vormen een inbreuk op het totaalwinstbegrip, echter vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek en zullen verder onbesproken worden gelaten. In deze paragraaf zal het zojuist gegeven onderscheid tussen de kapitaal- en ondernemingssfeer nader gespecificeerd worden en eveneens mede aan de hand hiervan het belang van het totaalwinstbeginsel voor het onderzoek getracht worden weer te geven. Ondanks dat zojuist is vastgesteld dat de berekening van de totaalwinst en dus de kwalificatie van vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen of kapitaal, niet mag worden beïnvloed door de subjectieve inzichten van de ondernemer, betekent dit niet dat er geen 24 Artikel 2, lid 5 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 25 Onder andere de NV en de BV. 26 De ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt in de literatuur ook wel aangeduid met de term winstsfeer. 14

keuzevrijheid bestaat in de wijze waarop men in gelieerde verhoudingen vermogen ter beschikking stelt. Zoals reeds eerder is verondersteld, kan een lichaam andere relaties onderhouden met zijn aandeelhouder, dan alleen de aandeelhoudersrelatie. Binnen concernverband kan een lichaam of aandeelhouder zelf bepalen wat de fiscale consequenties zijn van het ter beschikking stellen van gelieerd vermogen, door de keuzevrijheid in welke hoedanigheid het vermogen ter beschikking wordt gesteld. Het is dus essentieel voor dit onderzoek een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid vermogen ter beschikking wordt gesteld in gelieerde verhoudingen. Immer voordelen die voorvloeien uit het ter beschikking stellen van gelieerd vreemd vermogen, kunnen in beginsel de omvang van de totaalwinst beïnvloeden. Derhalve zullen de voor- en nadelen besproken worden, die bepalend zijn om binnen concernverband vermogen te verstrekken in de hoedanigheid als derde en in de hoedanigheid als aandeelhouder. 2.2 De ondernemingssfeer van een lichaam Specifiek voor het ter beschikking stellen van vermogen binnen concernverband, is het van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de ondernemings- en kapitaalssfeer van een lichaam. In gelieerde verhoudingen kan het fiscaal voordeliger zijn om geld ter beschikking te stellen in de vorm van een gelieerde geldlening. Een dergelijke manier om vermogen te verstrekken binnen concernverband, wordt ook wel aangeduid als het verstrekken van gelieerd vreemd vermogen en raakt de ondernemingssfeer van het lichaam. Vergoedingen voor het ter beschikking stellen van gelieerd vreemd vermogen, zijn onder bepaalde voorwaarden voor de debiteur 27 fiscaal aftrekbare ondernemingskosten. De fiscale gevolgen van ongelieerd vreemd vermogen en gelieerd vreemd vermogen zijn niet per definitie gelijk aan elkaar. Derhalve zal in deze paragraaf allereerst het begrip gelieerdheid eenduidig uiteengezet worden. Tevens worden de criteria besproken, wanneer een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk kwalificeert als geldlening en wanneer rentekosten fiscaal aftrekbare ondernemingskosten vormen. Eveneens zullen de fiscale vooren nadelen worden besproken van het verstrekken van gelieerd vreemd vermogen. 27 Debiteur oftewel de schuldenaar. 15

2.2.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als gelieerde geldlening Allereerst dient de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening genuanceerd te worden, alvorens de winstbepalingsproblemen te bespreken. De Hoge Raad 28 is van mening, dat het Hof terecht het standpunt heeft ingenomen, dat: voor toepassing van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, als een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Allereerst zal aan het begrip civielrechtelijke vorm uiting worden gegeven, om te bepalen wanneer een geldverstrekking daadwerkelijk fiscaal als geldlening gekwalificeerd dient te worden. 2.2.1.1 De civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als geldlening De Hoge Raad stelt dat als hoofdregel, voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening, dient te worden aangehouden dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend is. Het civiele recht 29 heeft een aantal artikelen gewijd aan bijzondere overeenkomsten van verbruiklening. Onder verbruiklening 30 dient het volgende te worden verstaan: eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. Onder de reikwijdte van het begrip verbruiklening, valt een overeenkomst tot het verstrekken van goederen. Civielrechtelijk kan geld eveneens ter beschikking wordt gesteld aan een andere partij, onder de voorwaarde dat het geld in dezelfde soort en hoedanigheid wordt teruggegeven. 28 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217 (Unilever-arrest), p.7. 29 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek; bijzondere overeenkomsten van verbruiklening. 30 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1791. 16

