Actiepunt 4 van het BEPS-action plan en artikel 4 van de richtlijn van de EC

Actiepunt 4 van het BEPS-action plan en artikel 4 van de richtlijn van de EC In hoeverre moet er een hervorming in de huidige Nederlandse wetgeving omtrent renteaftrek plaatsvinden om aan de anti-beps-richtlijn te kunnen voldoen? Naam: Hans de Vries Studentnummer: 10571221 Studie: Fiscale Economie Begeleider: Anne Verheijden Datum: 30 juni 2016 1

Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Hans de Vries, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud 2

Inhoudsopgave. 3 Lijst met gebruikte afkortingen. 4 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding.. 5 1.2 Centrale vraag en subvragen.. 6 1.3 Onderzoeksopzet 7 Hoofdstuk 2: Renteaftrekbeperkingen in de huidige Nederlandse wetgeving 2.1 Inleiding..8 2.2 De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen..8 2.3 Renteaftrekbeperkingen op basis van jurisprudentie 2.3.1. Fiscale herkwalificatie van een geldlening. 10 2.3.2. De onzakelijke lening... 11 2.4 Renteaftrekbeperkingen op basis van de Wet Vpb 1969 2.4.1. Artikel 8c Wet Vpb: renten en royalty s 12 2.4.2. Artikel 10a Wet Vpb: winstdrainage.. 13 2.4.3. Artikel 10b Wet Vpb: de renteloze of laagrentende concernlening. 15 2.4.4. Artikel 13l Wet Vpb: bovenmatige deelnemingsrente. 16 2.4.5. Artikel 15ad Wet Vpb: overnameholdingsrente 17 2.5 Subconclusie... 19 Hoofdstuk 3 Ontwikkelingen binnen de EU en OESO omtrent renteaftrek 3.1 Inleiding 20 3.2 Het BEPS actieplan van de OESO 21 3.3 Het BEPS actieplan van de OESO: actiepunt 4 23 3.4 De anti-beps-richtlijn van de Europese Commissie... 26 3.5 De anti-beps-richtlijn van de Europese Commissie: actiepunt 4 27 3.6 Subconclusie. 29 Hoofdstuk 4 Impact richtlijn op de Nederlandse wetgeving en mogelijke alternatieven 4.1 Inleiding 31 4.2 Impact richtlijn op de Nederlandse wetgeving. 31 4.3 Kritieken op de richtlijn van de Europese Commissie. 33 4.4 Mogelijke alternatieven voor de richtlijn 4.4.1. CCCTB-actieplan... 35 4.4.2. Het alternatief van Kemmeren 37 4.5 Subconclusie. 37 Hoofdstuk 5 Conclusie en persoonlijke stellingname 5.1 Inleiding 39 5.2 Subvragen. 39 5.3 Conclusie.. 41 5.4 Aanbevelingen.. 42 Bibliografie: - Literatuurlijst (alfabetisch). 43 - Jurisprudentielijst (chronologisch)... 44 - Wetgeving, kamerstukken en besluiten (chronologisch)... 44 - Rapporten, verslagen en overigen (chronologisch)... 45 3

Lijst met gebruikte afkortingen Art. = Artikel BEPS = Base Erosion and Profit Shifting CCCTB = Common Consolidated Corporate Tax Base EBITDA = Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization EC = Europese Commissie EU = Europese Unie HR = Hoge Raad NOB = De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR = Nederland Tijdschrift voor Fiscaal Recht OESO = Organisatie van Economische Samenwerking en Ontwikkeling Staatssecretaris = Staatssecretaris van Financiën TFO = Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Vpb = Vennootschapsbelasting Wet IB 2001 = Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 = Wet Vennootschapsbelasting 1969 WFR = Weekblad Fiscaal Recht 4

