Maatschappelijk verantwoord aanbesteden; van een procedurele naar een instrumentele benadering van het aanbestedingsrecht

ARTIKELEN Maatschappelijk verantwoord aanbesteden; van een procedurele naar een instrumentele benadering van het aanbestedingsrecht Willem A. Janssen LLM 1 In Europa wordt de laatste jaren veel aandacht besteed aan het bereiken van maatschappelijke doelen. Deze ontwikkeling, waarin het streven naar duurzaamheid, sociale verbetering en innovatie de overkoepelende kerngedachten zijn, is een reactie op urgente problemen binnen de Europese Unie. Europa heeft als een van de wereldmachten de kans om een voorbeeldrol in te nemen op deze gebieden. Zij kan en moet dan ook haar verantwoordelijkheid nemen ten aanzien van haar Europa-doelstellingen. 2 Om deze doelstellingen te bereiken is er volgens de Europese Commissie (hierna: Commissie ) een rol weggelegd voor het Europees aanbestedingsrecht. In het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten (hierna: het Groenboek ) 3 gaf de Commissie duidelijk aan dat zij de kopersmacht van overheden wilde aanwenden om goederen en diensten aan te schaffen met een hogere maatschappelijke waarde. 4 Uit de voorstellen tot hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen blijkt helaas dat dit niet heeft geleid tot noodzakelijke wijzigingen op het 1 Dank gaat uit naar prof. dr. E.R. Manunza en prof. dr. S. Van Garsse voor hun waardevolle commentaar bij de totstandkoming van deze bijdrage. 2 Zie de Mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 COM(2010) 2020, p. 5-6. De doelstellingen bestaan o.a. uit het bevorderen van milieuvriendelijkheid, werkgelegenheid, volksgezondheid, het tegengaan van klimaatverandering, het verminderen van energiegebruik, het verbeteren van sociale omstandigheden, het bevorderen van gelijkheid en het verbeteren van de insluiting van achtergestelde groepen. 3 Het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt. COM(2011) 15, is bedoeld om de opvattingen en visies in de Lidstaten in kaart te brengen ten aanzien van een eventuele hervorming en verbetering van de aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb EG L 134) en 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Pb EG L 134). 4 Het Groenboek, p. 37. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 7

Aanbestedingsrecht gebied van het strategisch inzetten van het aanbestedingsrecht. 5 Om het aanbestedingsrecht daadwerkelijk als een instrument te gaan gebruiken om maatschappelijk verantwoorde doelen te bereiken, dient te worden afgestapt van een puur procedurele benadering van het juridisch aanbestedingskader. In deze bijdrage wordt ingaan op de mogelijkheid van het invoeren van dwingend beleid of regelgeving waardoor overheden aanbestedingen moeten gaan gebruiken om maatschappelijke doelen te verwezenlijken. De eerste hordes naar een meer instrumenteel gebruik van het aanbestedingsrecht zullen verkend worden, waarbij algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en andere Europa-doelstellingen als leidraad genomen worden. Met name wordt in deze bijdrage aandacht besteed aan de problematiek van het streven naar het vrijemarktdenken enerzijds en de promotie van maatschappelijk verantwoorde doelen anderzijds. Er zal betoogd worden dat de hervorming van het Europees aanbestedingsrecht een noodzakelijke, maar zeker ook een gerechtvaardigde en niet onoverkoombare economische herordening met zich mee moet brengen. Allereerst zal kort naar de ontwikkeling van maatschappelijk verantwoorde doelstellingen in Europa door de jaren heen gekeken worden (paragraaf 1) en zal ingegaan worden op de huidige mogelijkheden om het aanbestedingsrecht te gebruiken ter realisatie van maatschappelijk verantwoorde doelen (paragraaf 2). Hierop volgend zullen het Groenboek en de reacties die daarop volgden besproken worden (paragraaf 3). Daarna zal het strategisch inzetten van overheidsopdrachten aan de orde komen, waarbij zowel gekeken wordt naar de verandering van het huidige processuele kader, als naar de mogelijkheid om aanbestedingen als instrument te gaan gebruiken. Ook zullen de definitieve voorstellen van de Commissie ter hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen besproken worden ten aanzien van dit onderwerp (paragraaf 4). Tot slot zal een voorstel tot verdergaande regelgeving worden gedaan (paragraaf 5). Onder de term maatschappelijke doelen zal het streven naar duurzaamheid, het bevorderen van sociale insluiting en het stimuleren van innovatie verstaan worden. Maatschappelijk verantwoord aanbesteden staat in deze bijdrage voor aanbestedingen waarmee maatschappelijke doelen gerealiseerd worden. 