Vermogensetikettering panden - Foutenleer

Vermogensetikettering panden - Foutenleer 9 en 16 november 2015 mr. L.L.G. (Luc) Jansen RB info@foutenleer.nl Vermogensetikettering en het belang ervan Toerekenen van vermogensbestanddelen aan ondernemings- of privévermogen Van belang voor bepaling totaalwinst Afschrijving Investeringsaftrek Vermogenswinstheffing in box 1 Herinvesteringsreserve Werkruimteregeling (art. 3.16) FOR Al dan niet toepassing foutenleer 1

Vermogensetikettering en het belang ervan Werkruimteregeling (art. 3.16) Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met een werkruimte (.) ten behoeve van de belastingplichtige zelf in zijn niet tot zijn ondernemingsvermogen behorende woning (.). Drie categorieën vermogen Verplicht ondernemingsvermogen Verplicht privévermogen Keuzevermogen 2

Vermogensetikettering en huwelijksgoederenregime Onroerende zaak behoort tot een beperkte of algehele huwelijksgoederengemeenschap Partner=ondernemer: de normale regels van vermogensetikettering zijn van toepassing op de volledige onroerende zaak (BNB 2005/244) ondanks medeeigendom andere partner. Geen huwelijksgoederengemeenschap Indien het pand toebehoort aan de echtgenoot die de onderneming drijft, gelden de normale regels van de vermogensetikettering. Indien het pand toebehoort aan de andere echtgenoot wordt het ter beschikking gesteld aan de onderneming van een verbonden persoon (denk aan art. 3.93, lid 1, onderdeel b!). Samenwonenden (50-50 eigenaar) Ondernemer kan slechts op de helft van het pand de vermogensetiketteringsregels toepassen. Keuzevrijheid, tenzij.. BNB 1962/272 Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre een pand deel uitmaakt van het ondernemingsvermogen van een belastingplichtige is in het algemeen beslissend de wil van die belastingplichtige zoals die in zijn boekhouding of op andere wijze tot uiting is gekomen, tenzij daardoor de grenzen der redelijkheid worden overschreden. 3

Hoe moet de keuze blijken? zoals deze in zijn boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt (BNB 1962/272, BNB 2007/295 e.a.) HR 12 augustus 2011 (LJN BR4458) Art. 81 RO Door de panden op de ondernemingsbalans te zetten en als behorende tot het ondernemingsvermogen in de aangifte op te nemen, door dienaangaande aftrekposten op te voeren en een kostenegalisatiereserve te vormen, heeft belanghebbende de keuze gemaakt voor ondernemingsvermogen. Wanneer staat de keuze vast? BNB 1987/26 Indien belastingplichtige een etiketteringskeuze heeft gemaakt, kan hij - behoudens bijzondere omstandigheden - op deze keuze niet terugkomen, indien de aanslag over enig jaar waarop de keuze betrekking heeft onherroepelijk vaststaat. Zulks is niet anders, indien de aanslag over een vorig jaar nog niet onherroepelijk is vastgesteld. 4

Terugkomen op gemaakte keuze Belastingplichtige kan alleen terugkomen op zijn eerder gemaakte keuze in geval van bijzondere omstandigheden (BNB 1957/57 en BNB 1987/26), zoals Wetswijziging Jurisprudentie Wijziging in aard van gebruik Ingrijpende verbouwing Soms her-etikettering verplicht! Panden in gesplitst/gemengd gebruik Splitsbaar pand Juridisch: zelfstandig vervreemdbaar Economisch: zelfstandig rendabel te maken Gesplitst gebruik van niet-splitsbaar pand Gemengd gebruik van niet-splitsbaar pand 5

