SAMENVATTING 105501- Adviesgeschil PO - artikel 11 onder c WMS (beëindiging werkzaamheden belangrijk deel van de school) In een overlegvergadering met de deelraad van een nevenvestiging van de school, heeft het bevoegd gezag meegedeeld dat de nevenvestiging per 1 augustus 2012 wordt gesloten omdat vanwege het lage aantal leerlingen de kwaliteit van het onderwijs niet meer kon worden gegarandeerd en de rijksbekostiging komt te vervallen. Volgens het bevoegd gezag had de deelraad hierin geen adviesrecht. De deelraad heeft het bevoegd gezag meegedeeld dat het besluit wel adviesplichtig is en dat de deelraad vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van het besluit een negatief advies geeft. Later heeft het bevoegd gezag de deelraad alsnog om advies gevraagd. De deelraad heeft het negatieve advies herhaald en voorts wederom verzocht om de gronden en onderliggende stukken. Vervolgens heeft het bevoegd gezag definitief besloten over te gaan tot sluiting van de nevenvestiging per 1 augustus 2012. Nadat de Ondernemingkamer bij arrest van 17 juli 2012 de vordering van de deelraad tot vernietiging van het besluit tot sluiting van de nevenvestiging had afgewezen omdat de LCG WMS bevoegd is ter zake van geschillen over adviesplichtige besluiten, heeft de deelraad een adviesgeschil aan de Commissie voorgelegd. De Commissie overweegt dat nergens is gebleken dat het bevoegd gezag aan het op basis van de artikelen 8 en 17 WMS gerechtvaardigde verzoek van de deelraad om meer informatie heeft voldaan. Dit is niet goed te begrijpen, temeer niet daar de informatie waar de deelraad om vroeg kant-en-klaar voorhanden was in de vorm van een notitie van het bevoegd gezag. Gelet op de geschetste omstandigheden heeft het bevoegd gezag nagelaten om de deelraad tijdig en op juiste wijze van informatie te voorzien met betrekking tot de besluitvorming waar dat zeer wel mogelijk was geweest. Deze inbreuk op de voorschriften van de WMS heeft geleid tot een ernstige belemmering van de deelraad in de uitoefening van zijn rechten. Aan het besluit kleven derhalve zodanige procedurele gebreken, dat het besluit reeds hierom niet in stand kan blijven. in het geding tussen: UITSPRAAK de deelraad van de openbare basisschool A te B, verzoeker, hierna te noemen de deelraad gemachtigde: mr. C en het bestuur van de Stichting Openbaar Primair Onderwijs D (D), gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen het bevoegd gezag gemachtigde: mr. F 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij verzoekschrift met bijlagen van 18 juli 2012, ingekomen op 18 juli 2012 heeft de deelraad een adviesgeschil aan de Commissie voorgelegd met betrekking tot de voorgenomen sluiting van basisschool A per 1 augustus 2012. De Commissie heeft het geschil met toepassing van artikel 18 van haar eigen reglement versneld behandeld. Pagina 1 van 6
De mondelinge behandeling van het geschil ter zitting vond plaats op 25 juli 2012 te Utrecht. Het bevoegd gezag heeft ter zitting verweer gevoerd. De deelraad werd ter zitting vertegenwoordigd door de heer G, voorzitter, bijgestaan door de gemachtigde. Namens het bevoegd gezag verschenen ter zitting de heer H, directeur/bestuurder, en mevrouw I, domeinmanager, bijgestaan door de heer mr. J als waarnemer van de gemachtigde. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. 2. DE FEITEN D houdt in de D 20 scholen voor primair onderwijs in stand. Namens de zes gemeenten die de regio vormen houdt een gemeenschappelijk orgaan (verder te noemen: het GO) toezicht op het bestuur van de stichting. OBS A was tot 2004 een zelfstandige school. Sindsdien is de school een nevenvestiging van OBS K te E. Op de nevenvestiging functioneert een deelraad als genoemd in artikel 20 lid 1 WMS. Per 1 augustus 2012 voldoet A vanwege het structureel lage leerlingenaantal niet langer aan de voorwaarden voor bekostiging als nevenvestiging (artikel 158 Wet op het primair onderwijs). In een overleg op 31 oktober 2011 met het GO heeft het bevoegd gezag aangegeven twee schoollocaties, waaronder A, te willen sluiten. In een overlegvergadering met de deelraad op 7 november 2011 heeft de directeur/bestuurder meegedeeld dat A per 1 augustus 2012 wordt gesloten omdat vanwege het lage aantal leerlingen de kwaliteit van het onderwijs niet meer kan worden gegarandeerd en de rijksbekostiging komt te vervallen. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de directeur/bestuurder heeft aangegeven dat de MR hierin geen adviesrecht had. Bij brief van 8 november 2011 heeft het bevoegd gezag de ouders en de leerlingen van de school meegedeeld dat deze per 1 augustus 2012 wordt gesloten. Bij schrijven van 13 november 2011 heeft de deelraad aan het bevoegd gezag meegedeeld dat hij van mening is dat het besluit om A te sluiten wel adviesplichtig is en dat de deelraad vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van het (voorgenomen) besluit een negatief advies geeft. In de brief verzoekt de deelraad het bevoegd gezag een aantal gegevens te verstrekken die ten grondslag hebben gelegen aan het (voorgenomen) besluit tot sluiting. Het verzoek om nadere informatie is herhaald in onder meer een brief van de deelraad van 28 november 2011 en een brief van de gemachtigde van de deelraad van 15 december 2011. In een e-mail van 2 december 2011 heeft het bevoegd gezag het voorgenomen besluit toegelicht en de deelraad alsnog om advies gevraagd. In een brief van 13 januari 2012 heeft de deelraad herhaald dat hij negatief adviseert over het voorgenomen besluit tot sluiting van A en voorts is wederom verzocht om de gronden en onderliggende stukken waarop het voorgenomen besluit tot sluiting berust. Naar aanleiding van een vraag daarover van de gemeente E heeft het bevoegd gezag in een notitie van 29 september 2011 de gemeente inzicht gegeven in de motieven voor en de onderbouwing van het besluit om A per 1 augustus 2012 te sluiten. Bij schrijven van 6 juni 2012 heeft het bevoegd gezag de deelraad meegedeeld definitief te hebben besloten over te gaan tot sluiting van A per 1 augustus 2012. Bij arrest van 17 juli 2012 (LJN BX1685) heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (voor zover voor dit geschil van belang) een vordering van de deelraad tot vernietiging van het besluit van het bevoegd gezag afgewezen omdat, kort gezegd, de LCG WMS bevoegd is om te beoordelen of het besluit in stand kan blijven. Daarop heeft de deelraad op 18 juli 2012 een adviesgeschil aanhangig gemaakt bij de Commissie. Pagina 2 van 6
3. HET STANDPUNT VAN DE DEELRAAD De deelraad stelt dat het geschil tijdig aanhangig is gemaakt, derhalve binnen de termijn van zes weken als genoemd in artikel 34 lid 2 WMS. Wat betreft de aanvang van deze termijn geldt het kenbaarheidsvereiste, zodat de termijn pas is gaan lopen op het moment dat de deelraad op de hoogte was van het besluit van het bevoegd gezag. Dat was op 7 juni 2012. De deelraad stelt zich op het standpunt dat het bevoegd gezag verplichtingen die hij op grond van de WMS jegens de deelraad heeft, niet is nagekomen. Op grond van artikel 17 onder a WMS had het bevoegd gezag de deelraad op een zodanig tijdstip bij de besluitvorming dienen te betrekken dat het advies van de deelraad op die besluitvorming van wezenlijke invloed kon zijn. Het bevoegd gezag had het besluit echter al genomen toen uiteindelijk en na aandringen van de deelraad op 2 december 2011 om advies werd gevraagd. Het bevoegd gezag heeft evenmin artikel 17 onder d WMS nageleefd door niet nader overleg met de deelraad te voeren alvorens het besluit op 23 mei 2012 definitief te nemen. Voorts heeft het bevoegd gezag artikel 8 lid 1 WMS niet nageleefd, welk artikel het bevoegd gezag verplicht de deelraad tijdig alle inlichtingen te verschaffen die de deelraad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. Ook na herhaald aandringen heeft het bevoegd gezag niet de inlichtingen verschaft die het voor de deelraad mogelijk hadden gemaakt om tot een inhoudelijk advies over het voorgenomen besluit te komen. De deelraad wijst er