themadossier De nieuwe flexibele BV-regels; wat u moet weten!
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De auteurs, redactie en uitgeverij staan in voor de betrouwbaarheid van de in deze uitgave opgenomen informatie, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. Beeld: istockphoto.com Redactioneel bijgewerkt tot februari 2012 Derde editie - Eerste druk - E03P1 NLWGBVDS Een uitgave van Postbus 794 5700 AT Helmond Abonnementen: 0492-59 31 31 0492-59 31 00 klantenservice@indicator.nl www.indicator.nl
Voorwoord De Europese Raad heeft in 2000 in Lissabon de doelstelling geformuleerd dat Europa in 2010 de meest concurrerende markt ter wereld moet zijn. Veel lidstaten hebben naar aanleiding hiervan voorstellen gedaan ter verbetering van het ondernemingsklimaat in eigen land. In Nederland leidde dit tot de nota: Modernisering Ondernemings- en Vennootschapsrecht. Uit deze nota vloeien drie verschillende hoofdthema s voort. Het eerste hoofdthema is de herziening van de structuurregeling. Het tweede was de vorming van een regeling omtrent personenvennootschappen. Het derde hoofdthema is de totstandkoming van wetsvoorstel 31 058 ter vereenvoudiging en flexibilisering van het besloten vennootschapsrecht. Het wetsvoorstel dat de invoering van de vereenvoudiging en flexibilisering van het besloten vennootschapsrecht (BV-recht) mogelijk maakt, is op 4 oktober 2011 aangenomen door de Tweede Kamer. Wanneer het wetsvoorstel in werking zal treden, is tot op heden niet bekend. Het wachten is dus nog op de invoeringsdatum. Het wetsvoorstel brengt diverse wijzigingen met zich mee, die voor u ingrijpend kunnen zijn en die kunnen leiden tot flexibelere oplossingen en mogelijkheden in uw samenwerkingsverband, c.q. in uw besloten vennootschap. In dit dossier brengen wij u graag op de hoogte van de belangrijkste wijzigingen die dit wetsvoorstel met zich meebrengt. Daarnaast maken wij u duidelijk welke mogelijkheden voor u als ondernemer worden geopend door het invoeren van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. Wij voorzien u in dit dossier van vele nuttige tips! mevr. mr. M.Th.S. van Gelder advocaat, Van Gelder Advocaten I mr. P.J.H. Jehae fiscaal jurist en hoofdredacteur Indicator
1. Inleiding in het huidige BV-recht 1.1. Geschiedenis van het huidige BV-recht De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) is in Nederland in 1971 ingevoerd. Daarvoor kende de Nederlandse wet uitsluitend de naamloze vennootschap (NV). De eerste Europese richtlijn op het gebied van het vennootschapsrecht (van 9 maart 1968) bevatte een regeling voor de publicatie van jaarstukken die alleen van toepassing was op vennootschappen van het NV-type en niet op vennootschappen van het BV-type die andere lidstaten al wel kenden (bijvoorbeeld de Belgische bvba, de Duitse GmbH, de Engelse Ltd, de Spaanse SL en de Franse SARL). De BV werd vervolgens ingevoerd om ook in Nederland de mogelijkheid te bieden te ontkomen aan de publicatieplicht. Op dat moment was de BV nog uitgezonderd van de plicht tot publicatie van de jaarrekening (de vrijstelling van de publicatieplicht is later komen te vervallen). De wettelijke regeling van de NV werd voor de BV nagenoeg volledig overgeschreven zodat naast elkaar twee rechtsvormen kwamen te staan die niet wezenlijk van elkaar verschillen. 1 De grootste verschillen tussen de NV en de BV zijn: het minimumkapitaal van een BV is 18.000,-;het minimumkapitaal van een NV is 45.000,-; de aandelen van een BV staan op naam en worden in een register bijgehouden. De aandelen van een NV staan niet op naam; de aandelen van een BV zijn moeilijk overdraagbaar. Zo bestaat er een wettelijk verplichte blokkeringsregeling.de aandelen van een NV zijn vrij overdraagbaar. De beslotenheid van de BV kreeg slechts gestalte door een wettelijke beperking van de verhandelbaarheid van haar aandelen (artikel 2:195 BW), niet in een verbod om aandelen aan te bieden aan het publiek. Zo werd onze BV in feite een quasi-nv, hoewel de BV geen beroep kan doen op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door het verhandelen van de aandelen op de beurs. 2 De wetgever heeft dit patroon van een nagenoeg identieke regeling voor BV en NV bij nieuwe wetswijzigingen voortgezet. Zo is de tweede Europese richtlijn inzake de harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht 3 in de lidstaten (richtlijn van 13 december 1976) ook op de BV toegepast, hoewel de richtlijn slechts voor vennootschappen van het NV-type geldt. Intussen is de vrijstelling voor het opstellen van een jaarrekening en de publicatieplicht ervan voor BV s komen te vervallen onder de vierde en zevende EU-richtlijn. Zoals uit het voorgaande kan worden geconcludeerd, heeft de BV geen uitgesproken eigen karakter maar is dat afgeleid van de NV-regelgeving. Wat pleidooien voor profilering en flexibilisering van de BV niet mochten bewerkstelligen, dwingt de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie nu af. 1 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer p. 22. 2 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 168. 3 Kapitaalbeschermingsrecht houdt o.a. in regels met betrekking tot het bijeenbrengen, in stand houden en wijzigen van het kapitaal. 1