Wanneer is een pand economisch gesplitst of splitsbaar? Een pand waarvan de delen zelfstandig rendabel zijn te maken (o.a. BNB 2012/244). Bouwkundig gesplitst of eenvoudig splitsbaar: aparte toegang, eigen opgang (BNB 2011/3). Conclusie AG Overgaauw bij de 2007-arresten (BNB 2007/295 e.v.) Het niet afsluitbaar zijn, het ontbreken van zelfstandige toegang of het ontbreken van eigen sanitaire voorzieningen staat splitsbaarheid in de weg. Gedeelde sanitaire voorzieningen (vgl. BNB 1980/20) of een (makkelijk afsluitbare) verbinding binnendoor hoeft aan splitsbaarheid niet in de weg te staan. RB Haarlem 18-11-2010 (V-N 2011/20.9): tot kantoorruimte verbouwde garage niet afsluitbaar van de rest van de hoekwoning; geen eigen aansluiting voor gas, water en elektriciteit; geen eigen sanitaire voorzieningen (er moet gebruik worden gemaakt van in de woning aanwezige toilet). Niet splitsbaar. Hof Den Haag (7 februari 2014; ECLI 2014-1777): ruimte ook zelfstandig rendabel te maken zonder dat sprake is van eigen energievoorziening (voorziening vanuit woning). Een verbinding binnendoor hoeft de splitsbaarheid niet in de weg te staan, maar kan wel duiden op dienstbaarheid aan de onderneming (zie BNB 2007/297). Etikettering splitsbaar pand Uitgangspunt: etikettering per afzonderlijk deel Ondernemingsdeel: verplicht OV Overige deel: Verhuur aan derden: verplicht PV Eigenbewoning: verplicht PV, tenzij dienstbaar aan de onderneming, dan keuzevermogen Koppelaankoop kan tot andere uitkomst per deel leiden Vanaf BNB 2007/295 veel jurisprudentie over koppelaankoop 6

Etikettering splitsbaar pand Wat is koppelaankoop? juridisch gesplitst Aankoop bedrijfsdeel met verplichting tot aankoop ander deel/ander pand (BNB 1985/265). economisch gesplitst Pand wordt met het oog op de belangen van de onderneming aangeschaft vanwege het bedrijfsgedeelte. De rest wordt op de koop toe genomen in het belang van de aanschaf van het bedrijfsgedeelte. Etikettering splitsbaar pand Koppelaankoop Etiketteringsregels Hoge Raad (BNB 2012/243 en 244) Ondernemingsdeel: verplicht OV Verhuurd deel: keuzevermogen * Deel bewoond door de ondernemer zelf: verplicht PV, tenzij de zelfbewoning dienstbaar is aan de onderneming (zie ook BNB 2011/3: HR 17 september 2010). * Uitzondering (BNB 1985/265) Verkoper wil een door belanghebbende gehuurd bedrijfspand (assurantiekantoor) slechts verkopen als belanghebbende tevens een tweede, naastgelegen (vrijstaand) pand erbij koopt. Belanghebbende bestemt dit voor verkoop (eventueel na tijdelijke verhuur in afwachting van geschikt verkoopmoment). * In een geval waarin met onmiddellijke samenhang met de aankoop van een voor de bedrijfsuitoefening bestemd gedeelte van een pand een ander gedeelte wordt gekocht dat bestemd is voor belegging, kan voldoende band met de bedrijfsuitoefening aanwezig zijn om een keuze tot OV te rechtvaardigen. Immers de aankoop van het beleggingsdeel vloeit dan voort uit een bedrijfshandeling (de aankoop van het bedrijfsdeel). Dit is anders wanneer het niet voor de bedrijfsuitoefening bestemde deel bestemd is voor bewoning door de belastingplichtige zelf. In een dergelijk geval zal de aankoop een dubbel motief hebben: de bedrijfsuitoefening en de huisvesting van de ondernemer. Wel kan in dat geval het woongedeelte keuzevermogen vormen als de zelfbewoning door de ondernemer dienstbaar is aan de onderneming. 7