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding onderzoek Ondernemingen zijn voortdurend op zoek naar een optimaal resultaat en bereiken dit onder andere door een lagere verkoopprijs te hanteren dan hun concurrenten, efficiënter te produceren of door in de bedrijfskosten te snijden. Een andere manier om een optimaal resultaat te bereiken is om de belastingdruk te minimaliseren. Aangezien landen niet uniform zijn qua belastingtarief en belastingbehandeling, proberen internationaal opererende ondernemingen continu mogelijkheden te bedenken om hun belastingdruk te minimaliseren door hun activiteiten zo optimaal mogelijk binnen de verschillende belastingjurisdicties te spreiden. Dit indelen van bedrijfsactiviteiten zodat wereldwijde verdragen en belastingwetgeving optimaal benut worden staat ook wel bekend als tax planning. Het gevolg van tax planning is dat de totale belastingdruk afneemt en daardoor meer zekerheid voor de ondernemingen ontstaat wat betreft duurzame groei, winstgevendheid en stabiliteit. Landen spelen op hun beurt op de tax planning in door op het stuk van de belasting met andere landen te gaan concurreren. Deze concurrentie ziet niet alleen op het belastingtarief of eventuele verdragen, maar ook op de overige fiscale wetgeving dat een land hanteert. Nederland zorgt ervoor dat het aan populariteit als vestigingsland wint door middel van de introductie van de deelnemingsvrijstelling, de innovatiebox, het feit dat Nederland geen bronheffing kent op uitgaande interest en royalty s en door middel van fiscale rulings. Landen kunnen echter niet voortdurend hun fiscale klimaat verbeteren, aangezien dit leidt tot een tax race to the bottom. 1 Landen zijn het er in toenemende mate over eens dat zij in dit opzicht meer op één lijn moeten gaan opereren, met name om een grens te trekken tussen een gunstig fiscaal klimaat en misbruik van de fiscaliteit. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) tracht het mondiale probleem van belastingontwijking op te lossen door op het gebied van de fiscaliteit meer uniformiteit tussen de landen te creëren. Op 19 juli 2013 startte de OESO, op verzoek van de G20, met het Base Erosion and Profit Shifting action plan (hierna: het BEPS-action plan). 2 Met het BEPSaction plan wordt geprobeerd de erosie van de belastinggrondslag en de kunstmatige verschuiving van winsten tegen te gaan. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO het BEPS-action plan met 15 actiepunten openbaar gemaakt dat tot gevolg heeft dat belastingontwijking in de toekomst sterk aan banden wordt gelegd. 3 De Nederlandse minister van Financiën reageerde een dag later met een brief waarin hij zijn waardering voor het BEPS-action plan uitdrukt en vooruitblikt op de invloed van dit plan op het fiscale vestigingsklimaat van Nederland. 4 De Europese commissie heeft op haar beurt op 28 januari 2016 aan de hand van het BEPS-action plan van de OESO een anti-beps-richtlijn (hierna: richtlijn) geïntroduceerd. 5 Deze richtlijn voorziet met name in de implementatie van het BEPS-action plan op EUniveau. Indien deze richtlijn door de EU-lidstaten aangenomen wordt, gaat deze als een generieke bepaling in de nationale wetgeving gelden. Nederland kent daarentegen alleen specifieke bepalingen. Aangezien de richtlijn van de Europese Commissie een ander soort bepaling wil invoeren dan momenteel in Nederland gebruikt wordt, zou dit tot problemen kunnen leiden. De impact van de richtlijn op de Nederlandse wetgeving wordt in hoofdstuk 4 1 M. Devereux, B. Lockwood en M. Redoano, Is there a Race to the bottom in corporate taxes? An overview of recent Research 2 OESO, 2013, Base Erosion and Profit Shifting 2013 Action plan, OESO Publishing, Parijs 3 OESO, 2015, Base Erosion and Profit Shifting 2015 Final Reports, OESO Publishing, Parijs 4 E. Wiebes, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, s- Gravenhage, IZV/2015/657 M 5 Richtlijn van de Raad, 28 januari 2016 5

