INHOUD pagina Inleiding 1 Wat is dividend 1 Algemeen 2 Aansprakelijkstelling onder de Flex-BV 2-3 Uitkeringstest 3 Tussentijdse vermogensopstelling 3 Noodzaak van de uitkeringstest 4 De uitkeringstest in de praktijk 4 Conclusie t.a.v. de uitkeringstest 5 Uw BV omzetten in NV 5-6 Fiscaliteit en overige verplichtingen bij omzetting BV in NV 6-7 Holding structuur 7 Conclusie BV omzetten in NV 7 INLEIDING U exploiteert uw onderneming in de vorm van een besloten vennootschap. Daarom hebben wij u al regelmatig geïnformeerd over de Flex B.V. Met ingang van 1 oktober 2012 is de Flex B.V. een feit geworden. Op deze datum is namelijk de Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V. recht in werking getreden. Door deze nieuwe wetgeving worden alle bv's, ongeacht of ze zijn opgericht vóór of na 1 oktober 2012, getroffen. Een van de meest in het oog springende wijziging betreft wel de bepaling met betrekking tot de bestemming van de winst van de B.V. De zogeheten uitkeringstest. Met behulp van de uitkeringstest dient door de AVA bepaald te worden of al dan niet dividend uitgekeerd kan en mag worden aan de aandeelhouders. De uitkeringstest heeft binnen de fiscale advieswereld al heel wat stof doen opwaaien. Ook voor u, als directeur grootaandeelhouder, is de uitkeringstest van groot belang. Het is dus tijd om de uitkeringstest onder uw aandacht te brengen omdat de gevolgen voor de aansprakelijkheid van de aandeelhouder verstrekkend kunnen zijn. 1 WAT IS DIVIDEND Een onderneming maakt winst. De winst na aftrek van belasting (vennootschapsbelasting) wordt in eerste instantie toegevoegd aan de algemene winstreserve. Deze winstreserve vormt een buffer om groei te kunnen financieren of om eventuele toekomstige tegenvallers op te kunnen vangen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan op enig moment besluiten een gedeelte van de winstreserves uit te betalen aan de aandeelhouders. Deze uitbetaling heet dividenduitkering. Dividenduitkering kan plaats vinden tussen rechtspersonen onderling (bijv. tussen werkmaatschappij en holding) of tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon (bijv. tussen holding en dga).
ALGEMEEN In het vorige hoofdstukje hebben we gezien dat de hoofdregel is dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bevoegd is om het dividend vast te stellen. Verder is het zo dat slechts dividend mag worden uitgekeerd indien en voor zover het eigen vermogen van de bv groter is dan de reserves die krachtens wet of statuten door de B.V. moeten worden aangehouden. Een besluit van de AVA om dividend uit te keren heeft pas gevolgen wanneer het bestuur haar goedkeuring heeft verleend aan die dividenduitkering. Aandeelhouder en bestuurder zijn vaak in een hand verenigd maar dit hoeft niet zo te zijn. Dit is het vertrekpunt van de uiteenzetting over de uitkeringstest. AANSPRAKELIJKSTELLING ONDER DE FLEX-BV Het bestuur van de bv hoeft de goedkeuring om dividend uit te keren slechts te weigeren als het bestuur weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap als zij dividend uitkeert na deze uitkering niet meer aan haar direct opeisbare schulden kan voldoen. Wordt er vervolgens tóch dividend uitgekeerd dan kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor het tekort dat door die dividenduitkering ontstaat. Ook aandeelhouders die te kwader trouw handelen, dienen het dividend terug te betalen. De achter liggende gedachte hierbij is bescherming van de crediteuren. Veel beschermingsmaatregelen zijn door de invoering van de flex-bv afgeschaft. Door invoering van de uitkeringstest wordt nu voorkomen dat aandeelhouders zichzelf bevoordelen ten koste van de schuldeisers van de bv. De belangrijke vraag die we ons moeten stellen luidt dan ook: hoe weet, of kan het bestuur voorzien, dat de vennootschap na de dividenduitkering niet meer kan voldoen aan haar direct opeisbare schulden? Al in 2008 publiceerde de werkgroep Fiscaal Jaarrapport (FJR) een notitie over de uitkeringstest. Onderdeel van deze notitie is het stroomschema welk schema als bijlage is opgenomen. UITKERINGSTEST Van belang is te weten dat de uitkeringstest van toepassing is op alle dividenduitkeringen. Hiermee bedoelen we dan het uitkeren van dividend zowel tussen rechtspersonen onderling (bijv. werkmaatschappij en holding) en rechtspersonen en natuurlijke personen (bijv. holding en dga). Niet van belang hierbij is of het dividend in geld wordt uitbetaald of in rekening courant wordt geboekt. 2 De uitkeringstest bestaat uit twee stappen te weten een kwalitatieve stap en een kwantitatieve stap. Stap 1 : de continuiteitstest (kwalitatieve toets) Stap 2 : bepalen van het maximaal uit te keren dividend (kwantitatieve toets). Stap 1 Bij de eerste stap moet onderzocht worden of een dividenduitkering leidt tot twijfel over de continuïteitsveronderstelling. Deze veronderstelling gaat er vanuit dat een onderneming wordt geacht haar activiteiten in de nabije toekomst voort te kunnen zetten. Die continuiteitstest is alleen maar aan de orde als de onderneming in de voorgaande jaren verlies heeft geleden en/of naar verwachting het lopende boekjaar een verlies zal leiden. De test komt ook in beeld als er ondanks winstgevendheid in de recente periode signalen zijn die wijzen op mogelijke continuïteitsproblemen gedurende de komende twaalf maanden. In bovenstaande gevallen dient het bestuur te beoordelen of er feiten of omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel over de continuïteit van de onderneming. Het bestuur moet hierbij alle relevante omstandigheden meewegen, zoals: verlies van een belangrijke afzetmarkt; aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten; of aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen.