Etikettering splitsbaar pand Dienstbaar aan de onderneming Jurisprudentie erg feitelijk ( verweven met waarderingen van feitelijke aard ) BNB 2011/290: tweede woning chirurg, aangeschaft in verband met verplicht wonen binnen bepaalde afstand ziekenhuis. BNB 1993/276: de enkele ligging van de woning op het complex van de onderneming maakt de woning nog niet dienstbaar aan de onderneming (m.a.w. ligging alleen is niet voldoende). BNB 2007/297: vele jaren gebruikte tussendeur tussen woning en garagebedrijf levert het vermoeden op dat de woning dienstbaar is aan de onderneming. NTFR 2007/502: regelmatig gebruikte tussendeur tussen winkel en woning + vanuit de woning door eiser en zijn echtgenote gehouden overzicht over en toezicht op de bedrijfsvoering en het winkelgedeelte. Etikettering splitsbaar pand Hoe omgaan met splitsing na verkrijging? Bij aanschaf rekening houden met splitsingsvoornemen t.a.v. een op dat moment economisch niet-gesplitst pand? BNB 2012/244 Ongesplitst pand, kort na verkrijging verbouwd en economisch gesplitst. HR gaat uit van gesplitste situatie. BNB 1980/20 Ongesplitst pand, in het jaar na aankoop ingrijpend verbouwd. Hof merkt het pand aan als een splitsbaar pand. Art. 81 RO. 8

Etikettering niet-splitsbaar pand Gesplitst gebruik Deel in gebruik ten behoeve van de onderneming + deel in gebruik ten behoeve van andere doeleinden. Keuzemogelijkheid: 100% PV of 100% OV, tenzij grenzen der redelijkheid worden overschreden. 10%-criterium (o.a. Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4570 art. 81 RO HR). Administratieve splitsing: zakelijk deel OV (ook indien < 10%); rest PV (BNB 1955/310; BNB 1990/31) Etikettering niet-splitsbaar pand Nogmaals art. 3.16 (werkruimteregeling) Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met een werkruimte (.) ten behoeve van de belastingplichtige zelf in zijn niet tot zijn ondernemingsvermogen behorende woning (.). Administratieve splitsing in zakelijk deel OV (ook indien < 10%) en de rest PV is toegestaan. Gevolg: geen werkruimteregeling! 9

Etikettering niet-splitsbaar pand Gemengd gebruik Volgtijdelijk of gelijktijdig gebruik van ruimten voor verschillende doeleinden. Keuzemogelijkheid: 100% PV of 100% OV, tenzij grenzen der redelijkheid worden overschreden. Etikettering huurrecht Huurrecht vormt keuzevermogen (Hof Amsterdam NTFR 2008/2124 en RB Arnhem NTFR 2010/519). In beide zaken werd 25% van de huurwoning als (nietzelfstandige) kantoorruimte gebruikt t.b.v. onderneming. Gevolg: aftrek huisvestingskosten + bijtelling ex art. 3.19. 10

Etikettering huurrecht Hof Arnhem-Leeuwarden 18 maart 2014, 13/00631 Belanghebbende, die als ondernemer marketingonderzoek verricht, drijft zijn eenmanszaak in de door hem bewoonde huurwoning. Volgens belanghebbende vormt de gehele woning een werkruimte, omdat hij zijn werkzaamheden verricht in een continue proces, waar hij zich ook in de woning bevindt (behoudens de zolder). Hof: Nog daargelaten of het betoog van belanghebbende aannemelijk is, is volgens het hof niet aannemelijk dat de werkruimte een zodanige zelfstandigheid bezit dat de ruimte duidelijk te onderscheiden is door uiterlijke kenmerken. Het gebruik van de woning voor wonen en werken vloeit dusdanig in elkaar over, dat de woning niet als een naar verkeersopvatting zelfstandige werkruimte in de zin van art. 3.16 IB kan worden aangemerkt.???? Etikettering huurrecht Huurrecht geen bedrijfsmiddel (Hof Den Haag, 17-03-2015; ECLI 2015-661) Niet-zelfstandige werkkamer (11%) Tegenover het gebruiksrecht in een jaar staan betalingen ter zake van het gebruik in dat jaar. 11