Het gevolg daarvan is een zekere jurisdictionele (rechtsmacht)competitie tussen de EU-lidstaten. Het belangrijkste arrest van het Europese Hof van Justitie dat mede aanleiding is geweest tot de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is Inspire Art. 4 In deze belangrijke uitspraak werd de vestigingsvrijheid van ondernemingen vastgelegd. Er mag een vennootschap worden opgericht volgens het recht van een andere lidstaat van de EU, terwijl alle of bijna alle werkzaamheden van de vennootschap plaatsvinden in Nederland. Deze vennootschap wordt dan beheerst door buitenlands recht en de Nederlandse overheid mag dan aan zo n rechtspersoon geen extra verplichtingen opleggen op grond van de vrijheid van vestiging. De Nederlandse overheid mag zo n vennootschap dus niet verplichten te voldoen aan bijvoorbeeld het vereiste van het hebben, c.q. het storten van een minimumkapitaal. Nu ontwijking van de dure en relatief inflexibele BV zo gemakkelijk is en men met het oprichten van een Engelse Ltd limited- al meteen 18.000,- aan startkosten voor het wettelijk vereiste minimumkapitaal kan vermijden, heeft ook in ons land de negatieve invloed op het vestigingsen ondernemingsklimaat er eindelijk toe geleid dat een serieuze discussie over het herzien van het BV-recht op gang is gekomen. Dit alles heeft geleid tot het wetsvoorstel: Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. 1.1. Het huidige BV-recht De BV is een rechtspersoon waarvan de interne organisatie wordt beheerst door de wet en door de statuten van de betreffende vennootschap. Het BV-recht is van dwingende aard en er mag dus slechts van worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt (artikel 2:25 BW). Voor de oprichting van een BV gelden vier vereisten (artikel 2:175 lid 2 BW): 1. deelname in het kapitaal door één of meer personen: de oprichter van de vennootschap hoeft niet per definitie deel te nemen in het kapitaal; 2. notariële akte: een akte opgemaakt door een notaris; 3. oprichtingshandeling: geschiedt door één of meer personen die allen de notariële akte ondertekenen, ongeacht of zij bij de oprichting aandelen nemen;5 4. verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie: zowel de oprichters als de eerste bestuurders dienen vragenlijsten in te vullen over hun vennootschappelijke activiteiten in het verleden en hun plannen voor de toekomst. De Minister van Justitie beoordeelt of de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat de werkzaam heid van de vennootschap zou kunnen leiden tot een benadeling van crediteuren (artikel 2:179 BW). Op grond van artikel 2:180 BW zijn bestuurders verplicht de vennootschap in te schrijven in het Handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting neer te leggen ten kantore van het Handelsregister. 4 EHvJ 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). 5 A.F.M. Dorresteijn & R.H. van het Kaar, De juridische organisatie van de onderneming, Deventer: Kluwer 2003, p. 84. 2
Dossier De BV berust, net als de NV, op de idee van een in aandelen verdeeld kapitaal. Het nominale bedrag moet op de aandelen gestort worden, tenzij een andere inbreng overeengekomen is (artikel 2:191 en 2:191a BW). Met de storting voldoet de aandeelhouder in de opzet van het BV-recht aan zijn hoofdverplichting. Ten minste het minimumkapitaal van 18.000,- dient in de vennootschap te worden gestort op grond van artikel 2:178 lid 2 BW. Dit hoeft niet noodzakelijkerwijs in geld te zijn, want er mag ook in natura ingebracht worden. In natura betekent dat er op geld waardeerbare goederen worden ingebracht. Zo kan bijvoorbeeld een eenmanszaak worden ingebracht. Er mag geen arbeid worden ingebracht. Voor elke rechtshandeling die verricht wordt vóór voornoemde inschrijving en neerlegging én voordat het minimumkapitaal en ten minste één vierde gedeelte van het bij oprichting geplaatste kapitaal is gestort, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Na de inschrijving van de vennootschap kunnen bestuurders ook aansprakelijk worden gehouden. Hierbij kunnen twee vormen worden onderscheiden, te weten: (privé)aan sprakelijkheid jegens de BV (intern) en (privé)aansprakelijkheid jegens derden (extern). Interne bestuurders aansprakelijkheid ontstaat onder andere op het moment dat bestuurders hun taak niet behoorlijk vervullen. Het risico bestaat dan dat de bestuurders door de onderneming voor de ontstane schade worden aangesproken. 6 De hoogste macht binnen de BV is voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). Het bestuur van de BV is belast met het besturen van de vennootschap. Dit is in ieder geval meer dan het uitvoeren van taken en meer dan het dagelijks bestuur. Meer dan het dagelijks bestuur wil zeggen dat de bestuurders niet alleen de leiding hebben over de dagelijkse gang van zaken, maar dat zij ook plannen maken voor de toekomst, de strategie bepalen, het beleid uitstippelen 7 Indien er een raad van commissarissen (RvC) is, zal deze toezicht houden op het bestuur. Andere belangrijke punten onder het huidige BV-recht komen in het hiernanavolgende aan bod. 6 Over bestuurdersaansprakelijkheid kunt u meer lezen in het Indicator dossier: U & uw BV gewapend tegen elke aansprakelijkheid. 7 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 133. 3
2. Wetsvoorstel 31 058 Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV- recht Reeds op 31 mei 2007 werd er bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. 8 Bedoeling van het wetsvoorstel was dat de BV een meer eigen karakter krijgt, zodat er een duidelijk onderscheid ontstaat met de NV. De wetgever wil meer vrijheid van inrichting en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming creëren voor de BV. Europese ontwikkelingen dwingen de nationale wetgever tot het aanbieden van een rechtsvorm die in internationaal verband meer concurrerend is. Het aanbieden van een bruikbare en betrouwbare juridische infrastructuur bevordert dat Nederland aantrekkelijk blijft als vestigingsland voor nationale en internationale ondernemingen. 9 In het wetsvoorstel kunnen twee hoofdlijnen worden onderscheiden, te weten: 1. de vrijheid van inrichting; 2. een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. In dit dossier zullen naast deze twee hoofdlijnen van het wetsvoorstel ook andere belangrijke wijzigingen die het wetsvoorstel teweegbrengt, nader worden toegelicht. 8 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht), Kamerstukken II 31 058. 9 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 2. 4