Procedeur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense 31 stelt dat: bij een verbruikleen van geld (geldlening) verstrekt de ene partij geen roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid maar kapitaal ter leen, dat is uitgedrukt in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel. Uit artikel 7A:1791 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) 32 en volgens Snoeij (2011, p. 360) volgt uit het doel en de strekking van Titel 14, Boek 7A, Burgerlijk Wetboek, dat het bestaan van een terugbetalingsverplichting kenmerkend is voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening. Dit volgt eveneens uit artikel 7A:1800 BW 33 : die iets ter leen ontvangt is verplicht hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven. Civielrechtelijk is er derhalve sprake van een overeenkomst tot het lenen van geld oftewel een geldlening, indien er een verplichting tot teruggaaf is overeengekomen tussen beide partijen. Indien er sprake is van een terugbetalingsverplichting, dan heeft de geldverstrekking de civielrechtelijke vorm van een geldlening en in de hoofdregel dient deze geldverstrekking fiscaalrechtelijk eveneens als geldlening te worden aangemerkt. Voor het ter beschikking stellen van vermogen kunnen partijen onderling een bepaald rentepercentage bedingen, dat het debiteurenrisico dekt. Echter, het niet bestaan van een rentevergoeding voor het ter beschikking stellen van het kapitaal, doet niet af aan de civielrechtelijke overeenkomst van een geldlening. Fiscaal zijn er weldegelijk wettelijke bepalingen omtrent de vaststelling van de rentevergoeding voor het ter beschikking stellen van geld in de vorm van een gelieerde geldlening, die voor de volledigheid van dit onderzoek in H 2.2.2.2 kort aangehaald zullen worden. De aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting is bepalend voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Het begrip terugbetalingsverplichting wordt door de Civiele Kamer van de Hoge Raad 34 nader ingevuld als volgt: Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot 31 Conclusie Procedeur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense bij Hoge Raad 13 juni 2008, zaaknummer: C06/316HR, NJ 2008, 336. 32 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1791 33 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1800. 34 Hoge Raad 29 november 2002, zaaknummer: C01/011HR, LJNAE2007, rechtsoverweging 3.4.5. 17

schijnhandeling. Aan de hand van de uitspraak van de Civiele Kamer van de Hoge Raad, kan gesteld worden dat de voorwaardelijkheid van de terugbetalingsverplichting buiten het toetsingskader dient te worden gelaten of er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Echter, het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking als geldlening is niet alleen afhankelijk van het bestaan een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting. Snoeij (2009, p. 1) is van mening dat de Hoge Raad met de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking meent aan te geven, dat de civielrechtelijke werkelijkheid getoetst dient te worden. Het volgen van het civielrechtelijke naamplaatje, dat partijen zelf aan de geldverstrekking hebben gegeven, is volgens Snoeij voldoende voor het vaststellen van de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking. Snoeij doelt hier op het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen, dat in acht dient te worden genomen voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking. Ingevolge een fiscaal arrest van de Hoge Raad 35 volgt het algemene leerstuk van schijn en wezen: dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan. De Hoge Raad oordeelt in dit fiscale arrest, dat het leerstuk van schijn en wezen en dus de daadwerkelijke bedoeling van partijen, naast het bestaan van een terugbetalingsverplichting, van belang is bij het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking als geldlening. Snoeij komt tot deze conclusie, aan de hand van het in 2007 verschenen Kaspische Zeeboringen-arrest 36, waarin de Hoge Raad voor de kapitaalbelasting concludeert dat er een terugbetalingsverplichting is verbonden aan de onderhavige geldverstrekking. In de jurisprudentie voor het Kaspische Zeeboringen-arrest, laat de Hoge Raad zich niet eenduidig uit over de wijze waarop de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking getoetst dient te worden. Snoeij (2009, p.3) stelt dat: het feit dat de terugbetaling feitelijk afhankelijk was gesteld van gas- of oliewinning, was voor de Hoge Raad voldoende om van een reële terugbetalingsverplichting te spreken. Niet de betiteling van de geldverstrekking als lening, doch de materiele civielrechtelijke werkelijkheid (het bestaan van een reële terugbetalingsverplichting) verleent aan de geldverstrekking het karakter van een geldlening. Snoeij stelt dat de Hoge Raad hiermee impliciet het begrip civielrechtelijke vorm uitlegt en is derhalve van mening dat de Hoge Raad verwijst naar de civielrechtelijke werkelijkheid van 35 Hoge Raad 3 november 1954, zaaknummer: 11928, BNB 1954/357. 36 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104. 18