Etikettering na staking onderneming Staking gehele onderneming Pand naar privé, tenzij aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop (BNB 1979/56). Staking deel van de onderneming Tot het OV behorend pand dat werd gebruikt t.b.v. het gestaakte deel van de onderneming, mag daarna OV blijven als het wordt verhuurd aan de overnemer van het gestaakte deel (o.a. BNB 1958/69). Verhuizing onderneming. Voormalig bedrijfspand wordt verhuurd als vakantiewoning. Keuzevermogen in dit geval? Ja (BNB 1997/347). Casus 1 Pand, één kadastraal nummer en één huisnummer Cafédeel + woondeel caféhouder; beide aparte ingang Tussendeur tussen woondeel en cafédeel achter de toog Voorraadruimte alleen bereikbaar via een tot de woning behorend portaal Kelder (bereikbaar via woning) werd ook gebruikt als opslagruimte en aansluitpunt tussen biertapinstallatie en fusten in de voorraadruimte. Het was mogelijk een rechtstreekse leiding te leggen tussen biertapinstallatie en voorraadruimte. Café had eigen watermeter. Het pand had één elektrameter (in het woondeel). De CV-ketel voor de woning en de ketel voor het café bevonden zich in het woondeel. Pand is vanaf aanschaf gerekend tot OV. Belanghebbende wil toepassing foutenleer en stelt dat het woondeel verplicht PV is. 12

Casus 2 Bij verdeling nalatenschap schoonvader (1984) is boerderij + grond en opstallen toebedeeld aan belanghebbendes echtgenote (in GvG gehuwd). Kort daarna heeft belanghebbende in de boerderij een scheidingsmuur geplaatst tussen stal en woongedeelte. Het woongedeelte heeft belanghebbende daarna als woning verhuurd aan derden. De rest is in gebruik genomen t.b.v. belanghebbendes landbouwonderneming. Belanghebbende heeft het geheel na verkrijging tot zijn OV gerekend. In 2000 wil hij toepassing van de foutenleer. Volgens hem is het woongedeelte verplicht PV. Casus 3 Consultant werkt vanuit huis (146 m²). Werkkamer op zolder (10 m²): 100% in gebruik voor onderneming Werkkamer beneden (11 m²): gemengd gebruik. Ingang, gang, toilet, trappenhuis en voorzolder (25 m²): gemengd gebruik (doorgang naar werkkamer) Belanghebbende wenst het hele pand tot zijn OV te rekenen. 13

Casus 4 Huisarts heeft in zijn woning (150 m²) een spreekkamer (11 m²) ingericht voor spoedgevallen en voor gebruik tijdens avond-/weekenddiensten. De spreekkamer is bereikbaar via de voordeur en hal van de woning. De reguliere consulten verricht de huisarts in een artsenpraktijk. De huisarts wenst de spreekkamer tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Casus 5 Voor de uitoefening van zijn eenmanszaak en om te voorzien in zijn woonbehoefte huurt belanghebbende een pand van zijn schoonvader. Het woongedeelte heeft een eigen opgang. De meterkast voor het hele pand bevond zich in het winkelgedeelte. In jaar X koopt hij het pand. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat, als hij had gewild, hij ook alleen de bovenwoning of alleen de winkel had kunnen kopen. De bovenwoning is bij aankoop bestemd voor privégebruik en nadien ook uitsluitend overeenkomstig die bestemming gebruikt. Bij latere verkoop is op vrij eenvoudige wijze de meterkast aangepast t.b.v. gescheiden water- en energieverbruik. Het gehele pand is aangemerkt als OV. Belanghebbende wenst een jaar voor de verkoop van het pand toepassing van de foutenleer. Volgens hem vormde de bovenwoning vanaf aankoop verplicht PV. De inspecteur is het hier niet mee eens. Hij voert o.a. aan dat het belanghebbende uit een oogpunt van achterwacht, opslag, ontvangst en toezicht baat had bij het wonen boven de zaak. 14

Foutenleer Fiscale winstbepaling Totaalwinstbeginsel Art. 3.8 IB Balanscontinuïteitsbeginsel Jaarwinstbeginsel Art. 3.25 IB 15