1. Maatschappelijk verantwoorde doeleinden; een ontwikkeling Hoewel de economische samenwerking in Europa aanvankelijk louter bedoeld was om langdurige vrede te bereiken, bleek in het EEG- Verdrag al dat de lidstaten vastbesloten waren een hechtere band in Europa te creëren. 6 In dit verdrag komen, afgezien van economische doelen, sociale aspecten voor het eerst verkapt aan de orde. Onder andere werd ten doel gesteld de achterstand van minder begunstigde gebieden te verminderen en werd besloten door gemeenschappelijk optreden ook sociale vooruitgang te verzekeren. 7 Hoewel veelal nog verwerkt in economische doelstellingen, kan er gesteld worden dat er al een veel bredere samenwerking op Europees niveau op komst was. 5 COM(2011) 895 definitief: betreffende het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (herziening van Richtlijn 2004/17/EG), COM(2011) 896 definitief: betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (herziening van Richtlijn 2004/18/EG), COM(2011) 897 definitief: betreffende de gunning van concessieopdrachten (nieuwe wetgeving). 6 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Amsterdam: Kluwer 2006, p. 9. 7 Preambule EEG-verdrag. 8 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

Een belangrijke wijziging in de doelstellingen van de Europese samenwerking vond plaats door de ondertekening van het Verdrag van Maastricht, waarmee de Europese Unie werd gecreëerd. 8 In dit verdrag werd een pijlerstructuur geïntroduceerd waarin de Europese Gemeenschappen samengevoegd werden in de eerste pijler, omvattend het economisch, milieu- en sociaal beleid. De tweede pijler omvatte het buitenlands beleid en militaire zaken. De derde pijler omvatte samenwerking in criminaliteitsbestrijding. De Unie moest als een dak gaan fungeren, waaronder de Europese Gemeenschappen werden aangevuld door de beide andere beleidsterreinen. 9 Vanaf dit moment kan er gesproken worden van een duidelijke structurele uitbreiding van de samenwerking in Europa, waarbij sociale en duurzame doelen als versterking van de werkgelegenheid en het tot stand brengen van een evenwichtige en duurzame ontwikkeling expliciet werden genoemd. 10 Het Verdrag van Lissabon kan gezien worden als het sluitstuk van de hiervoor geschetste ontwikkeling. 11 Hierin zijn de sociale aspecten van de Unie duidelijk opgenomen in haar doelstellingen. 12 Een dergelijke visie van de Europese Unie, waarin meer nadruk wordt gelegd op het sociale aspect van de Europese interne markt, komt tot uiting in de wijziging van het kernbegrip open markteconomie met vrije mededinging, naar het begrip sociale markteconomie, gericht op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang. 13 In de loop der jaren is gebleken dat door een succesvolle economische samenwerking steeds meer maatschappelijke doelen, zoals blijkt uit voorgaande niet uitputtende voorbeelden, deel zijn geworden van de samenwerking op Europees niveau. Europa is ontwikkeld van een economische samenwerking naar een politieke unie door de uitbreiding van materiële Europese rechtsgebieden, rechtsinstrumenten en leerstukken binnen het kader van de interne markt. 14 2. Huidige mogelijkheden Op vele fronten tracht Europa haar doelen te bereiken en ook het aanbestedingsrecht blijft hierbij als onderwerp niet ongemoeid. Zowel op Europees als op nationaal niveau zijn er de afgelopen jaren initiatieven geweest ter bevordering van maatschappelijk verantwoord aanbesteden. Het VWEU stelt in art. 11 dat milieubescherming geïntegreerd moet worden in het beleid en optreden van de EU. Uit r.o. 5 en 6 van Richtlijn 2004/18 volgt dat de richtlijn niet bedoeld is om op enige wijze het gebruik van duurzame aspecten te belemmeren. In art. 26 en 50 worden 8 P. Kapteyn en P. Verloren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeenschappen, Amsterdam: Kluwer 2001, p. 37. 9 Zie art. 1 lid 3 oud-eu en Kapteyn 2001, p. 38. 10 Art. 2 EU-Verdrag. 11 Verdrag van Lissabon (PbEG C 325/5). 12 Zo stelt art. 2 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie: De Unie bestrijdt sociale uitsluiting en discriminatie, en bevordert sociale rechtvaardigheid en bescherming, de gelijkheid van vrouwen en mannen, de solidariteit tussen generaties en de bescherming van de rechten van het kind. De Unie bevordert de economische, sociale en territoriale samenhang, en de solidariteit tussen lidstaten. 