De toets in stap 1 strekt zich in beginsel uit over een periode van ongeveer een jaar. Die periode is overigens niet hard. Onder bepaalde omstandigheden zal verder vooruit moeten worden gekeken dan een jaar. Wanneer de laatste jaren winstgevend zijn geweest en er zijn geen signalen die wijzen op een continuïteitsprobleem, dan hoeft het bestuur volgens de werkgroep FJR de continuiteitsveronderstelling niet gedetailleerd te analyseren en kan worden doorgegaan met stap 2, de kwantitatieve toets. Stap 2 Met andere woorden als de continuïteitstoets niet aan de orde is of aan de continuïteitsveronderstelling van stap 1 wordt voldaan, dan kan het bestuur de ruimte voor de dividenduitkering bepalen. Dit moet gebeuren op grond van de liquiditeitspositie van de bv waarbij gekeken moet worden naar indicatoren zoals: de quick ratio (kengetal wat de liquiditeit op korte termijn weergeeft); de operationele kasstroom (de operationele kasstroom laat zien wat er is verdiend met de daadwerkelijke activiteit van de onderneming). Daarnaast dient ook rekening te worden gehouden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen zoals: investeringsverplichtingen claims aflossingsverplichtingen. Concrete criteria worden door de werkgroep FJR niet gegeven en dat kan ook niet, Men moet immers van geval tot geval de continuïteitsveronderstelling toetsen en deze is in ieder geval anders. Daarnaast verschilt de hoogte van het maximaal uit te keren dividend in ieder geval en zijn de beoordelingscriteria voor solvabiliteit en liquiditeit per branche verschillend. Zelfs per onderneming binnen dezelfde branche kunnen deze beoordelingscriteria verschillen. Het probleem wat zich hier dus voor doet is het volgende. In de praktijk wordt uit kostenoverwegingen meestal maar een jaarrekening opgemaakt en dat is de fiscale. Eén ding zal inmiddels wel duidelijk zijn: voor het bepalen van solvabiliteit, liquiditeit en rentabiliteit zal men uit moeten gaan van een balans op bedrijfseconomische grondslagen. Voor de uitkeringstest is de op fiscale grondslagen gebaseerde jaarrekening niet geschikt. 3 TUSSENTIJDSE VERMOGENSOPSTELLING De uitkeringstest moet plaats vinden op het moment dat het besluit tot dividenduitkering genomen wordt. Uit de parlementaire behandeling is gebleken dat bij het uitvoeren van uitkeringstest in principe mag worden uitgegaan van de laatst vastgestelde jaarrekening. Het bestuur heeft echter de taak om na te gaan of sinds het vaststellen van de jaarrekening zich gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico kunnen vormen voor het voortbestaan van de onderneming. Mocht blijken dat dit wel eens het geval kan zijn dan adviseert de minister van Veiligheid en Justitie de vermogensopstelling te actualiseren. Naarmate de tijd die verstrijkt tussen het vaststellen van de jaarrekening en het besluit over te gaan tot dividenduitkering groter wordt is het opstellen van een tussentijdse vermogensopstelling sterk aan te bevelen. Dit geldt ook wanneer de markt waarop de onderneming zich begeeft sterk in beweging is.