Voorwaarden toepassing foutenleer HR 22 oktober 1952, B.9293 Foutenleer kan alleen worden toegepast als er sprake is van bepaaldelijk een fout die doorwerkt in het eindvermogen van het laatst vastgestelde jaar Incidentele fouten vallen dus niet binnen het bereik van de foutenleer Voorwaarden toepassing foutenleer bepaaldelijk een fout Balanspost in strijd met de wettelijke voorschriften of met wat GKG redelijkerwijs nog toelaat. bepaaldelijk fout : ten opzichte van welke jurisprudentie? Arrest Hoge Raad is alleen maar nuancering op eerder arrest. Etikettering/waardering was al onjuist op basis van eerder arrest. Vergelijk Hoge Raad 01-02-2013, BNB 2013/127 en Hof Arnhem 20-10-2015; ECLI 2015-7893. Hoge Raad gaat om. Ziet de nieuwe regel ook op oude gevallen? Zo ja, oude gevallen worden dan pas onjuist in het jaar waarin het arrest wordt gewezen(?). 16

bepaaldelijk fout Uit een brief van de Inspecteur aan mij: De Hoge Raad heeft beslist dat een verlies op een vordering niet in aftrek kan komen, als de geldverstrekking heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De voorwaarden waarop beoordeeld wordt zijn o.a. het niet stellen van zekerheden, geen (afspraken over) aflossingen en het bijschrijven van rente. Ik ben van mening dat gezien het ontbreken van zekerheden en afspraken over aflossingen de rekeningcourantvorderingen onder onzakelijke voorwaarden zijn aangegaan. Een onafhankelijke derde had onder verder gelijkblijvende voorwaarden en omstandigheden niet bereid geweest gelden te verstrekken. De rekening courantvorderingen hebben dan ook plaatsgevonden uit aandeelhoudersmotieven en in die hoedanigheid is ook het debiteurenrisico geaccepteerd. (..) Ik ben dan ook voornemens (..) de totale (..) gevormde voorziening (..) op grond van de foutenleer tot het inkomen (.) te rekenen. Hoe hierop te reageren? Foutenleer versus andere herstelmethoden Navorderingsaanslag Ambtshalve vermindering Gewetensgeld Verplichte toepassingsvolgorde (BNB 1999/283): foutenleer komt pas aan de orde als de fout niet of niet volledig kan worden hersteld in het jaar waarin deze is gemaakt. Foutenleer: inbreuk op rechtszekerheid? 17

Foutenleer: herstel van de fout in oudste openstaande jaar Oudste openstaande jaar = het oudste jaar waarover de primitieve aanslag nog niet is vastgesteld. Uitzondering: als er geen fiscaal belang is bij foutherstel in enig jaar mag het herstel plaatsvinden in het jaar waarin het herstel wel fiscaal effect heeft (BNB 2004/310; staking). Toepassing van de fout d.m.v. navorderingsaanslag niet mogelijk (V-N 2005/37.7). Systeem van de foutenleer Beginbalans oudste openstaande jaar = eindbalans laatst vastgestelde jaar tenzij fout in die eindbalans, dan geldt als beginbalans een gecorrigeerde balans zonder fout. tenzij hierdoor een deel van de winst onbelast blijft dan wel dubbel belast wordt, dan toepassing balanscontinuïteit en vervolgens positieve/negatieve waardesprong in het oudste openstaande jaar. 18

Foutenleer-fouten Totaalwinstfouten Jaarwinstfouten..die doorwerken in het eindvermogen van het laatst vastgestelde jaar! Herstel van totaalwinstfouten Etiketteringsfouten Etiket vanaf het begin onjuist Etiket onjuist geworden door veranderende omstandigheden Waarderingsfouten Fouten in de beginwaardering Fouten in de eindwaardering 19

Etikettering vanaf het begin onjuist Vanaf het begin ten onrechte ondernemingsvermogen Overbrenging naar privé tegen kostprijs (BNB 2012/52). Het verschil tussen de boekwaarde en de kostprijs wordt in de heffing betrokken. Vanaf het begin ten onrechte privévermogen Vermogensbestanddeel op de beginbalans van het oudste openstaande jaar opnemen tegen aanschafprijs. Verzuimde afschrijvingen mogen in het oudste openstaande jaar worden ingehaald (BNB 2001/3). Etikettering onjuist na veranderende omstandigheden OV moest PV worden Overbrenging tegen econ-waarde in het oudste openstaande jaar (BNB 1989/1) Inspecteur moet redelijke tegemoetkoming bieden als belastingplichtige aannemelijk maakt dat toepassing foutenleer nadelig voor hem uitpakt. Nadelig uitpakt Door toepassing van de foutenleer wordt (per saldo) een hoger bedrag aan belasting geheven dan bij een juiste wetstoepassing het geval zou zijn geweest. Liquiditeitsproblemen door het moeten betalen van de verschuldigde belasting vallen niet hieronder (BNB 1998/272). 20