13 E.R. Manunza, Naar een consistente en doelmatige regeling van de markt voor overheidsopdrachten, in: J.M. Hebly, E.R. Manunza, M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet, Preadvies voor de Vereniging van Bouwrecht, publicatie van de VBR, nr. 38 (p. 153). 14 W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht. Algemeen Deel; Sinds het Verdrag van Lissabon, Groningen: Europa Law Publishing 2010, p. 151. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 9

Aanbestedingsrecht zelfs mogelijkheden gegeven om milieu-eisen te gebruiken tijdens het aanbestedingsproces. 15 Daarnaast bracht de Commissie in 2001 een Europese strategie voor duurzame ontwikkeling uit. 16 Deze Göteborg-strategie gaf het startschot voor het zogeheten groen inkopen. Overheden gaven te kennen aanbestedingen te zullen gaan inzetten om milieuvriendelijke productie, consumptie en dienstverlening te bevorderen. In 2008 werd een begin gemaakt met de ontwikkeling van gemeenschappelijke vrijwillige Europese GPP-criteria 17. 18 Daarnaast werd er een handboek Groen kopen 19 uitgegeven en verscheen er Europese regelgeving op verschillende gebieden. 20 Om innovatie te stimuleren wordt ook getracht aanbestedingen in te zetten. 21 Zo superviseert de Commissie momenteel een studie betreffende de ontwikkeling van een nieuw steunmechanisme voor overheidsopdrachten op het gebied van innovatie. Op dit gebied bestaat er daarnaast een mededeling van de Commissie. 22 In Nederland wordt ook al gewerkt aan het bereiken van maatschappelijk verantwoorde doelen. Zo werden vrijwillige en verplichte streefcijfers opgesteld en specifieke maatregelen genomen om GPP-criteria toe te gaan passen. 23 Daarnaast streefde de rijksoverheid in 2010 naar 100 procent duurzaam inkopen. De gemeenten streefden naar 75 procent in 2010 en 100 procent in 2015. Provincies en waterschappen hadden in 2010 minimaal 50 procent als doel gesteld. 24 Op het klimaatcongres 2010 stelde staatssecretaris Atsma optimistisch: Duurzaam is niet duur en samen doen we het! Ten aanzien van sociale overwegingen bij aanbestedingen werd het handboek Buy social gepubliceerd. 25 Daarnaast is binnen de rijksoverheid ook al een aanzet gegeven tot het gebruik van sociale criteria. 26 3. Het Groenboek en reacties In januari 2011 werd het Groenboek gepubliceerd met de bedoeling om de opvattingen en visies in de lidstaten in kaart te brengen ten aanzien van een eventuele hervorming en verbetering van de aanbestedingsrichtlijnen 2004/18 en 2004/17. Het Groenboek was een logisch gevolg van een ontwikkeling ingezet door de publicatie van de Europa-doelstellingen in maart 2010, waarin gesteld werd wat Europa bereikt moet 15 A. Kühler e.a., Inkopen met groene vingers; prioriteit in Den Haag en Brussel, Europa Decentraal 2010, p. 6. 16 Commissievoorstel COM(2001) 264/2. 17 Green Public Procurement. 18 Mededeling van de Commissie Overheidsopdrachten voor een beter milieu COM(2008) 400. Voor 18 categorieën producten en diensten zijn er inmiddels criteria opgesteld. 19 Het handboek inzake milieuvriendelijke overheidsopdrachten (groen kopen). Te vinden op: http:// ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_ handbook_nl.pdf. 20 Kühler 2010, p. 4. 21 Zie verbintenis nr. 17 in de mededeling Innovatie- Unie en de mededeling van de Commissie Pre-commerciële inkoop: aansturen van innovatie voor het waarborgen van duurzame hoogkwalitatieve overheidsdiensten in Europa - COM(2007) 799. 22 Pre-commerciële inkoop: aansturen van innovatie voor het waarborgen van duurzame hoogkwalitatieve overheidsdiensten in Europa - COM(2007)799. 23 Er gelden in Nederland al voor 45 groepen GPPcriteria. 24 Klimaatakkoord Gemeenten en Rijk 2007-2011 d.d. november 2007, Klimaat- Energieakkoord tussen Rijk en Provincies d.d. januari 2009, Klimaatakkoord Unie en Rijk 2010-2020 d.d. april 2010. 25 Het handboek Buy social A Guide to taking Account of Social Considerations in Rublic Procurement SEC(2010) 1258. 26 Zie hiervoor het document: Sociale normen. Te vinden op: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ duurzaam-inkopen/documenten-en-publicaties/brochures/2010/12/06/sociale-normen.html. 10 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