3. Inrichtingsvrijheid en bescherming van minderheidsaandeelhouders 3.1. Inrichtingsvrijheid 3.1.1. Stemrechtloze aandelen artikel 2:228 BW Naar huidig recht (artikel 2:228 BW) heeft iedere aandeelhouder recht op het uitbrengen van ten minste één stem. In de statuten kan worden bepaald dat het stemrecht wordt beperkt of gemaximeerd. Het stemrecht mag niet worden uitgesloten. Voorbeeld: Een aandeelhouder in de AVAmag niet meer dan 50 stemmen uitbrengen, ook al zou hij eigenlijk, gezien het aantal aandelen dat hij heeft, recht hebben op meer stemmen. 10 In de voorgestelde regeling komt het stemrecht eveneens uitsluitend toe aan aandeelhouders en iedere aandeelhouder heeft ten minste één stem. Nieuw is dat ook in de statuten bepaald kan worden dat er aan aandelen geen stemrecht verbonden is. Deze aandelen zijn dan dus stemrechtloos. Stemrechtloos wil zeggen dat aan deze aandelen geen stemrecht toekomt, dus dat de houders van deze aandelen niet mogen stemmen tijdens de AVA. Zo n regeling is slechts mogelijk voor alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding én alle aandeelhouders moeten vooraf instemmen. Een instemming is niet nodig als er in de statuten vóór de uitgifte (bij oprichting) is bepaald dat bepaalde aandelen stemrechtloos zijn. De aandelen dienen in de statuten als stemrechtloos te worden aangeduid. Wel blijven de stemrechtloze aandelen aanspraak maken op een uitkering van winst of van reserves van de vennootschap, aldus artikel 2:228 lid 5 BW. De stemrechtloze aandelen kunnen bij de start van een BV, maar ook bij een reeds bestaande BV als optie binnen de samenwerking worden ingevoerd. U kunt deze stemrechtloze aandelen bijvoorbeeld gebruiken om externe kredietverstrekkers aan te trekken. Zij delen dan wél mee in de winst, maar kunnen géén invloed op het bestuur uitoefenen. Maar ook bij bedrijfsopvolging kunnen stemrechtloze aandelen nuttig zijn. Stel dat vader de zeggenschap over het familiebedrijf wil overdragen aan zijn kinderen, maar wel financieel betrokken wil blijven. In dat geval bieden stemrechtloze aandelen uitkomst. Daarnaast kunnen stemrechtloze aandelen gebruikt worden om de participatie van werknemers mogelijk te maken. Door het uitgeven van stemrechtloze aandelen aan werknemers worden deze werknemers financieel betrokken in de vennootschap, want ze hebben immers recht op dividend. Op deze manier kunnen deze werknemers zich meer betrokken voelen en dit kan zorgen voor een hogere productiviteit. 10 Indicator, Het grote tips & advies basisboek, Indicator: Helmond, p. 67. 5
Dossier In paragraaf 6 kunt u een praktijkvoorbeeld vinden. Tip. kijk nog eens kritisch naar de zeggenschaps- en winstverdelingsverhoudingen in uw onderneming. Met de nieuwe regeling heeft u de mogelijkheid om een en ander naar eigen wens en inzicht in te richten. 3.1.2. Winstrechtloze aandelen artikel 2:216 BW In het huidige recht (artikel 2:216 BW) is bepaald dat de statuten een regeling kunnen bevatten die inhoudt dat de winst waarop aandeelhouders van een bepaalde soort recht hebben, geheel of gedeeltelijk voor deze aandeelhouders wordt gereserveerd. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap (artikel 2:216 lid 7 BW). Op deze manier is het dus mogelijk dat statuten voorzien in winstrechteloze aandelen. Het uitsluiten van het recht op uitkeringen kan niet worden toegepast op de hierboven beschreven stemrechtloze aandelen (artikel 2:228 lid 5 BW). Stemrechtloze aandeelhouders behouden dus hun winstrecht. Het is dus onmogelijk het stemrecht én het winstrecht op een aandeel weg te nemen. De wetgever heeft bepaald dat er zonder stemrecht én zonder winstrecht niet gesproken mag worden van een aandeel. De idee van de wetgever achter het mogelijk maken van het uitgeven van winstrechtloze aandelen is bijvoorbeeld om de oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder mee te laten beslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel af te staan aan zijn kinderen. 11 Omdat het winstrecht evenals het stemrecht een wezenlijk onderdeel van het aandeelhouderschap vormt, is het van belang dat een statutenwijziging die het winstrecht op een aandeel wegneemt, niet tegen de wil van de betrokken aandeelhouder kan plaatsvinden, aldus artikel 2:216 lid 8 BW. Door te bepalen dat instemming is vereist en bijvoorbeeld niet een besluit met algemene stemmen van de AVA, is de bescherming eveneens van toepassing op houders van stemrechtloze aandelen. 12 3.1.3. Flexibel stemrecht artikel 2:228 BW Zoals aangegeven, heeft iedere aandeelhouder op grond van het huidige recht (artikel 2:228 BW), het recht op het uitbrengen van ten minste één stem in de aandeelhoudersvergadering. Indien het maatschappelijk kapitaal in aandelen van hetzelfde bedrag is verdeeld, brengt iedere aandeelhouder zoveel stemmen uit als hij aandelen heeft, aldus artikel 2:228 lid 2 BW. 11 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 95. 12 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 95. 6
In artikel 2:228 lid 3 BW is vervolgens bepaald dat de nominale waarde van de aandelen in beginsel beslissend is voor het daaraan verbonden stemrecht. Indien het maatschappelijk kapitaal in aandelen van verschillend bedragen is verdeeld, is het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan het aantal malen dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijke bedrag van aandelen. Voorbeeld: Een aandeel van 1.000,- nominaal geeft recht op tien maal zoveel stemmen als een aandeel van 100,- nominaal. Artikel 2:228 lid 4 BW schept de mogelijkheid dat het aantal door een aandeelhouder uit te brengen stemmen statutair wordt beperkt. Voorbeeld: Wanneer er bijvoorbeeld 50 aandelen zijn van 1.000,- kunnen de statuten een maximum stellen door te bepalen dat geen enkele aandeelhouder meer dan 10 stemmen kan uitbrengen. Naast deze mogelijkheid tot het afwijken van de hoofdregel (artikel 2:228 lid 2 en lid 3 BW) bepaalt artikel 2:228 lid 5 BW dat er ook op andere wijze mag worden afgeweken van de hoofdregel. De voorwaarde hierbij is dat het stemrecht per aandeelhouder wordt beperkt tot zes (honderd of meer aandelen) of drie (minder dan honderd aandelen) stemmen. In het wetsvoorstel blijft het wettelijke uitgangspunt dat het stemrecht zich evenredig dient te verhouden tot de nominale waarde van de aandelen (artikel 2:228 lid 2 en lid 3 BW), gehandhaafd. Echter, van lid 2 en 3 kan statutair worden afgeweken. Op deze manier kan worden voorzien in de behoefte tot flexibel stemrecht. Statutair kan worden bepaald dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem (meervoudig stemrecht). Zo n statutaire regeling geldt voor alle besluiten van de AVA. Een besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht betreft, kan slechts met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd, worden genomen (artikel 2:228 lid 4 BW). Deze mogelijkheid zal in het bijzonder in samenwerkingsverbanden, zoals in joint venture verhoudingen, in een behoefte kunnen voorzien. Verder zou van deze nieuwe regeling gebruik kunnen worden gemaakt om in familievennootschappen het stemrecht van verschillende familietakken per onderwerp of per bedrijfsonderdeel te laten variëren. 