in dit kader op dat het bevoegd gezag in de procedure bij de Ondernemingskamer als productie heeft ingebracht een schrijven van het bevoegd gezag van 29 september 2011 aan het GO. In deze brief en de daarbij gevoegde bijlagen wordt het voorgenomen besluit tot sluiting van A met feiten en cijfers onderbouwd en wordt toegelicht wat het bevoegd gezag zoal had ondernomen om te voorkomen dat de school gesloten zou moeten worden. Zo heeft het bevoegd gezag steeds de gemeente en het GO van informatie voorzien, maar zich tegelijkertijd aan de deelraad niets gelegen laten liggen. Evenmin heeft het bevoegd gezag tijdig de regeling van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de ouders/leerlingen en het personeel ter instemming voorgelegd aan de ouder- respectievelijk de personeelsgeleding van de deelraad. Door het niet naleven van deze bepalingen van de WMS heeft het bevoegd gezag ernstig onzorgvuldig gehandeld jegens de deelraad. Vanwege deze medezeggenschapsrechtelijke gebreken kan het besluit tot sluiting van A per 1 augustus 2012 niet in stand blijven, aldus de deelraad. 4. HET STANDPUNT VAN HET BEVOEGD GEZAG Het bevoegd gezag stelt zich op het standpunt dat de deelraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek omdat de termijn voor het aanhangig maken van een geschil ten tijde van de indiening reeds was verstreken. Artikel 34 lid 2 WMS bepaalt dat een verzoek bij de Commissie wordt ingediend binnen zes weken nadat het betrokken besluit door het bevoegd gezag is genomen. Het besluit dateert van 23 mei 2012, zodat de termijn eindigde op 9 juli 2012, terwijl het verzoek pas op 18 juli 2012 - derhalve buiten de termijn - is ingediend. Aangaande de inhoud van het geschil erkent het bevoegd gezag dat één en ander wellicht niet de schoonheidsprijs verdient. Zo verkeerde het bevoegd gezag aanvankelijk in de veronderstelling dat de deelraad geen adviesrecht had omdat het per 1 augustus 2012 niet meer ging om sluiting van een nevenvestiging, maar om sluiting van een dislocatie. Nadat het bevoegd gezag had ingezien dat de deelraad wel adviesrecht had, heeft het bevoegd gezag ook daadwerkelijk advies gevraagd. Niet gezegd kan worden dat de deelraad niet van de motieven tot sluiting op de hoogte was. Van het begin af aan heeft het bevoegd gezag kenbaar gemaakt dat het onderwijskundig en financieel niet verantwoord was om de school in deze omvang in stand te houden. Het bevoegd gezag hanteert als vuistregel dat een school ten minste 100 leerlingen moet hebben om onderwijs op het gewenste niveau te kunnen verzorgen. Daar voldoet A met 36 leerlingen lang niet aan en het is niet realistisch om te verwachten dat daar binnen afzienbare tijd verandering in komt. Weliswaar hebben de in de Pagina 3 van 6
afgelopen jaren getroffen maatregelen ertoe geleid dat de school niet langer het predikaat zwak draagt, maar er is tijd nodig om het daarmee gepaard gaande imago ook kwijt te raken. Voorts was de deelraad ervan op de hoogte dat een groot deel van de rijksbekostiging zou vervallen omdat de school per 1 augustus 2012 al drie jaar te weinig leerlingen heeft om aan de voorwaarden van een nevenvestiging te voldoen. De gemeente E en het GO hebben zich intensief met deze zaak bemoeid en het bevoegd gezag heeft ook aan hen alle inlichtingen verstrekt waar om gevraagd was. Overigens beschikte de deelraad via de gemeente over de financiële onderbouwing van het besluit. Hoewel niet alles uit medezeggenschapsrechtelijk oogpunt vlekkeloos is verlopen, is het bevoegd gezag van mening dat de deelraad voldoende gelegenheid heeft gehad om te adviseren en dat op goede gronden is besloten tot sluiting van A. Voor de leerlingen zijn goede alternatieven gevonden en het personeel dat op A werkte kan op andere scholen van het bevoegd gezag aan de slag. Derhalve heeft het bevoegd gezag in redelijkheid aan het negatieve advies van de deelraad voorbij kunnen gaan. Daarom zal de belangenafweging van de Commissie ertoe moeten leiden dat het besluit in stand kan blijven, aldus het bevoegd gezag. 