hebben in 2020. Opmerking verdient het feit dat de Commissie in de gehele consultatie erg breed had ingezet, zeker op het gebied van het strategisch inzetten van aanbestedingen. 27 Men kan zich niet aan de indruk onttrekken dat ook de Commissie veelal nog zoekende was naar het juiste antwoord op de modernisering van het Europees aanbestedingsrecht. Voor de strekking van deze bijdrage zal ingegaan worden op het derde hoofdstuk van het Groenboek genaamd Strategisch gebruik van overheidsopdrachten bij nieuwe uitdagingen, omdat het van belang is om aan te tonen dat de Commissie in het huidige voorstel kansen heeft laten liggen. De Commissie stelde in het Groenboek dat overheidsopdrachten op twee manieren bij kunnen dragen aan de verwezenlijking van de doelstellingen van de Europa 2020-strategie. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen hoe aanschaffen en wat aanschaffen. Met hoe wordt bedoeld dat aanbestedende diensten via de procedureregels inzake overheidsopdrachten de mogelijkheid krijgen om rekening te houden met die doelstellingen. Met wat wordt bedoeld dat de aanbestedende diensten regels of prikkels opgelegd kunnen krijgen die sturing geven aan hun besluitvorming over de vraag welke goederen en diensten worden aangekocht. Momenteel voorzien de richtlijnen louter in een procedureel kader ten aanzien van het hoe aanschaffen en laten de richtlijnen aanbestedende diensten vrij in hun keuze wat aan te schaffen. De reacties op het Groenboek waren sterk uiteenlopend, maar het overgrote deel van de inzendingen verwelkomde de geplande hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen. Er waren echter ook veel andere geluiden te horen. Zo zagen de Nederlandse regering en het bedrijfsleven bijvoorbeeld geen heil in het opnemen van verplichtingen voor externe beleidsdoelen in het regelgevend kader, omdat zij vreesden dat hierdoor aanbestedingen inefficiënt worden. 28 Andere groepen waren positiever en stelden onder andere dat het nieuwe gebruik van het aanbestedingsrecht uitkomst kan bieden, zeker in tijden van financiële onrust in Europa. 29 4. Het strategisch inzetten van aanbestedingen Tegen het streven naar een beter milieu, verbetering van sociale omstandigheden van burgers in de EU, meer innovatie en duurzame ontwikkeling valt niet veel in te brengen. Integendeel, het zijn uitermate belangrijke doelen, die aandacht en prioriteit vereisen. Het is echter de vraag of aanbestedingen zich wel lenen voor de behartiging van dergelijke belangen. Worden beginselen van het aanbestedingsrecht niet met voeten getreden bij een meer instrumentele benadering? Zo leek de Commissie in het Groenboek voor te stellen om het huidige procedurele Europees aanbestedingskader uit te breiden naar een meer instrumenteel kader. In de komende paragraaf zal ingegaan worden op de wenselijkheid van de hierboven omschreven trend richting het strategisch gebruik van aanbestedingen. Bij de bespreking van de voorstellen uit het Groenboek zal gaandeweg gekeken worden of er met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen of andere Europa-doelstellingen conflicten ontstaan. Een dergelijke behandeling is noodzakelijk om aan te 27 Er worden maar liefst 114 vragen gesteld in het consultatiedocument. 28 Kamerstukken II 2010/2011, 31144 nr. 8. 29 Directorate General Internal Market and Services, Green Paper on the Modernisation of the EU public procurement policy. Towards a more efficient European Procurement market. Synthesis of Replies, p. 15. Te vinden op: http://ec.europa.eu/internal_market/ consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_document_en.pdf. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 11

Aanbestedingsrecht tonen dat de Commissie wellicht punten heeft laten liggen in de voorgestelde hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen. 4.1 Algemene beginselen van het aanbestedingsrecht Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers geldt als basisbeginsel van het aanbestedingsrecht. Het Hof van Justitie overweegt dat de verplichting voor aanbesteders om aan dit beginsel te voldoen voortvloeit uit de hoofddoelstelling van de aanbestedingsrichtlijnen, die beoogt daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. 30 Behoorlijk bestuur van de overheid laat bevoordeling van de één boven de ander niet toe, tenzij de overheid daar objectieve redenen voor heeft. 