13 3.1.4. Verplichte blokkeringsregeling artikel 2:195 BW Gezien het besloten karakter van de BV zijn haar aandelen naar huidig recht niet vrij overdraagbaar. De aandelen van een BV mogen door een aandeelhouder dus niet zomaar verkocht worden aan een wildvreemde koper. De wetgever heeft dit vastgelegd in artikel 2:195 BW, door te bepalen dat de statuten van iedere BV een blokkeringsregeling moeten bevatten voor de overdracht van aandelen buiten een beperkte kring van personen. 13 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 108. 7
De blokkeringsregeling kent twee varianten: een aanbiedingsregeling waarbij de aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen, deze eerst te koop moet aanbieden aan de medeaandeelhouders (artikel 2:195 lid 5 BW); een goedkeuringsregeling waarbij de aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen, daarvan eerst de schriftelijke toestemming moet hebben van andere aandeelhouders (artikel 2:195 lid 4 BW). Daarnaast kent de blokkeringsregeling nu nog een vrije en een gebonden variant. Dat is afhankelijk van wat daarover in de statuten van de vennootschap is opgenomen. In de vrije variant wordt vaak een categorie van personen opgesomd aan wie altijd aandelen mogen worden overgedragen. Dat wil zeggen: zonder de aandelen eerst te koop te moeten aanbieden aan de andere aandeelhouders of zonder daarvoor hun toestemming te moeten vragen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om aandelen die worden overgedragen aan directe familieleden, zoals ouders, kinderen of kleinkinderen, of aan bepaalde andere personen. In de gebonden variant is de aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen, altijd gebonden aan de blokkeringsregeling zoals die in de statuten is opgenomen. Er gelden hiervoor geen uitzonderingen, zoals dat wel het geval is in de vrije variant. 14 Op grond van het wetsvoorstel komt de huidige verplichte blokkeringsregeling te vervallen. Van de in artikel 2:195 lid 1 BW opgenomen aanbiedingsregeling kan statutair worden afgeweken. Statutair kan de vennootschap ervoor kiezen dat in het geheel geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van aandelen; in dat geval zijn de aandelen dus vrij overdraagbaar. De ondernemer heeft zodoende twee mogelijkheden: 1. wettelijke aanbiedingsregeling; of 2. statutaire regeling die bepaalt dat er geen blokkeringsregeling geldt. Daarnaast bieden artikel 2:195 lid 3 en lid 4 BW de mogelijkheid tot statutaire regelingen die voorzien in respectievelijk uitsluiting van de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde termijn en andere beperkingen van overdraagbaarheid. Er kan dus door vennootschappen worden gekozen voor: een geldende aanbiedingsregeling; of een statutaire beperking; of uitsluiting van overdraagbaarheid volgens artikel 2:195 lid 3 en lid 4 BW; of statutair bepalen dat er geen beperkingen voor de overdraagbaarheid van aandelen gelden. De aandelen zijn dan vrij overdraagbaar. Daarnaast blijft gehandhaafd dat voor een geldige overdracht vereist is dat de aandeelhouder die één of meer van zijn aandelen wil vervreemden, deze eerst aanbiedt aan zijn medeaandeelhouders naar evenredigheid van het aantal aandelen dat ten tijde van de aanbieding door ieder van hen wordt gehouden. 14 Indicator, Het grote tips & advies basisboek, Indicator: Helmond, p. 61. 8
Statutaire bepalingen die de overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken, mogen niet worden toegepast (artikel 2:195 lid 5 BW). Indien een statutaire blokkeringsregeling op grond van deze regeling niet mag worden toegepast, is de aandeelhouder vrij om zijn aandelen over te dragen. Hiermee wordt beoogd de minderheidsaandeelhouder bescherming te bieden tegen opsluiting in de vennootschap. Dit wil zeggen dat de aandeelhouder zijn aandelen niet mag en/of kan overdragen. Deze preventieve benadering heeft als voordeel dat partijen worden gestimuleerd om reeds bij het opstellen van de statuten rekening te houden met de eis dat de blokkeringsregeling de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag maken. 15 Zo kan er in de statuten geen regeling opgenomen worden met zodanige termijnen dat de overdrachtsprocedure onevenredig lang duurt. Zo n regeling kan als uiterst bezwaarlijk worden aangemerkt. 16 3.1.5. Statutaire aanbiedingsplicht en statutaire kwaliteitseisen artikel 2:195a en artikel 2:195b BW Artikelen 2:195a en 2:195b BW van het huidige recht voorzien in de mogelijkheid van een verplichting tot aanbieding van aandelen en een opschorting van aandeelhoudersrechten (zoals stemrecht, vergaderrecht, dividendrecht). Deze bepalingen worden wel gebruikt om statutair te verzekeren dat een partij die een zeker belang in de vennootschap verwerft waarmee hij feitelijk zeggenschap kan uitoefenen, verplicht wordt een bod op alle aandelen te doen of het meerdere over de statutaire grens aan te bieden en over te dragen. 17 Voorbeeld: Een aandeelhouder die ten minste 25% van de aandelen in de vennootschap verwerft, is gehouden tot het uitbrengen van een bod op de resterende 75% van de aandelen in de vennootschap. Deze beide artikelen komen volledig te vervallen onder het wetsvoorstel en worden vervangen door de artikelen 2:192 en 2:192a BW. 3.1.6. Verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard artikel 2:192 BW Naar huidig recht kan aan een aandeelhouder geen extra verplichtingen boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd, aldus artikel 2:192 BW. Dit houdt in dat aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil extra verplichtingen kunnen worden opgelegd buiten de stortingsplicht. Extra verplichtingen (kwalitatieve verplichtingen) kan men slechts opleggen door middel van een statutenwijziging waartoe is besloten met instemming van alle aandeelhouders aan wie de verplichtingen worden opgelegd. 18 15 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 66. 16 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 108. 17 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 110. 18 J.M. van Dijk e.a., Burgerlijk Wetboek Tekst & Commentaar, Kluwer: Deventer 2009, p. 1003. 9