besproken. Deze scriptie focust op actiepunt 4 van het BEPS-action plan en op artikel 4 van de richtlijn van de Europese Commissie. 6 7 Zowel actiepunt 4 van het BEPS-action plan als artikel 4 van de richtlijn betreft de renteaftrekbeperking. Deze beperking is ingevoerd omdat renteaftrek op een ongewenste manier gebruikt wordt. Ongewenst gebruik van renteaftrek doet zich voor doordat internationale concerns aan tax planning doen. Een voorbeeld van tax planning is het structureren van rentestromen. Het probleem met betrekking tot de rentestromen komt door de verschillende fiscale behandeling van het vreemd en eigen vermogen. Indien een onderneming besluit om te gaan investeren, kan zij deze financiering bekostigen met ofwel vreemd ofwel eigen vermogen. Als er sprake is van een geldverstrekking op basis van kapitaalverschaffing, spreekt men van eigen vermogen en de hierbij behorende vergoeding is in beginsel niet aftrekbaar van de fiscale winst bij de debiteur. 8 Als er sprake is van een geldverstrekking op basis van een geldlening, spreekt men van vreemd vermogen en de hierbij behorende rentevergoeding is in beginsel wel aftrekbaar van de fiscale winst bij de debiteur. 9 In de literatuur wordt deze verschillende behandeling van het vreemd- en eigen vermogen het fundamentele probleem van de vennootschapsbelasting genoemd en is het voor ondernemingen interessanter om financieringen te bekostigen met vreemd dan met eigen vermogen. 10 Het voorafgaande maakt duidelijk dat de renteaftrek in de vennootschapsbelasting een gevoelig onderwerp is. De landen bleken van oordeel dat er meer uniformiteit diende te ontstaan tussen de regelgevingen van de verschillende landen om belastingontwijking en ontduiking door ongewenst gebruik van de renteaftrek tegen te gaan. Gehoopt wordt met de implementatie van de anti-beps-richtlijn de belastingontwijking en ontduiking in de toekomst aan banden te leggen. Het onderwerp van de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting is enerzijds uitermate interessant, maar anderzijds ook ingewikkeld. 1.2 Centrale vraag en subvragen De centrale vraag luidt: In hoeverre moet er een hervorming in de huidige Nederlandse wetgeving omtrent renteaftrek plaatsvinden om aan de anti-beps-richtlijn te kunnen voldoen? De subvragen waarmee de centrale vraag beantwoord wordt, luiden: 1. Welke renteaftrekbeperkingen gelden thans op grond van de jurisprudentie en van de Wet Vpb 1969 en wat houden deze renteaftrekbeperkingen in? 2. Welke renteaftrekbeperkingen willen de OESO en de EU implementeren ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving? 6 Richtlijn van de Raad, 17 juni 2016 7 OESO, 2015, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - Base Erosion and Profit Shifting 2015 Final Reports, OESO Publishing, Parijs 8 Art. 10 Wet VPB 1969 9 Marres, Hoofdzaken belastingrecht, p. 287 10 J.A.G. van der Geld, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009/145 6

3. Welke impact valt er van de anti-beps-richtlijn te verwachten, wat zijn de kritieken op de anti-beps-richtlijn en zijn er mogelijke alternatieven? Artikel 4 van de anti-beps-richtlijn stelt beperkingen aan de renteaftrek terwijl in de jurisprudentie en de huidige Nederlandse wetgeving ook al renteaftrekbeperkingen vermeld staan. Het doel van deze scriptie is na te gaan in hoeverre er hervormingen in de huidige Nederlandse wetgeving moeten plaatsvinden om aan de richtlijn van de Europese Commissie te voldoen. Daarnaast wordt geprobeerd om een goed kader te schetsen over de renteaftrekbeperkingen. Enerzijds zijn er de bestaande renteaftrekbeperkingen via de jurisprudentie en de Wet Vpb 1969 en anderzijds zijn er renteaftrekbeperkingen van de OESO en de EU die vermeld staan in respectievelijk het BEPS-action plan en de conceptrichtlijn. 1.3 Onderzoeksopzet Getracht wordt om de centrale vraag en de subvragen aan de hand van een kwalitatief literatuuronderzoek te beantwoorden. In hoofdstuk twee wordt de eerste subvraag beantwoord: Welke renteaftrekbeperkingen gelden thans op grond van de jurisprudentie en van de Wet Vpb 1969 en wat houden deze renteaftrekbeperkingen in? Deze subvraag dient ertoe om een helder en overzichtelijk beeld te schetsen van de huidige renteaftrekbeperkingen in Nederland en wordt beantwoord aan de hand van wetteksten, kamerstukken, wetenschappelijke literatuur en uitspraken van de Hoge Raad. In hoofdstuk drie wordt de tweede subvraag beantwoord: Welke renteaftrekbeperkingen willen de OESO en de EU implementeren ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving? Deze subvraag dient ertoe om het actieplan van de OESO en de richtlijn van de Europese commissie, meer specifiek de renteaftrekbeperkingen, te beschrijven en wordt behandeld aan de hand van het BEPS-action plan, de anti-beps-richtlijn, relevante jurisprudentie en vakliteratuur. Na de hoofdstukken 2 en 3 is er een goed beeld ontstaan van de huidige situatie in de Nederlandse wetgeving en van de bepalingen van de OESO en EU omtrent renteaftrek. Er is zo voldoende informatie vergaard om de laatste subvraag in hoofdstuk 4 te beantwoorden die luidt: Welke impact valt er van de anti-beps-richtlijn te verwachten, wat zijn de kritieken op de anti-beps-richtlijn en zijn er mogelijke alternatieven? Deze subvraag dient ertoe om de verschillen en de impact te beschrijven en wordt behandeld aan de hand van brieven van de Staatssecretaris van Financiën, kamerstukken, wetenschappelijke artikelen, vakliteratuur en rapporten van de OESO en EU. In hoofdstuk 5 wordt de scriptie afgerond met een hoofdstuk waarin de conclusie van de scriptie en eventuele aanbevelingen centraal staan. 7