31 Het Hof van Justitie heeft het transparantiebeginsel als tweede beginsel van het aanbestedingsrecht gekenmerkt. 32 Er dient volgens dit beginsel altijd een minimum aan doorzichtigheid te worden gewaarborgd. 33 Daarnaast wordt op nationaal niveau veelal ook het objectiviteitsbeginsel onderscheiden. Met dit beginsel wordt beoogd dat het optreden van de aanbesteder ook objectief en controleerbaar moet zijn. 34 Door het feit dat aanbesteders veelal overheidsorganen zijn, dient daarnaast rekening gehouden te worden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 35 4.2 Hoe aanbesteden; veranderen van het huidige procedurele kader In het Groenboek worden verschillende stadia van de aanbestedingsprocedure genoemd waarin maatschappelijke doelen kunnen worden betrokken. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het kiezen van gunningscriteria en het uiteindelijk vaststellen van de contractsvoorwaarden. 36 In deze paragraaf zal ingegaan worden op de belangrijkste voorstellen uit het Groenboek om de procedure te veranderen. Het keuzemoment voor de meest relevante selectiecriteria kan mogelijkheden bieden. Een aanbestedende dienst kan rekening houden met de specifieke ervaring en vakbekwaamheid in verband met sociale en milieuaspecten, die van belang zijn voor het voorwerp van de opdracht. 37 In de aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten onder de huidige aanbestedingsrichtlijnen een keuze maken tussen twee verschillende gunningscriteria; de laagste prijs of de economisch meest voordelige inschrijving. 38 Aanbestedende diensten kunnen wanneer zij kiezen voor de economisch meest voordelige als gunningscriteria wel zelf kiezen aan welke criteria zij meer gewicht toekennen dan andere. Bij standaardgoederen en -diensten is het zelfs mogelijk om in de technische specificaties of contractvoorwaarden hoge 30 E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. p. 29. 31 Manunza 2011, p. 69. 32 Pijnacker Hordijk 2009, p. 29. 33 Hof van Justitie, 25 april 1996, C-87/94 (Commissie/ België) r.o. 65. 34 Pijnacker Hordijk 2009, p. 31. 35 M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden; naar een verantwoord aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht, Den Haag: Elsevier Overheid 2006. p. 38. 36 Het Groenboek, p. 42. 37 Het Groenboek, p. 39. 38 Pijnacker Hordijk 2009, p. 418. 12 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

milieu- of sociale normen vast te stellen, terwijl de opdracht volgens het criterium van de laagste prijs wordt gegund. 39 De Commissie zag het afschaffen van het laagsteprijscriterium als een mogelijkheid om het strategisch inzetten van aanbestedingen te stimuleren. Echter, in tijden van economische crisis kan een dergelijke verandering moeilijk verantwoord worden aan inschrijvers; daarentegen is een sterkere nadruk op het andere gunningscriterium wel iets dat overwogen kan worden. 40 Hierdoor worden overheden in de aanbestedingsprocedure namelijk gedwongen om andere overwegingen dan alleen de prijs een rol te laten spelen. Daarnaast zou bijvoorbeeld binnen het economisch meest voordelige - criterium een maximum gesteld kunnen worden aan de waarde die aan de prijs toegeschreven kan worden. 41 Daarnaast stelde de Commissie voor om het verband met het voorwerp van de aanbesteding te versoepelen. 42 Het idee achter dit verband is dat de aanbesteding zelf centraal blijft staan, zodat overheidsmiddelen efficiënter besteed worden. 43 Efficiëntie zou hierbij echter niet per se voor het streven naar de laagste prijs moeten staan, maar vooral voor de beste prijs. Deze prijs kan door het streven naar het bereiken van maatschappelijke doelen ook behaald worden wanneer dit niet resulteert in de laagste prijs. De beste prijs is dan de laagste prijs voor het product dat met zijn functionaliteit maatschappelijke doelen het sterkste ondersteunt. Een dergelijke versoepeling kan echter leiden tot bevoordeling van sommige ondernemingen, omdat zij bijvoorbeeld al een voorsprong hebben op het gebied van milieuvriendelijke productieprocessen, of wanneer het opnemen van maatschappelijke doelen in de procedure al meer plaatsvindt op nationaal niveau. 44 Het beginsel van gelijke behandeling in de aanbestedingsprocedure kan hiermee in het gedrang komen. Het is van belang hierbij te realiseren dat het resultaat van het gebruik van criteria een zekere discriminatoire ruimte bij aanbesteders legt. Bepaalde ondernemingen kunnen hierdoor simpelweg geschikter zijn dan andere ondernemingen zonder dat er sprake is van een strijd met dit beginsel. 