De regelingen voor statutaire verplichtingen tot aanbieding en overdracht én statutaire eisen aan het aandeelhouderschap zijn in het wetsvoorstel geïntegreerd in de regeling voor statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard. In het wetsvoorstel is in artikel 2:192 lid 1 BW bepaald dat aan alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a. verplichtingen van verbintenisrechtelijk aard jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders kunnen worden opgelegd; b. eisen aan het aandeelhouderschap worden verbonden; c. dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. Belangrijk is wel dat geen van deze drie verplichtingen, dan wel eisen, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, kunnen worden opgelegd tegen de wil van de aandeelhouder. Voorbeeld: Aan de aandeelhouder kan de verplichting tot bijstorten worden opgelegd. De vennootschap zou dan bijvoorbeeld de aandeelhouder kunnen verplichten om een bedrag ad x te storten op de rekening van de vennootschap als het vennootschappelijk vermogen beneden een voorafbepaalde grens daalt. De vennootschap zou ook de verplichting kunnen opleggen dat aandeelhouders gehouden zijn tot de levering van door hen geproduceerde goederen. 19 De mogelijkheden om bij de statuten dergelijke verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden, worden met dit wetsvoorstel verruimd. Dit past binnen de doelstelling van het wetsvoorstel om de aandeelhouders meer vrijheid te bieden om hun onderneming naar eigen wens in te richten. 20 In artikel 2:192 lid 3 BW is een aanbiedingsregeling opgenomen. De statutaire aanbiedingsregeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandeel/aandelen, vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. Statutair kan van deze prijsbepalingsregeling worden afgeweken, maar een dergelijke afwijkende regeling kan niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd. De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen en/of het vergaderrecht is opgeschort. Een opschorting van rechten vervalt indien de opschorting tot gevolg heeft dat geen van de aandeelhouders stemrecht kan uitoefenen (artikel 2:192 lid 4 BW). Daarnaast kunnen de statuten ook bepalen dat indien een aandeelhouder niet binnen een bepaalde redelijke termijn de verplichting tot het aanbieden en overdragen van de aandelen (artikel 2:192 lid 1 sub c BW) is nagekomen, de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd is de aandelen aan te bieden en over te dragen aan anderen. 19 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 18. 20 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 55. 10
Tot het aanbieden en het leveren van de aandelen is de vennootschap ook bevoegd tijdens het faillissement van de aandeelhouder of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Indien de aandeelhouder geen gegadigden voor zijn aandelen kan vinden, ontbreekt de volmacht en is de aandeelhouder onherroepelijk ontheven van de aanbiedingsplicht, overdracht en opschorting van rechten (artikel 2:192 lid 4 BW) op grond van artikel 2:192 lid 5 BW. Artikel 2:192 BW biedt ruimte om niet alleen verplichtingen tegenover de vennootschap, maar ook verplichtingen tussen aandeelhouders in de statuten op te nemen. Een statutaire ver plichting tussen aandeelhouders heeft een vennootschapsrechtelijk karakter en is dus niet hetzelfde als een verplichting op grond van een aandeelhoudersovereenkomst. In het wetsvoorstel wordt dan ook vastgehouden aan het onderscheid tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomsten. 21 Dit betekent dat een aandeelhoudersovereenkomst in beginsel geen gevolgen heeft voor de rechtspersonenrechtelijke samenwerking. Voorbeeld: De omstandigheid dat een besluit van de AVA in strijd is met een aandeelhoudersovereenkomst heeft in beginsel geen nietigheid of vernietiging van het betrokken besluit tot gevolg. 22 Na dit artikel is een nieuw wetsartikel ingevoegd, artikel 2:192a BW. Hierin is bepaald dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil vervreemden en die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in lid 1 van artikel 2:192 BW, de vennootschap kan verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Voorwaarde hierbij is wel dat de overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die statutaire verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is. De aanbiedingsregeling uit artikel 2:192 lid 3 BW is hierop eveneens van toepassing. Indien de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden heeft aangewezen, mag de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen. De verkrijger van de aandelen is dan niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis! Van de aandeelhouder die het verzoek heeft ingediend, mag verwacht worden dat hij binnen die termijn duidelijkheid verschaft omtrent de overdracht van de aandelen. Aldus wordt voorkomen dat de vennootschap lange tijd in onzekerheid verkeert over de eventuele niet-gebondenheid van een toetredende aandeelhouder. 23 Deze gang van zaken is ook van toepassing indien overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden. 21 S.M. Margers, De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, p. 5. 22 S.M. Margers, De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, p. 7. 23 Kamerstukken II 31 058, nr. 7, p. 13. 11