Hoofdstuk 2 : De huidige renteaftrekbeperkingen in Nederland 2.1 Inleiding Om ongewenste renteaftrek te voorkomen heeft enerzijds de Hoge Raad via jurisprudentie en anderzijds de wetgever via de Wet Vpb 1969 zogenoemde renteaftrekbeperkingen geïntroduceerd. De wettelijke renteaftrekbeperkingen zijn een aanvulling op de jurisprudentie en zijn bedoeld om bepaalde onwenselijke vormen van renteaftrek te treffen die niet of onvoldoende kunnen worden bestreden met behulp van de jurisprudentie. Van onwenselijke vormen van renteaftrek is sprake als belastingplichtigen bewust een rentelast creëren om de belastbare winst te drukken met een budgettaire derving tot gevolg. 11 Renteaftrekbeperkingen zijn voornamelijk gericht op misbruik door internationale bedrijven die groepsschulden in Nederland hebben en daarbij rentelasten willen afzetten tegen actieve winsten. In de praktijk wordt de crediteur vaak in een land met een laag belastingtarief over zijn rentebaten belast, terwijl de debiteur vaak in een land met een hoog belastingtarief zijn rentelasten kan aftrekken. Door middel van het invoeren van de renteaftrekbeperkingen wordt getracht de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen. De laatste jaren zijn er veel wetsartikelen omtrent renteaftrekbeperking geïmplementeerd. Er zijn echter ook veel wetsartikelen omtrent renteaftrekbeperking afgeschaft dan wel gewijzigd. Deze veranderingen, met name in geval van wijzigingen van de wet, hebben tot verwarring geleid bij de belastingplichtige over hoe de huidige renteaftrekbeperkingen toegepast dienen te worden. Voorbeelden van verwarring zijn de renteaftrekbeperking voor overnameholdings van art 15ad Wet Vpb 1969 (dit artikel is ingevoerd in 2003, afgeschaft in 2007 en heringevoerd in 2012) en de Thin-cap regeling van art. 10d Wet Vpb 1969 (dit artikel is ingevoerd in 2004 en afgeschaft in 2012). Dit hoofdstuk dient ertoe een duidelijk beeld omtrent de huidige renteaftrekbeperkingen te verkrijgen en daarom staat in dit hoofdstuk de volgende subvraag centraal: Welke renteaftrekbeperkingen gelden thans op grond van de jurisprudentie en van de Wet Vpb 1969 en wat houden deze renteaftrekbeperkingen in? In dit hoofdstuk worden de huidige renteaftrekbeperkingen die in Nederland van kracht zijn beschreven. In paragraaf 2.2 wordt er stilgestaan bij de verschillende behandeling van het eigen en vreemd vermogen. In paragraaf 2.3 worden renteaftrekbeperkingen op basis van jurisprudentie besproken. In paragraaf 2.4 worden de renteaftrekbeperkingen op basis van de Wet Vpb 1969 besproken. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 een subconclusie op de subvraag geformuleerd. 2.2 De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen Bij de fiscale winstbepaling in de Wet Vpb 1969 is de totaalwinst van belang. Art. 8 Wet Vpb 1969 verwijst voor een definiëring van de totaalwinst naar art. 3.8 Wet IB. Dit artikel omschrijft de totaalwinst als: Winst uit onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 12 Bij de bepaling van de totaalwinst worden op de gerealiseerde omzet de hiermee verband houdende kosten in mindering gebracht. Als vaststaat dat de kosten in de ondernemingssfeer gemaakt zijn, mogen deze kosten in mindering van het resultaat gebracht worden. 13 Toetsing van de hoogte van de kosten is niet toegestaan door de inspecteur, tenzij 11 Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr.3, p.53 12 Art 8, eerste lid Wet Vpb 1969 jo. Art 3.8 IB 2001 13 D.A. Albregtse, Cursus belastingrecht, p. 26 8

geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat deze kosten gemaakt zijn met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. 14 Bij het bepalen van de totaalwinst zijn de vergoedingen op vreemd vermogen als kostenpost aftrekbaar maar de vergoedingen op eigen vermogen niet. Vreemd vermogen is vermogen dat door de onderneming wordt aangetrokken van derden of van aandeelhouders die tevens optreden als crediteur. De door de crediteur ontvangen rentebaten zijn belast en de door de debiteur betaalde rentebetalingen kunnen in beginsel afgetrokken worden van het belastbare resultaat. Eigen vermogen kan een onderneming verwerven door middel van een aandelenemissie. 15 Het door de aandeelhouder ontvangen dividend wordt belast maar de door 16 17 de onderneming betaalde dividenduitkering is niet aftrekbaar van het belastbare resultaat. Voor ondernemingen is het dus relevant om na te gaan of zij te maken hebben met eigen dan wel vreemd vermogen. De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen leidt ertoe dat een onderneming meer vreemd vermogen aantrekt dan dat zij in eerste instantie uit bedrijfseconomisch oogpunt gedaan zouden hebben, omdat de vergoeding op het vreemd vermogen wel afgezet kan worden tegen het belastbare resultaat in tegenstelling tot de vergoeding op het eigen vermogen. Van Strien merkt op dat eigen vermogen en vreemd vermogen zich in beginsel economisch/civielrechtelijk onderscheiden op de volgende vier punten 18 : 1) Eigendom en zeggenschap; Degene die kapitaal verstrekt aan de onderneming om aandelen te verwerven, heeft als aandeelhouder normaliter zeggenschap over de onderneming. Degene die geld leent aan de onderneming, heeft als kredietverstrekker normaliter geen zeggenschap over de onderneming. 2) Tijdsduur vermogensoverdracht; Eigen vermogen heeft vaak geen vastgestelde looptijd. Een aandeelhouder stopt een gewenst bedrag in de onderneming in ruil voor aandelen. Als tegenprestatie krijgt de aandeelhouders een vergoeding voor het ter beschikking stellen van zijn vermogen aan de onderneming in de vorm van dividend. De onderneming hoeft het ingelegde bedrag niet terug te betalen aan de aandeelhouder. Vreemd vermogen heeft daarentegen een korte of (middel)lange looptijd. Een kredietverstrekker komt met de onderneming een bepaald bedrag overeen om uit te lenen. Als tegenprestatie krijgt de kredietverstrekker een vergoeding voor het ter beschikking stellen van zijn vermogen aan de onderneming in de vorm van rente. De onderneming moet voorts het geleende bedrag terugbetalen aan de kredietverstrekker. 3) Vergoeding; Er is een verschil tussen de vergoeding die verkregen wordt voor het ter beschikking stellen van eigen en vreemd vermogen. Indien vreemd vermogen verschaft wordt, krijgt men een rentevergoeding. Deze rentevergoeding staat vast en wordt op de vooraf overeengekomen tijden betaald. Indien eigen vermogen verschaft wordt, krijgt men een dividenduitkering. Deze dividenduitkering is afhankelijk van het resultaat van de onderneming waarbij aangemerkt moet worden dat een dividenduitkering alleen gedaan mag worden indien het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die moeten worden aangehouden krachtens de wet of de statuten. 4) Risico voor het ter beschikking gestelde vermogen; Verschaffers van eigen vermogen lopen meer risico bij het ter beschikking stellen van hun vermogen dan verschaffers van 14 HR 9 maart 1983, nr. 21 163, BNB 1983/202 15 Andere vormen van het verwerven van eigen vermogen is een inhouding van de winst of een (informele) kapitaalstorting 16 Art. 10 Wet Vpb 1969 17 In de praktijk kan de vergoeding onbelast zijn d.m.v. de deelnemingsvrijstelling 18 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de Vennootschapsbelasting, p. 16 9