45 Daarnaast is dit gezien het standpunt van het Hof van Justitie in de Finse bussen-zaak niet direct problematisch, omdat in deze zaak van tevoren duidelijk zeker was dat het gemeentelijk vervoersbedrijf de meeste punten zou halen in de aanbestedingsprocedure. 46 Het Europees aanbestedingsrecht eist niet dat er voor een vraagspecificatie meerdere mogelijkheden bestaan voor de aanbesteding. 47 Wanneer nadrukkelijk gekozen wordt voor het streven naar maatschappelijke doelen is het versoepelen van dit verband wellicht een stap in de goede richting. 4.3 Wat aanbesteden; van procedureel naar instrumenteel De Commissie stelde daarnaast een meer instrumenteel gebruik van het Europees aanbestedingsrecht voor. Naast mogelijkheden om maatschappelijke doelen in de aanbestedingsprocedure te integreren, stelde de Commissie voor om aanbesteders verplichtingen op te leggen met betrekking tot wat zij aanschaffen. 39 Het Groenboek, p. 41. 40 Het Groenboek, p. 41. 41 Pijnacker Hordijk 2009, p. 219. 42 Het Groenboek, p. 43. 43 Het streven hiernaar is ook onderdeel van de Europa 2020-strategie. 44 Het Groenboek, p. 44. 45 R. Cox en B. Lejeune, Hot, hot, hot! Milieu en aanbesteding, BR 2009/199, p.5. 46 Hof van Justitie, 17 september 2002, C-514/99 (Concordia Bus Finland). 47 Cox 2009, p. 11. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 13

Aanbestedingsrecht Prikkels zouden hierbij logischerwijs een minder vergaande oplossing zijn dan regelgeving. Door het beschikbaar stellen van subsidies om producten niet meer te gebruiken, kunnen prikkels een impuls in de juiste richting geven. 48 Op het gebied van regelgeving bijvoorbeeld zal het stellen van prestatievereisten de mededinging minder sterk beperken dan uitvoerige specificaties met betrekking tot de technische kenmerken van goederen. De laatstgenoemde situatie zou de mededinging weer meer kunnen beperken, dan bijvoorbeeld dwingende bepalingen met betrekking tot de vraag welke gunningscriteria gebruikt moeten worden. 49 Twee obstakels zijn hierbij denkbaar. Allereerst kan de regelgeving op gespannen voet komen te staan met het hoofddoel van het aanbestedingsrecht. Daarnaast kan er een conflict ontstaan met de andere Europa-doelstellingen. Regelgeving zou discriminatie van ondernemingen kunnen veroorzaken, wederom mogelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel, en kan daarom leiden tot een vermindering van de mededinging als er daardoor minder inschrijvers op een aanbesteding zijn. Zeker in tijden van economische crisis kan het feit dat zal leiden tot een hogere prijs problematisch zijn. Daarnaast kan de invoering van een meer instrumenteel Europees aanbestedingsrecht ook in conflict komen met andere Europa-doelstellingen. Door het instellen van een dwingend juridisch kader zal er een grotere administratieve druk ontstaan op ondernemingen, omdat zij aan de nieuwe vereisten moeten voldoen en op overheden, omdat haar controlefunctie wordt vergroot. Een dergelijke ontwikkeling is in strijd met het doel om administratieve lastenverlichting te creëren. Ook kunnen KMO s 50 worden benadeeld doordat zij simpelweg niet in staat zijn om te voldoen aan de striktere eisen van de aanbesteding. Deze ontwikkeling zou het doel om KMO s meer toegang te verlenen tot aanbestedingen doorkruisen. 51 4.4 Hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen Op 20 december 2011 zijn de definitieve voorstellen tot hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd. Hoewel er in deze voorstellen nieuwe mogelijkheden worden gecreëerd ten aanzien van maatschappelijk verantwoord aanbesteden, heeft de Commissie het helaas gelaten bij het uitbreiden van mogelijkheden, in plaats van het opstellen van verplichtingen waardoor bovenstaande potentiële aanpassingen ongebruikt blijven. 52 Hoofdzakelijk wordt ingezet op het vereenvoudigen, verduidelijken en versoepelen van de huidige regels en procedures in de aanbestedingsrichtlijnen. Voor een behandeling van deze voorstellen verwijs ik graag naar het redactioneel van A. Fischer-Braams in deze uitgave. 53 In het voorstel ter hervorming van Richtlijn 2004/18/EG zijn echter een aantal wijzigingen opgenomen om maatschappelijk verantwoord aanbesteden te stimuleren. - Aanbesteders wordt de mogelijkheid gegeven om hun beslissing in aanbestedingen mede te baseren op de life-cycle costs van de 48 Het Groenboek, p. 48. 49 Het Groenboek, p. 47. 50 Kleine of middelgrote onderneming. 51 Het Groenboek, p. 30. 52 Zo stelt de Commissie dat the proposed Directive is based on anabling approach. Voorstel voor een Richtlijn betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, p. 9. 53 Zie hiervoor in deze uitgave; A. Fischer-Braams, De schildpad en de haas: de Nederlandse Aanbestedingswet ingehaald door de wijzigingsvoorstellen van de Europese Commissie, p. 3. 14 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