NOODZAAK VAN DE UITKERINGSTEST Wanneer er geen uitkeringstest heeft plaatsgevonden, of wanneer er bij het uitvoeren van de uitkeringstest onvoldoende zorgvuldigheid is betracht, kan onder omstandigheden in een later stadium bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan die kan leiden tot een terugbetalingsverplichting bij de aandeelhouders die niet te goeder trouw geweest zijn. Het bovenstaande houdt in dat er te allen tijde tenminste marginaal getoetst moet worden op de continuïteitsveronderstelling. Bovendien moet steeds bepaald worden hoe hoog het maximaal uit te keren dividend kan en mag zijn. Hoe later in het jaar de jaarrekening wordt vastgesteld hoe groter het belang van de uitkeringstest wordt. De door de overheid gepropageerde lastenverlichting voor het bedrijfsleven, als gevolg van het wegvallen van de regelgeving rondom de kapitaal bescherming, worden door het invoeren van de uitkeringstest in belangrijke mate teruggenomen. Bestuurders die aan de veilige kant van de test willen blijven zitten, zullen te raden gaan bij hun adviseur. Hierbij is het nog maar de vraag of die adviseur daar zo gelukkig mee is. Bestuurder, aandeelhouder en ondernemer zijn binnen het MKB vaak in een hand verenigd. Zij zijn bij uitstek de personen die zouden moeten weten hoe de onderneming reilt en zeilt. Men kan bezwaarlijk van een adviseur verwachten dat hij bekend is met alle aan de verzoekende vennootschap verbonden risico s en deze goed in weet te schatten. De adviseur zal daarom terughoudend zijn om de verantwoordelijkheid te dragen voor de juistheid van de uitkeringstest. DE UITKERINGSTEST IN DE PRAKTIJK Uit het bovenstaande blijkt dat het probleem tweeledig is. Een bestuurder wil volledig gevrijwaard blijven van aansprakelijkheid. Daarnaast wil een aandeelhouder niet geconfronteerd worden met een terugbetalingsverplichting. Wil men gevrijwaard blijven van aansprakelijkheid en terugbetalingsverplichtingen dan zal aan elk dividendbesluit een uitkeringstest ten grondslag moeten liggen. Vervolgens moet deze test aan de akte van notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, waarin het besluit tot dividenduitkering is genomen, gehecht worden. Het verdient absoluut aanbeveling de notulen met als bijlage de uitkeringstest te laten registreren bij de Belastingdienst, zodat altijd aangetoond kan worden dat dit document bestond op het moment van het dividendbesluit. In winstjaren kan volstaan worden met een marginale toetsing. In alle andere gevallen dient men een meer uitgebreide analyse samen te stellen over de continuïteitsveronderstelling. Los van het bovenstaande dient er vervolgens altijd een berekening te worden gemaakt van het maximale bedrag dat als dividend kan worden uitgekeerd. Dit is zeker geen standaard werk. In vrijwel alle gevallen zal een liquiditeitsprognose opgesteld moeten worden. Dat dit vooral in het kleinbedrijf tot extra administratieve lasten zal leiden behoeft geen betoog. De lastenverlichting die in het vooruitzicht werd gesteld doordat ondertekening van de jaarrekening kan gelden als vaststelling van de jaarrekening en decharge van de bestuurders ( jaarlijkse notulen van de AVA zouden hierdoor overbodig zijn) worden, als sprake is van een dividenduitkering, doorkruist door de uitkeringstest. Door deze uitkeringstest worden de administratieve lasten met een veelvoud verzwaard. Zeker als de ondernemer zijn adviseur nodig heeft om die uitkeringstest te kunnen uitvoeren. Het laatste zal naar verwachting in de meeste gevallen aan de orde zijn. Verder dient het volgende niet onopgemerkt te blijven. Binnen een holding structuur is het meestal de bedoeling de werkmaatschappij licht te houden. Dit bereikt men door de winsten van de werkmaatschappij (na vennootschapsbelasting) als dividenduitkering naar de holding te boeken. Ook hier komt de uitkeringstest om de hoek kijken. 4
CONCLUSIE T.A.V. DE UITKERINGSTEST De uitkeringstest roept in de praktijk nu al veel vragen op. De werkgroep FJR is er met het stroomschema in geslaagd om de uitkeringstest al wat meer handen en voeten te geven. Dit laat onverlet dat de praktijk zijn eigen weg zal moeten vinden. Bij elk dividendbesluit vanaf 1 oktober 2012 hoort voortaan een bijlage met een uitkeringstest. Een test die is ingericht op de bijzonderheden van die specifieke onderneming. Want als die test niet of niet goed is gedaan, en later blijkt sprake van een onverantwoorde dividenduitkering, dan kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld en kunnen bij de aandeelhouders terugbetalingsverplichtingen ontstaan. En dat is iets waar bestuurders en aandeelhouders niet op zitten te wachten. Ze hebben immers vaak juist de bv als rechtsvorm gekozen om de aansprakelijkheid voor hun onderneming te beperken. Het probleem wat de kop op gaat steken is dat een bestuurder vooraf moet bepalen of er ruimte is om dividend uit te keren. Echter in het geval van bijvoorbeeld een faillissement verkeert een curator in de luxe positie dat hij achteraf het besluit van de bestuurder kan beoordelen. Hier ligt voer voor procedures. BV OMZETTEN IN NV Hierboven hebben we gezien dat door de invoering