3.1.7. Statutenwijziging artikel 2:231 BW De AVA is naar huidig recht bevoegd tot wijziging van de statuten, aldus artikel 2:231 BW. Een wijziging kan tot stand komen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd én bij notariële akte. Het besluit tot statutenwijziging moet in de AVA worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Voorbeeld: Een besluit tot statutenwijziging kan in een vergadering van aandeelhouders slechts worden genomen met een meerderheid van twee derde (2/3) van de geldig uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal. 24 In het wetsvoorstel blijft het voorgaande gehandhaafd, maar wordt een lid 4 toegevoegd. Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van aandeelhouders van een bepaald soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit. 3.2. Bescherming van minderheidsaandeelhouders 3.2.1. Algemene opmerkingen over bescherming van minderheidsaandeelhouders Aan de vereenvoudiging en flexibilisering die de wetgever met het wetsvoorstel tracht te bereiken, is inherent dat de belangen van de minderheidsaandeelhouder eerder op de tocht kunnen komen te staan. Dit betekent dat de algemene norm van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) nog belangrijker wordt dan zij is al is naar huidig recht. Dit artikel blijft in het wetsvoorstel onveranderd. Dit artikel bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie betrokken zijn, zich zodanig jegens elkaar moeten gedragen zoals door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. In de praktijk doen minderheidsaandeelhouders vaak een beroep op de norm van redelijk heid en billijkheid als ze zich benadeeld voelen door het bestuur of de meerderheidsaandeel houder(s). Op deze manier is er aan de hand van rechtspraak een zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders gecreëerd. Deze zorgplicht uit zich voornamelijk in een informatieplicht van het bestuur van de vennootschap aan de minderheidsaandeelhouders. 25 Voorbeeld: Extra bevoordeling van aandeelhouders die tot de meerderheid behoren, kan door toekenning van gunstige contracten aan deze aandeelhouders. Óf doordat de meerderheidsaandeelhouders de minderheidsaandeelhouders overrompelen met een statutenwijziging of met een besluit om geen dividend uit te keren. Deze voorbeelden gaan in tegen de algemene norm van redelijkheid en billijkheid. 26 24 Indicator, Het grote tips & advies basisboek, Indicator: Helmond 2008, p. 68. 25 Hof Amsterdam (OK), 14 juli 2003, JOR2003/253. 26 B. Bier e.a., Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgever 2008, artikel 2:8 BW. 12
Dossier In de gevallen waarin de wetgever niet voorzien heeft in een bijzondere vorm van bescherming van de minderheidsaandeelhouder, zal de minderheidsaandeelhouder zijn aangewezen op de algemene norm van artikel 2:8 BW om zich tegen kennelijk onredelijke besluitvorming te verweren. Voor de minderheidsaandeelhouder blijft ook naar komend recht de mogelijkheid bestaan om besluitvorming die tot stand is gekomen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW. Slechts in die gevallen waarin evident het risico bestaat dat een meerderheidsbelang wordt misbruikt of waarin essentiële rechten van aandeelhouders in het gedrang komen, is in het wetsvoorstel voorzien in specifieke wettelijke bescherming van de minderheids aandeelhouder. 27 3.2.2. Vormen van bescherming van minderheidsaandeelhouders De wetgever heeft getracht om meer flexibiliteit aan de ondernemer te geven, maar anderzijds de belangen van de minderheidsaandeelhouder niet uit het oog te verliezen door navolgende vormen van bescherming van de minderheidsaandeelhouders. Minderheidsaandeelhouders worden beschermd door extra eisen te stellen aan de besluitvorming in de gevallen waarin een statutenwijziging zou kunnen leiden tot wijziging van belangrijke aandeelhoudersrechten, zoals het stemrecht en het vergaderrecht. Ten aanzien van dergelijke besluiten schrijft het wetsvoorstel unanimiteit voor of de instemming van alle aandeelhouders die nadeel ondervinden. Zo is ten aanzien van besluiten betreffende het invoeren van stemrechtloze aandelen of winstrechtloze aandelen de instemming van alle aandeelhouders die nadeel ondervinden, vereist. Daarnaast worden minderheidsaandeelhouders beschermd doordat het wetsvoorstel gevallen kent waarin een regeling niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het opleggen van een statutaire verplichting aan aandeel houders van verbintenisrechtelijke aard. In bepaalde gevallen waarin een minderheidsaandeelhouder de invoering van een regeling niet kan tegenhouden, kan hij niettemin bescherming aan het wetsvoorstel ontlenen. Zo kunnen naar huidig recht (artikel 2:220 BW) één of meer aandeelhouders die gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de rechter verzoeken om een machtiging tot bijeenroeping van een AVA. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk dat één of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, een schriftelijk verzoek aan het bestuur en aan de RvC richten om een AVA bijeen te roepen. Dit verzoek moet een nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen omvatten en mag ook elektronisch gebeuren. In de statuten kan het percentage uitsluitend lager worden gesteld. Indien het bestuur en de raad van commissarissen geen uitvoering geven aan het verzoek, kan/kunnen de aandeelhouder(s) de Voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken te worden gemachtigd tot de bijeenroeping van de AVA. 27 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 4. 13