5. OORDEEL VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid van de Commissie en de ontvankelijkheid van het verzoek Op grond van artikel 31 aanhef en onder c WMS is de Commissie bevoegd van het geschil kennis te nemen indien het bevoegd gezag een besluit heeft genomen waarover ingevolge artikel 11 WMS dan wel ingevolge het medezeggenschapsreglement advies door de MR is uitgebracht, het bevoegd gezag daarbij het uitgebrachte advies niet of niet geheel volgt en de MR van oordeel is dat daardoor de belangen van de school of de belangen van de MR ernstig worden geschaad. Ingevolge artikel 37 WMS is artikel 31 WMS van overeenkomstige toepassing op een deelraad. Hoewel de deelraad niet volgens de regels van de WMS tot stand is gebracht, wordt de deelraad geacht in de bevoegdheid van de medezeggenschapsraad van OBS K te zijn getreden. Partijen hebben daar ook steeds naar gehandeld en ook de Ondernemingskamer heeft aldus geoordeeld. Het bevoegd gezag heeft de deelraad op 2 december 2011 verzocht te adviseren over de voorgenomen sluiting van OBS A. De school beschikt niet over een op basis van de WMS tot stand gekomen medezeggenschapsreglement. Artikel 11 aanhef en onder c WMS bepaalt dat de medezeggenschapsraad vooraf in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk door het bevoegd gezag te nemen besluit met betrekking tot beëindiging, belangrijke inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de school of van een belangrijk onderdeel daarvan, dan wel vaststelling of wijziging van het beleid ter zake. De voorgenomen sluiting van OBS A is aan te merken als een te nemen besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van een belangrijk onderdeel van de school, zodat de deelraad terzake adviesrecht heeft. Nadat de deelraad op 13 november 2011 en 13 januari 2012 negatief had geadviseerd, heeft het bevoegd gezag in een schrijven van 6 juni 2012 meegedeeld om in afwijking van het advies van de deelraad te besluiten OBS A per 1 augustus 2012 te sluiten. Op grond van artikel 34 lid 2 WMS moet een adviesgeschil worden ingediend binnen zes weken nadat het bevoegd gezag het betrokken besluit heeft genomen. Artikel 17 aanhef en onder c WMS bepaalt dat het bevoegd gezag de MR zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis dient te stellen van de wijze waarop aan het uitgebrachte advies gevolg wordt gegeven. Zoals de Commissie eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 25 januari 2012 (nummer 105174) leidt zij hieruit af dat voornoemde termijn van zes weken voor indiening van een adviesgeschil begint te lopen vanaf de schriftelijke mededeling van het bevoegd gezag, ook al is het besluit feitelijk in een eerdere vergadering genomen. Het besluit is bij schrijven van 6 juni 2012 meegedeeld aan de deelraad, zodat de termijn op 7 juni 2012 is gaan lopen om op 18 juli 2012 te eindigen. Het adviesgeschil is op 18 juli 2012 en derhalve binnen zes weken na de schriftelijke mededeling en dus tijdig aanhangig gemaakt. Pagina 4 van 6
Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen en oordeelt zij het verzoek van de deelraad ontvankelijk. Het toetsingskader Op grond van artikel 34 lid 3 WMS dient de Commissie te beoordelen of het bevoegd gezag bij het niet volgen van het advies van de deelraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn voorstel (te lezen als besluit) heeft kunnen komen. Vervolgens dient de Commissie ingevolge artikel 34 lid 3 laatste volzin WMS bindend uit te spreken of het betrokken besluit al dan niet in stand kan blijven. Het adviesgeschil Gelet op de bewoordingen van artikel 34 lid 3 WMS dient de Commissie een zekere mate van terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling van een adviesgeschil. Een besluit zal derhalve slechts dan niet in stand kunnen blijven indien de belangenafweging van het bevoegd gezag tot een onredelijke uitkomst leidt, dan wel indien aan de totstandkoming van het besluit van het bevoegd gezag ernstige - medezeggenschapsrechtelijke - procedurele gebreken kleven. Het beëindigen van de werkzaamheden van een (deel van de) school is een dermate ingrijpend besluit voor de betrokken ouders, leerlingen en het op de school werkzame personeel dat van een bevoegd gezag verwacht mag worden dat ouders en personeel in een zo vroeg mogelijk stadium bij de besluitvorming worden betrokken. De WMS biedt daartoe bij uitstek de mogelijkheid, namelijk door het informeren en consulteren van de medezeggenschapsraad, of zoals in het onderhavige geval, de deelraad. Juist door het tijdig inschakelen van de medezeggenschapsorganen wordt recht gedaan aan de belangen van de betrokkenen, en ook aan de bepalingen van de wet, zoals artikel 8 lid 1 en artikel 17 WMS. Vastgesteld kan worden dat het bevoegd gezag zijn oorspronkelijke standpunt over het al dan niet adviesplichtig zijn van het voorgenomen besluit tot sluiting van A in november/december 2011 heeft verlaten en op 2 december 2011 alsnog advies heeft gevraagd aan de deelraad over het voorgenomen besluit. In de adviesaanvraag staan de beweegredenen voor het voorgenomen besluit. Die betreffen onderwijskundige bezwaren tegen een te kleine school en het beëindigen van een aanzienlijk deel van de bekostiging door de rijksoverheid per 1 augustus 2012. Naar aanleiding van de adviesaanvraag heeft de deelraad een- en andermaal verzocht om een nadere onderbouwing van het voorgenomen besluit met (financiële) stukken en eventuele onderzoeken. Hoewel het bevoegd gezag heeft gesteld dat de deelraad over voldoende informatie beschikte om tot een onderbouwd advies te komen en dat de deelraad bovendien op andere wijze al over ten minste een deel van de informatie beschikte, heeft hij deze stelling niet nader kunnen onderbouwen. Nergens, met name niet uit schriftelijk aan de deelraad verstrekte informatie, is gebleken dat het bevoegd gezag aan het op basis van de artikelen 8 en 17 WMS gerechtvaardigde verzoek om meer informatie van de deelraad heeft voldaan. De Commissie acht dit niet goed te begrijpen, temeer niet daar gebleken is dat de informatie waar de deelraad om vroeg kant en klaar voorhanden was in de vorm van een notitie van het bevoegd gezag van 29 september 2011 ten behoeve van een GO-vergadering. Aldus is er sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie die leidde tot de uitspraak van de Commissie van 29 juli 2011 (105040). De Commissie oordeelt dat het bevoegd gezag heeft nagelaten om de deelraad conform de voorschriften van de WMS tijdig en op de juiste wijze te betrekken bij de besluitvorming over de sluiting van OBS A per 1 augustus 2012. De Commissie is van oordeel dat deze inbreuk op de voorschriften van de WMS heeft geleid tot een ernstige belemmering van de deelraad in de uitoefening van zijn rechten. De Commissie is van oordeel dat hierdoor de belangen van de deelraad ernstig zijn geschaad. Aan het besluit om de OBS A per 1 augustus 2012 te sluiten, kleven derhalve zodanige procedurele gebreken, dat het besluit naar het oordeel van de Pagina 5 van 6
Commissie reeds hierom niet in stand kan blijven. Aan een afweging van de overige bij het besluit betrokken belangen komt de Commissie derhalve niet toe. 6. UITSPRAAK Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt de Commissie dat het besluit om OBS A te B per 1 augustus 2012 te sluiten niet in stand kan blijven. Aldus gedaan te Utrecht op 2 augustus 2012 door mr. D.J.B. de Wolff, voorzitter, drs. K.A. Kool en prof. mr. D. Mentink, leden, in aanwezigheid van mr. M. Smulders, secretaris. mr. D.J.B. de Wolff voorzitter mr. M. Smulders secretaris Tegen deze uitspraak staat op grond van artikel 36 lid 3 WMS beroep open bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroep wordt ingediend binnen een maand nadat het bevoegd gezag dan wel de deelraad van de uitspraak op de hoogte is gesteld. Op grond van artikel 36 lid 4 WMS kan het beroep uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de Commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de wet. Pagina 6 van 6