van de flex-bv op 1 oktober 2012 bestuurders van een bv te maken kunnen krijgen met een extra mogelijkheid om aansprakelijk te worden gesteld. Daarnaast kunnen aandeelhouders te maken krijgen met terugbetalingsverplichtingen van ontvangen dividenduitkeringen. Bestuurders en aandeelhouders van een bv kunnen deze aansprakelijkheid voorkomen door de bv om te zetten in een nv. Dat is vooral van belang als de personen van de bestuurders anderen zijn dan de personen van de aandeelhouders: het zou toch zuur zijn als een bestuurder met zijn privé vermogen geld moet betalen aan een failliete bv, terwijl dat geld eerder door de bv als dividend aan een aandeelhouder is uitgekeerd. Artikel 2:216 BW nieuwe lid 3 ziet er na de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht vrij vertaald als volgt uit: 5 Indien de vennootschap na een dividenduitkering niet meer kan voldoen aan het betalen van haar opeisbare schulden dan zijn de bestuurders die op het moment van de uitkering wisten of konden voorzien dat de bv in moeilijkheden zou komen, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. Het tekort wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Slechts de bestuurder die kan bewijzen dat het niet zijn schuld is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden is niet hoofdelijk verbonden. Als degene die de dividenduitkering ontving (de aandeelhouder) wist of redelijkerwijs kon voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet aan haar opeisbare schulden kon voldoen moet het tekort dat door de uitkering is ontstaan, voor ten hoogste het bedrag dat door hem ontvangen is en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering, terugbetalen. Zowel de aansprakelijkheid voor bestuurders als de terugbetalingsverplichting voor aandeelhouders zijn te voorkomen en wel door de bv om te zetten in een nv. Dit kan vooral van belang zijn als de bestuurders andere personen zijn dan de aandeelhouders. Het is immers geen wenselijke situatie dat een bestuurder vanuit zijn privé vermogen geld moet betalen aan een failliete bv, terwijl dat geld eerder door dezelfde bv als dividend aan een aandeelhouder is uitgekeerd.
Deze aanvullende aansprakelijkheid voor bestuurders en de terugbetalingsverplichting voor aandeelhouders kunnen een argument zijn om de bv om zetten in een nv. Want voor bestuurders en aandeelhouders van een nv gelden de aanvullende aansprakelijkheid en terugbetalingsverplichting niet. Een nv kan statutair zodanig worden ingericht, dat deze overeenstemt met de statuten van de huidige bv. Er is echter één belangrijk verschil: het minimumkapitaal bij een nv bedraagt 45.000 in plaats van 1 volgens het huidige flex-bvrecht van oktober 2012. FISCALITEIT EN OVERIGE VERPLICHTINGEN BIJ OMZETTING BV IN NV Ook fiscaal gezien zijn er geen verschillen en wordt de nv gelijk behandeld met een bv. Zowel bij de nv als de bv speelt de problematiek van het aanmerkelijk belang, het gebruikelijk loon, de ter beschikkingstellingsregeling (TBS), de fiscale eenheid Vpb, mogelijkheden van geruisloze inbreng, etc.. Ook voor wat betreft de publicatieplicht bij de KvK zijn er geen verschillen. Wanneer men echter kiest voor de nv als rechtsvorm, dan betekent dit wel dat er geen gebruik gemaakt kan worden van de flexibiliserings-mogelijkheden die de inrichting van statuten van de bv vanaf 1 oktober 2012 kent. Hier staat als voordeel tegenover dat de aangescherpte aansprakelijkheid voor bestuurders en terugbetalingsverplichting voor aandeelhouders ook niet aan de orde is. De vereisten voor een omzetting van een bv in een nv zijn het nemen van een besluit door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, waarin wordt besloten; tot omzetting van de bv in een nv; de statuten te wijzigen; een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevatten op te laten stellen; een opgaaf van de omzetting ter inschrijving in het Handelsregister te doen. 6 Aan de notariële omzettingsakte moet een accountantsverklaring worden gehecht, waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de nv op een dag binnen vijf maanden vóór de omzetting ten minste het bedrag van het gestort aandelenkapitaal zoals dat in de omzettingsakte is bepaald, bedraagt. Het minimumkapitaal bij een nv bedraagt 45.000, zodat de bv minstens een eigen vermogen van 45.000 dient te hebben, wil de bv omgezet kunnen worden in een nv. Bij een omzetting van een bv in een nv is geen rechterlijke machtiging nodig, en sinds 1 juli 2011 ook geen verklaring van geen bezwaar meer van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Door omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Dit houdt in, dat het rechtssubject dezelfde blijft. Alleen het "etiket" wordt anders namelijk: nv in plaats van bv. Alle verbintenissen van of tegenover de rechtspersoon blijven gelijk. Ook alle fiscale nummers, KvK-nummers e.d. blijven gelijk. Het is en blijft dezelfde rechtspersoon, alleen is de aard ervan gewijzigd van bv naar nv. De notariële kosten (exclusief advieskosten en accountant-verklaring) van een eenvoudige omzetting van een bv naar een nv bedragen in de praktijk doorgaans minder dan 1.000.