de geldverstrekking. Snoeij doelt hier wederom op het leerstuk van schijn en wezen dat, naast het bestaan van een terugbetalingsverplichting, bepalend is voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Ondanks dat het Kaspische Zeeboringen-arrest in hoofdstuk drie uitgebreid besproken zal worden, acht ik het noodzakelijk reeds enige opheldering te geven. Volgens Advocaat- Generaal van Ballegooijen 37 bewijzen, zelfs zeer onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting, nog niet dat in werkelijkheid geen verplichting tot terugbetaling tot stand is gekomen. De Hoge Raad volgt het oordeel van Advocaat-Generaal Van Ballegooijen en stelt dat het voldoende is dat de ontvanger is verbonden aan een terugbetalingsverplichting. De omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden, ontneemt niet het karakter van een geldverstrekking met terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad 38 concludeert namelijk dat: noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Met deze uitspraak stelt de Hoge Raad dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting, op geen enkele wijze invloed uitoefenen op de civielrechtelijke en derhalve ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Bepaalde voorwaarden die ten grondslag liggen aan de terugbetalingsverplichting, zoals het feit dat de terugbetaling afhankelijk was gesteld van gas- of oliewinning, zijn niet van invloed zijn op het bestaan van een reële terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad 39 concludeert eveneens dat aan de geldverstrekking voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat belanghebbende nimmer zou terugbetalen. Deze uitspraak van de Hoge Raad impliceert dat voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening bepalend is dat de terugbetalingsverplichting, die hier afhankelijk is van gas- of oliewinning, reëel is. Indien op voorhand reeds duidelijk is dat 37 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 2.10. 38 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.4. 39 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.5. 19

nimmer zal kunnen worden terugbetaald, dan is er geen sprake van een reële terugbetalingsverplichting, omdat niet verdedigd kan worden dat partijen de bedoeling hebben een geldlening tot stand te brengen. Echter, in het Kaspische Zeeboringen-arrest oordeelt de Hoge raad dat er wel sprake is van een reële terugbetalingsverplichting en derhalve kan er geconcludeerd worden dat ingevolge het leerstuk van schijn en wezen er civielrechtelijk sprake is van een geldlening. De redactie Vakstudie Nieuws 40 stelt in de noot bij het arrest Hoge Raad BNB 2008/191, dat onder andere uit het Kaspische Zeeboringen-arrest blijkt dat: de Hoge Raad voor de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening veel gewicht toekent aan het feit dat aan de geldverstrekking een terugbetalingsverplichting is verbonden, welke terugbetalingsverplichting volgens de Hoge Raad overigens wel voorwaardelijk en onzeker mag zijn zonder dat dit de fiscale duiding als geldlening in gevaar brengt. Hieruit blijkt dat de redactie Vakstudie Nieuws eveneens van mening is dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting niet getoetst behoeven te worden voor het bestaan van een terugbetalingsverplichting. Arts (2009, p.3) is eveneens als Snoeij van mening dat uit het Kaspische Zeeboringenarrest blijkt dat het de Hoge Raad gaat om het bestaan van een reële verplichting van de vennootschap om de hoofdsom terug te betalen. Met het wel of niet bestaan van een reële verplichting doelt Arts eveneens op het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen. Indien bij het aangaan van de geldlening aanstonds duidelijk is dat de geldlening niet kan worden terugbetaald, dan is de verplichting tot het terugbetalen van de geldlening niet reëel en zal er civielrechtelijk geen sprake zijn van een geldlening. Concluderend kan gesteld worden dat de Hoge Raad bij het begrip civielrechtelijke vorm, uitgaat van de civielrechtelijke werkelijkheid van de geldverstrekking. Uit het Kaspische Zee-boringen-arrest blijkt dat de civielrechtelijke werkelijkheid de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking bepaalt. Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening, indien beide partijen bij het ter beschikking stellen van het geld, eveneens een terugbetalingsverplichting zijn overeengekomen. De Hoge Raad stelt dat de terugbetalingsverplichting reëel dient te zijn, maar dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting geen afbreuk doen aan het bestaan van een dergelijke verplichting. Alleen indien op grond van objectieve feiten en omstandigheden het aanstonds duidelijk is dat het ter beschikking gestelde vermogen niet kan worden terugbetaald, dan ontbeert de 40 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer 43 849, Vakstudie Nieuws 2008/23.14. 20