Etikettering onjuist na veranderende omstandigheden OV moest PV worden - redelijke tegemoetkoming Beginwaarde pand 200 Afschrijving 2,5% (art. 3.30a IB p.m.) Pand had naar privé gemoeten ultimo 2001 Fout wordt hersteld in 2012 Econ-waarde ultimo 2001 250 Boekwaarde ultimo 2001 200 Econwaarde 2 januari 2012 300 Boekwaarde ultimo 2011 150 Boekwinst ultimo 2001 50 Boekwinst 2 januari 2012 150 Belasting jaarlijks (stel) 50% Tegemoetkoming? Hoe te verwerken? Etikettering onjuist na veranderende omstandigheden PV moest OV worden Oudste openstaande jaar is tevens jaar van verkoop vermogensbestanddeel De bij verkoop behaalde winst moet in de heffing worden betrokken voor zover deze is toe te rekenen aan de periode waarin het object tot het OV had moeten worden gerekend (BNB 1978/138) Oudste openstaande jaar is gelegen vóór het jaar van verkoop Opname op de begin balans van het oudste openstaande jaar tegen de waarde op het moment dat het had moeten overgaan naar de ondernemingssfeer. Inhaalafschrijving mogelijk (BNB 2001/3). 21

Fout in de beginwaardering Fout nog niet van invloed geweest op de winst Uitgaan van juiste beginwaardering in beginbalans oudste openstaande jaar Fout al wel van invloed geweest op de winst Hiermee rekening houden bij de waardering van het vermogensbestanddeel in de beginbalans van het oudste openstaande jaar. Zie voorbeeld volgende dia Fout in de beginwaardering Fout al wel van invloed geweest op de winst Bedrijfsmiddel is bij de start van de onderneming ingebracht voor 30.000. De econ-waarde op het moment van inbreng bedraagt 50.000. In de periode van het moment inbreng tot de slotbalans van het laatst vastgestelde jaar wordt 10 * 2,5% afgeschreven ( 7.500). Tegen welk bedrag wordt het bedrijfsmiddel opgenomen op de beginbalans van het oudste openstaande jaar? 22

Fout in de eindwaardering Waarderingsfout op de slotbalans van een gestaakte onderneming kan niet worden hersteld met toepassing van de foutenleer. Jaarwinstfout Foutenleer is ook van toepassing op bijvoorbeeld ten onrechte gevormde voorziening (BNB 2010/87)..ook in jaar na staking! Verkoop onderneming. Resultaat van overdracht is toegevoegd aan HIR. Hof Den Bosch 26 oktober 2012, nr. 12/00015: onderneming is gestaakt. HIR ten onrechte gevormd. Met toepassing van de foutenleer valt de HIR vrij in het oudste openstaande jaar na staking (HR 9 augustus 2013, nr. 12/05576: art. 81 RO). 23

Foutenleer en overdracht/-gang onderneming In de volgende situaties kan een door de overdrager gemaakte fout door toepassing van de foutenleer worden hersteld bij de voortzetter: Overgang volgens erfrecht of huwelijksvermogensrecht met toepassing van art. 3.59, lid 2 + art. 3.62. Geruisloze overdracht onderneming met toepassing van art. 3.63 Geruisloze inbreng van een onderneming in een BV (art. 3.65). Casus foutenleer Woon-winkelpand. Winkelgedeelte aangemerkt als OV. Winkelgedeelte is gewaardeerd op 2/3 van de aanschafprijs van het pand (2/3 * 195.000 = 130.000). Uitgaande van de feitelijke splitsing zou een waardering op basis van 1/3 zakelijk 2/3 privé reëel zijn geweest. Na 10 jaar wordt het pand verkocht voor 330.000. De boekwaarde per 1 januari van het verkoopjaar bedraagt 105.000. De inspecteur wil 115.000 in de heffing betrekken. Wat doet u? 24

EINDE 25