Bij een omzetting komen verschillende belastingen aan de orde te weten. Inkomstenbelasting Als een natuurlijk persoon (mens van vlees en bloed) houder is van aandelen in een bv die wordt omgezet in een nv, dan leidt dat niet tot aanmerkelijkbelangheffing in box 2 van de inkomstenbelasting. De aandeelhouder vervreemdt zijn aandelen immers niet. Overdrachtsbelasting Als een bv die wordt omgezet in een nv eigenaar is van een onroerende zaak, dan leidt dat niet tot heffing van overdrachtsbelasting. De rechtspersoon verkrijgt immers geen onroerende zaken. Vennootschapsbelasting Ook voor de vennootschapsbelasting geldt dat de omzetting van een bv in een nv fiscaal geen problemen oplevert. Voor een aantal omzettingen wordt een rechtspersoon die wordt omgezet geacht fiscaal te zijn geliquideerd. Alsdan moet worden afgerekend over onder andere de stille reserves, goodwill en desinvesteringsbijtellingen. Dit geldt echter niet voor de omzetting van een bv in een nv. HOLDINGSTRUCTUUR Als er sprake is van een holdingstructuur, dan kan de ondernemer overwegen om alleen de werkmaatschappij in een nv om te zetten. De bedoeling van de holdingstructuur is namelijk om de werkmaatschappijen zo "licht" als mogelijk te houden. Dit bereikt men door de gerealiseerde winsten na afrekening van vennootschapsbelasting als dividend door te stoten naar de holding. De omzetting van de holding bv naar een holding nv is minder zinvol. Enerzijds omdat dividenduitkeringen vanuit de holding naar de directeurgrootaandeelhouder per definitie al minder vaak voorkomen en anderzijds zal een dergelijke dividenduitkering minder snel leiden tot een situatie dat de holding in de problemen komt met het betalen van haar opeisbare schulden. 7 CONCLUSIE Als een bestuurder of een aandeelhouder van een bv schrik heeft voor de verzwaring van de aansprakelijkheid en/of terugbetalingsverplichtingen, dan kan hij overwegen om de bv om te zetten in een nv. Het is juridisch een betrekkelijk eenvoudige procedure. Fiscaal stuit een omzetting evenmin op bezwaren en de kostenaspecten zijn te overzien. Van Dongen Financial Accounting en Advies Kerkplein 5, Postbus 3116, 6039 ZG Stramproy t 0495 56 43 42 f 0495 56 49 56 e paul@vandongenaccountancy.nl DISCLAIMER De informatie in dit document is van algemene aard en is niet op de specifieke omstandigheden van enig persoon of enige entiteit gericht. Hoewel wij ernaar streven om correcte en tijdige informatie te verstrekken, kunnen wij niet garanderen dat deze informatie correct is op de datum van raadplegen of dat deze informatie nog correct zal zijn in de toekomst. Niemand zou mogen handelen op basis van deze informatie zonder aangepast professioneel advies na een grondig onderzoek van ieder zijn specifieke situatie. Wij kunnen dan ook niet verantwoordelijk worden gesteld voor mogelijke nadelen die lezers door eventuele onvolkomenheden in dit fact-sheet zouden kunnen ondervinden. Van Dongen Financial Accounting is dan ook niet aansprakelijk voor de gevolgen van activiteiten die worden ondernomen op basis van dit fact-sheet.