3.2.3. Geschillenregeling Aandeelhouders kunnen onderling behoorlijk ruziemaken en dat kan ten koste gaan van de vennootschap en haar onderneming. De geschillenregeling biedt een aandeelhouder een uitweg uit conflicten met zijn medeaandeelhouders. De gedachte achter deze regeling is dat aandeelhouders die hun ruzie niet kunnen bijleggen, uit elkaar moeten kunnen. Daarvoor is nodig dat één van beide partijen de andere kan dwingen zijn aandelen over te dragen (gedwongen overdracht) of juist de aandelen van de eiser over te nemen (gedwongen overname). 28 Naar huidig recht bestaat de geschillenregeling uit een uitstotingsregeling en een uittredingsregeling: uitstotingsregeling (artikel 2:336 BW): één of meer aandeelhouders, die alleen of gezamenlijk ten minste één derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn aandelen overdraagt; uittredingsregeling (artikel 2:343 BW): de aandeelhouder die door gedragingen van één of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan van die medeaandeelhouders in rechte vorderen dat zijn aandelen worden overgenomen. Voorbeeld: Uitstotingsregeling: het gaat om gedragingen die het functioneren van de BV in gevaar brengen en de besluitvorming verlammen, zoals in geval van voortdurende familievetes tussen directeuren-aandeelhouders. Broers Joop en Arjen hadden samen de helft van de gewone en van de prioriteitsaandelen en zij, zo werd feitelijk vastgesteld, waren erop uit Joop opnieuw tot bestuurder te benoemen en de (succesvolle) neef Arie als zodanig te ontslaan, waartoe zij de besluitvorming in de AVA blokkeerden. De Hoge Raad oordeelde dat een gedwongen overdracht van de aandelen diende plaats te vinden. 29 Uittredingsregeling: een meerderheidsaandeelhouder die tevens enig bestuurder van een BV is en in deze hoedanigheid een vorstelijk salaris geniet, zorgt er tot verdriet van de minderheidsaandeelhouders voor dat de BV nimmer dividend uitkeert ook als de resultaten zo n uitkering best mogelijk maken. 30 De minderheidsaandeelhouder(s) wil(len) door deze gedraging uit de vennootschap. Het wetsvoorstel voorziet in een stroomlijning van de wettelijke geschillenregeling. De huidige geschillenregeling functioneert in de praktijk niet goed. Knelpunten zijn onder meer de lange duur van de procedure en de beperkte gronden waarop aandeelhouders kunnen worden uitgesloten. 31 Het wetsvoorstel beoogt die knelpunten weg te nemen. 28 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 321. 29 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 245. HR 8 december 1993, NJ 1994, 273 (Van den Berg). 30 M.M. Mendel & W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Kluwer: Deventer 2007, p. 96. 31 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 22. 14
Dossier Verreweg de meeste wijzigingen in de geschillenregeling die in het oog springen, zijn van procestechnische aard. Gezamenlijk beogen deze wijzigingen een geschillenregeling tot een meer bruikbaar instrument voor de beslechting van conflicten tussen aandeelhouders te maken. Met name de uittreedmogelijkheid wordt versoepeld en verruimd. Het huidige artikel 2:343 BW wordt door maar liefst vier nieuwe artikelen vervangen (artikelen 2:343-2:343c BW). Zo kan een aandeelhouder die wil uittreden, zelf, naast de vordering ten aanzien van de medeaandeelhouders, een vordering jegens de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap instellen (artikel 2:343 lid 1 BW). De aandeelhouder tegen wie de vordering is ingesteld, kan een andere aandeelhouder óf de vennootschap in het geding oproepen, indien hij van oordeel is dat de vordering ook of uitsluitend tegen die aandeelhouder of tegen de vennootschap had behoren te worden ingesteld (artikel 2:343 lid 3 BW). Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven (artikel 2:343 lid 4 BW). Indien tussen een aandeelhouder en één of meer van zijn medeaandeelhouders of de vennoot schap overeenstemming is dat de aandeelhouder zijn aandelen zal overdragen tegen gelijktijdige betaling van een nader vast te stellen prijs, dan kunnen zij zich bij gezamenlijk verzoekschrift wenden tot de rechter om een prijs van de aandelen te laten vaststellen (artikel 2:343c lid 1 BW). 15
Dossier 4. Crediteurenbescherming 4.1. Algemene opmerkingen De wetgever neemt met name de bepalingen van het BV-recht die zich laten scharen onder de noemer kapitaalbescherming radicaal op de schop. Tegen het merendeel van de huidige kapitaalbeschermingsregels pleit de wetgever dat deze aan crediteuren slechts schijnzekerheid bieden en bovendien in de praktijk niet goed werkbaar zijn gebleken. De wetgever probeert nu een evenwichtig systeem in het leven te roepen waarvan de regels moeten voorkomen dat de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder van de BV wordt aangewend (misbruikt) om schuldeisers en minderheidsaandeelhouders van de vennootschap te benadelen. 32 Daartoe worden regels gesteld die moeten bevorderen dat bij de besluitvorming in de vennootschap in voldoende mate rekening wordt gehouden met de gevolgen van die besluitvorming voor de schuldeisers en de minderheidsaandeelhouders van de vennootschap. In een aantal gevallen wordt het veronachtzamen van de belangen van schuldeisers gesanctioneerd met hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. 33 4.2. Afschaffen regels van kapitaalbescherming 4.2.1. Minimumkapitaal artikel 2:178 lid 2 BW Onder de huidige wetgeving is voor het oprichten van een BV ingevolge artikel 2:178 lid 2 BW een minimumkapitaal vereist van 18.000,-. Dit dient gestort te zijn bij de oprichting van de BV, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders, aldus artikel 2:180 lid 2 sub b BW. Het is niet toegestaan uitkeringen aan aandeelhouders te doen als dit het gebonden vermogen van de vennootschap, oftewel het gestorte en opgevraagde kapitaal plus de wettelijke en statutaire reserves, aantast op grond van artikel 2:178 BW. Dit kan zelfs leiden tot ontbinding van de vennootschap, zoals blijkt uit artikel 2:185 lid 2 BW. De gedachte achter het verplichte minimumkapitaal is het beschermen van crediteuren. De praktijk heeft uitgewezen dat dit oorspronkelijke doel niet veel nut meer heeft. Vaak werd de 18.000,- op de rekening van de vennootschap geplaatst om het bedrag vervolgens na het afgeven van de bankverklaring weer van de rekening af te halen. Crediteuren hadden vervolgens niets meer om zich op te verhalen. 32 S.M. Margers, De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, p. 10. 33 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 30. 16