producten of diensten. 54 Echter ontbreekt hierbij nog vaak een Europese standaardmethode om deze kosten te berekenen, en bij interstatelijke aanbestedingen kan het gelijkheidsbeginsel aangetast worden. - Aanbesteders mogen eisen dat labels op producten bepaalde kenmerken ten aanzien van het milieu en sociale omstandigheden vermelden, zoals ecolabels, en dat het desbetreffende product zonder kinderarbeid gemaakt is. 55 - Bij het opstellen van de technische specificaties en de gunningscriteria mogen alle factoren meegenomen worden die direct te maken hebben met aspecten van het productieproces. Hierdoor worden factoren als corporate social responsibility, die over het gehele productieproces gaan, echter uitgesloten. 56 - Ook wordt voorgesteld dat een inschrijver moet worden uitgesloten wanneer hij in zijn productieproces in strijd met het Europese recht handelt. 57 - Innovatie moet gestimuleerd gaan worden door de introductie van een nieuwe methode genaamd the innovative partnership, waardoor het makkelijker moet worden om innovatieve producten en diensten aan te schaffen. 58 Het implementeren van sociale doeleinden betreffende de gezondheidszorg en het onderwijs blijft geheel achterwege, omdat de Commissie aangeeft dat uit de evaluatie, die voorafging aan het voorstel, is gebleken dat de verschillen tussen de lidstaten te groot zijn op organisatorisch en cultureel vlak waardoor lidstaten hun discretionaire ruimte op dit gebied zullen behouden. 59 4.5 Rechtvaardiging; de overheid als trendsetter! De voorstellen tot hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen konden en hadden verder moeten reiken ten aanzien van het bereiken van maatschappelijk verantwoorde doelen dan dat zij momenteel doen. Gezien het feit dat er verschillende obstakels ten aanzien van de invoering van een meer instrumenteel aanbestedingskader bestaan, zal een zwaarwegende reden als rechtvaardiging moeten functioneren voordat men tot deze economische herordening kan overgaan. Ten grondslag aan deze rechtvaardiging ligt het feit dat de overheden ten aanzien van ondernemingen zorgvuldig dienen te handelen. Deze eis geldt ook voor de vormgeving en uitvoering van het aanbestedingsbeleid. De overheid moet bij het maken van keuzes een zorgvuldige belangenafweging maken en zij moet de doelmatigheid van haar uitgaven kunnen verantwoorden tegenover haar burgers en afgewezen inschrijvers. 60 Op Europees niveau gaat een dergelijke redenering ook op. De politieke keuze om te kiezen voor het wettelijk vastleggen van maatschappelijk verantwoord aanbesteden dient verklaarbaar te zijn aan marktpartijen en burgers. In deze belangenafweging komen onder andere de eerder beschreven basisbeginselen van het aanbestedingsrecht en andere Europese doelstellingen voor. 54 Art. 67 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (herziening van Richtlijn 2004/18/EG) COM (2011) 896 definitief. 55 Art. 41, idem. 56 Art. 66, idem. 57 Art. 55 lid 3a, idem. 58 Art. 27, idem. Uit art. 24 blijkt echter dat lidstaten kunnen kiezen om deze procedure niet in te voeren. 59 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, p. 10. 60 M. Essers, Publieke handhaving van het Europese Aanbestedingsrecht, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, p. 365. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 15

Aanbestedingsrecht Deze rechtvaardiging ligt in de noodzaak en de urgentie van het bereiken van de Europadoelstellingen. Deze realiteit komt het beste naar voren in het streven naar duurzaamheid. Klimaatverandering is een feit, en zoals Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties Ban Kimoon zei: Today the time for doubt has passed. (..) Slowing and reversing the exiting trends of global warming is the defining challenge of our ages. 61 Ook op het gebied van innovatie en sociale achterstand is de situatie urgent binnen de Europese lidstaten en kan een oplossing niet uitblijven. 62 Om de Europa-doelstellingen te bereiken zal er een economische herordening moeten plaatsvinden waarin de overheid zal moeten gaan functioneren als trendsetter op het gebied van maatschappelijk verantwoord aanbesteden. Gezien het feit dat overheidsopdrachten 17 procent van het Europese BBP uitmaken, zou het een niet gering effect kunnen opleveren. 63 Met haar sterke inkoopkracht heeft zij de mogelijkheid bedrijven te stimuleren daadwerkelijk bij te dragen aan de realisering van deze doelstellingen. Wanneer het bedrijfsleven zich realiseert dat de overheid maatschappelijk verantwoord aanbesteedt, dan zullen zij hun beleid en productieprocessen ten aanzien van deze doelen wel moeten aanpassen. Hoewel het streven naar integratie van maatschappelijk verantwoorde doelen tot een hogere prijs kan leiden, is dit een investering die overheden zullen moeten doen om als trendsetter te kunnen functioneren. Wanneer zij deze voorbeeldrol daadwerkelijk op zich nemen, kan er een positieve trend worden ingezet. Deze trend kan uiteindelijk markten creëren waarin de verwezenlijking van maatschappelijke doelen de standaard is. 5. Regelgeving; een verdergaand voorstel Hoewel prikkels altijd aanvullend zullen kunnen bestaan, is het wenselijk dat wanneer men wil dat maatschappelijke doelen bereikt worden er regelgeving geïntroduceerd wordt. Het invoeren van regelgeving op Europees niveau zou kunnen bestaan uit minimumprestatieverplichtingen. Er zou bijvoorbeeld vastgelegd kunnen worden dat minimaal 70 procent van de aanbestedingen moet bijdragen aan het stimuleren van innovatie. Het is hierbij echter onjuist uit te gaan van gelijkheid van markten hetgeen de invoering van sectorspecifieke regelgeving rechtvaardigt. Hierdoor kan rekening gehouden worden met de verschillende stadia waarin markten zich bevinden. Een markt met een sterkere mededinging zal meer bestendig zijn tegen regelgeving op dit gebied dan een markt waarin daarvan geen sprake is. 64 Een mogelijke problematiek met het beginsel van gelijke behandeling zal hierdoor minder snel ontstaan, omdat een prestatieverplichting ruimte geeft voor nationaal en lokaal maatwerk. Het is echter van belang te realiseren dat de aanbestedingsrichtlijnen zich wellicht niet lenen voor een sectorspecifieke benadering, en andere opties bekeken zullen moeten worden. Daarnaast zal een centraal Europees beleid zorgen voor voorspelbaarheid van aanbestedingen en worden ondernemingen niet onnodig bemoeilijkt in het verspreiden van hun producten onder verschillende lidstaten. 65 61 Ban Ki-moon, informele bijeenkomst over klimaatverandering, 24 september 2008. Voor andere overtuigende voorbeelden zie Cox 2009. 62 Gezamenlijk verslag inzake sociale bescherming en sociale insluiting 2009, DG Werkgelegenheid, sociale zaken en gelijke kansen. Te vinden op: http://ec.europa. eu/social/blobservlet?docid=3754&langid=nl. 63 Towards a Single Market Act. For a highly competitive social market economy. - COM(2010) 608. 64 Het Groenboek, p. 49. 65 Een dergelijke redenering ondersteunt daarnaast de Europa-doelstelling om inschrijvingen op aanbestedingen uit het buitenland ter stimuleren. 16 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

6. Tot slot De term Europa-doelstellingen veroorzaakt in zijn gebruik een afbreuk aan het belang van deze doelstellingen. Hierachter schuilen namelijk klimaatverandering, de innovatieachterstand binnen Europa en de sociale insluiting van Europese burgers. Urgente problemen, die een oplossing vereisen. Hoewel het zeker niet beschouwd moet worden als de enige oplossing, hebben overheden de kans om door het strategisch inzetten van aanbestedingen een leidersrol in te nemen. De Commissie heeft met de huidige voorstellen tot hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen helaas niet nadrukkelijk gekozen voor het strategisch inzetten van aanbestedingen en laat de mogelijkheden die zij eerder voorstelde in het Groenboek onbenut. De keuze om over te gaan tot een instrumenteel aanbestedingskader dient te zijn gebaseerd op een zorgvuldige belangenafweging en als men daadwerkelijk gebruik wil maken van aanbestedingen om maatschappelijke doelen te realiseren dan zijn de inbreuken op basisbeginselen en andere doelstellingen hierbij in ieder geval niet onoverkoombaar. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 17