Dossier In de praktijk blijkt dat het minimumkapitaal geen adequate bescherming voor crediteuren biedt en dat het slechts schijnzekerheid geeft. Het voorschrift biedt geen garantie dat het bedrag nog aanwezig is in het vermogen van de vennootschap wanneer een crediteur zijn vordering wil innen. Bovendien is het bedrag van 18.000,- een willekeurige grens die geen rekening houdt met de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming. 34 In de voorgestelde regeling is een minimumkapitaal niet langer verplicht (artikel 2:178 BW). De oprichters (bij oprichting uitgegeven aandelen) of het tot uitgifte bevoegde orgaan (bij latere uitgifte van aandelen) bepalen de omvang van de stortingsplicht op de aandelen. Als gevolg van de afschaffing van het minimumkapitaal kan een BV worden opgericht met een gering (maar wel positief) kapitaal. Naast de afschaffing van het minimumkapitaal wordt ook de verplichting om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen, afgeschaft. Hiermee komt ook de verplichting dat minimaal één vijfde van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn, te vervallen. Het is niet zo dat het gehele, maatschappelijke kapitaal onder de voorgestelde regeling verdwijnt, want in artikel 2:178 lid 1 BW wordt de mogelijkheid geboden om in de statuten te bepalen dat er een maatschappelijk kapitaal is en voor welk bedrag dit aanwezig is. Dit opent de mogelijkheid voor vennootschappen om in de statuten een bovengrens in te stellen voor de uitgifte van aandelen. Een maatschappelijk kapitaal kan bijvoorbeeld van belang zijn wanneer de AVA de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen door het bestuur wil maximeren. 35 Deze maximalisatie zou dan zijn ter bescherming van aandeelhouders, zodat hun aandelenbezit niet verwatert door uitgifte van nieuwe aandelen. Samenhangend met de afschaffing van het minimumkapitaal wordt in artikel 2:180 lid 2 BW de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders die was gekoppeld aan het niet tijdig naleven van de minimumstortingsplicht en de aansprakelijkheid die gold zolang niet ten minste één vierde van het nominale bedrag op het bij oprichting geplaatste kapitaal was gestort, geschrapt. Kortom: na deze wetswijziging kan een BV met weinig (zelfs 1 eurocent is voldoende) startkapitaal worden opgericht. U vraagt zich wellicht af of hiermee dan niet de crediteurenbescherming in het gedrang komt. Hieraan heeft de wetgever ook gedacht en een zogenaamde uitkeringstest ingevoerd. Over deze uitkeringstest kunt u in paragraaf 4.3 meer lezen. 4.2.2. Formaliteiten rond inbreng op aandelen Naar huidig recht kan de storting op aandelen plaatsvinden in geld of in natura. Op grond van artikel 2:203a BW is een bankverklaring vereist indien het gaat om een storting in geld. Deze bankverklaring dient aan de akte van oprichting gehecht te worden. Op deze manier kan er feitelijk gegarandeerd worden dat er feitelijk aan de stortingsplicht is voldaan. 36 Bij inbreng in natura moeten de oprichters een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht, artikel 2:204a en 2:204b BW. 34 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 30. 35 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 50. 36 J.M. van Dijk e.a., Burgerlijk Wetboek Tekst & Commentaar, Kluwer: Deventer 2009, p. 1027. 17
Een accountant moet vervolgens verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt. De accountantsverklaring moet ook aan de akte van oprichting worden gehecht. 37 Naar nieuw recht komt de in artikel 2:203a BW voorgeschreven bankverklaring volledig te vervallen. De artikelen 2:204a en 2:204b BW worden zo gewijzigd dat een accountantsverklaring niet langer is voorgeschreven. De inbreng in natura moet worden beschreven en in dat kader worden gewaardeerd door de vennootschap. De beschrijving dient ter inzage te liggen van de aandeelhouders en anderen aan wie vergaderrecht toekomt. Aandeelhouders kunnen zo nagaan of hun medeaandeelhouders voldoen aan hun stortingsplicht. 38 Het huidige artikel 2:191 BW dat bepaalt dat uitstel van storting op aandelen slechts mag worden verleend voor ten hoogste drie vierde van het nominale bedrag, wordt geschrapt. Op grond van het wetsvoorstel kan worden bedongen dat het nominale bedrag of een deel daarvan pas dient te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het heeft opgevraagd. 4.2.3. Nachgründung artikel 2:204c BW Artikel 2:204c BW geeft regels met betrekking tot de inbreng in natura. Het voorkomt dat de vennootschap activa verkrijgt waarvan de waarde lager is dan het bedrag dat gestort dient te worden op de aandelen die de vennootschap uitgeeft. Voorbeeld: Een nemer van aandelen die goederen tegen een te hoge waarde wil inbrengen, zou in plaats daarvan in geld kunnen storten met de afspraak dat de vennootschap de goederen die hij eigenlijk had willen inbrengen, tegen een te hoge prijs van hem overneemt. Tegen een dergelijke transactie richt het huidige artikel 2:204c zich. 39 Eisen worden gesteld aan goederen die hebben toebehoord aan een oprichter of aandeelhouder van de BV in een periode die begint één jaar voor de oprichting van de BV en eindigt twee jaar na de inschrijving van de BV in het Handelsregister. Deze eisen zijn dat: voor die rechtshandeling de goedkeuring nodig is van de AVA, artikel 2:204c lid 1 BW; alsmede een beschrijving nodig is van de te verkrijgen goederen en van de tegenprestatie, artikel 2:204c lid 2 BW; en een accountantsverklaring daarover, artikel 2:204c lid 3 BW. Het wetsvoorstel laat deze regeling vervallen. Volgens de wetgever bevat de wet andere waarborgen die bescherming bieden tegen onzakelijke transacties met oprichters en aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld de wettelijke bepalingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW). 40 37 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 99. 38 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 78. 39 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2006, p. 73. 40 Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 80. 18