vreemd vermogen. Indien er sprake is van een faillissement bij de onderneming waaraan het vermogen verschaft is, worden, indien er geld over is dat verdeeld kan worden, de verschaffers van het vreemd vermogen als eerst terugbetaald. Van der Geld stelt dat eigen vermogen zich onderscheidt van vreemd vermogen op basis van de volgende kenmerken 19 ; 1) de tijdsduur; 2) de zeggenschap in de vennootschap; 3) de winstafhankelijke vergoeding; 4) de wijze waarop en de mate waarin een schuldeiser meedeelt in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap. Er valt te constateren dat Van der Geld en van Strien nagenoeg dezelfde criteria ter onderscheiding van vreemd en eigen vermogen hanteren. Deze kenmerken zijn echter niet leidend om te bepalen of er sprake is van vreemd dan wel eigen vermogen. Bijvoorbeeld bij een hybride financieringsvorm is het onderscheid lastig te maken, aangezien deze financieringsvorm zowel eigenschappen van eigen vermogen als van vreemd vermogen heeft. 20 De Hoge Raad heeft op 27 januari 1988 een uitspraak gedaan over het vraagstuk of een geldverstrekking door de moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking gekwalificeerd dient te worden. Hieruit volgde dat bij de kwalificatie van een geldverstrekking als regel een formeel criterium dient te worden gehanteerd. Dit houdt, uitzonderingen daargelaten, in dat wanneer er in het civiele recht sprake is van een geldlening, er in beginsel ook in het fiscale recht sprake is van een geldlening. 21 De civielrechtelijke vorm is dus leidend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking. 2.3 Renteaftrekbeperkingen op basis van de jurisprudentie In paragraaf 2.3 worden de renteaftrekbeperkingen op basis van de jurisprudentie besproken. Centraal in dit hoofdstuk staan de schijnlening, de bodemloze putlening, de deelnemerschapslening en de onzakelijke lening. 2.3.1. Fiscale herkwalificatie van een geldlening Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm leidend is op de vraag of er sprake is van een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking, zijn op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de volgende drie uitzonderingen van toepassing: 22 1. De schijnlening; de schijnlening is een lening waarbij beide partijen in werkelijkheid bedoeld hebben om kapitaal te verstrekken, en er alleen maar in schijn sprake is van een lening. Het criterium is dus dat de wil van de contractsluitende partijen in werkelijkheid gericht is op een kapitaalverstrekking. Kenmerken van een schijnlening zijn: 23 19 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, p. 76 20 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de Vennootschapsbelasting, p. 52 21 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 22 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 23 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, p. 81 10

1. Er is geen aflossing overeengekomen 2. Er is geen rente bedongen 3. Er zijn geen zekerheden gesteld 4. De geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd 2. De bodemloze putlening; de bodemloze putlening is een lening waarbij de geldverstrekker vooraf van dusdanige omstandigheden op de hoogte was dat hij zich er van bewust had moeten zijn dat hij het geleende bedrag niet of niet helemaal terug zou krijgen. Er is sprake van een bodemloze putlening indien cumulatief aan de volgende drie criteria wordt voldaan: 24 1. De schuldeiser is aandeelhouder van de vennootschap waaraan hij de geldlening heeft verstrekt in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969; 2. Aan de vordering kan geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomen; 3. Op het moment van het verstrekken van de geldlening moet het voor de aandeelhouder reeds aanstonds duidelijk zijn geweest dat het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald. 3. De deelnemerschapslening; de deelnemerschapslening is een lening waarbij de belastingplichtige een lening onder zodanige voorwaarden verstrekt dat hij in een zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. 25 Er is sprake van een deelnemerschapslening indien cumulatief aan de volgende drie criteria wordt voldaan: 1. De vergoeding van rente over de geldverstrekking is (nagenoeg geheel) afhankelijk van de winst 26 ; 2. De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers 3. De schuld is slecht opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie (of de lening heeft een looptijd van meer dan 50 jaar). 27 In deze drie gevallen is de civielrechtelijke vorm niet meer leidend en wordt de geldlening geherkwalificeerd van vreemd vermogen naar eigen vermogen, omdat er fiscaal gezien sprake is van een kapitaalverstrekking. Het gevolg van deze herkwalificering is dat de bijbehorende vergoeding niet als aftrekbare rentelast gezien wordt maar als een niet-aftrekbare winstuitdeling. De resultaten vallen voorts onder de deelnemingsvrijstelling. 2.3.2. Onzakelijke lening Buiten de drie genoemde uitzonderingsgevallen geldt de hoofdregel dat indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening, er ook fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening. Het kan zich echter voordoen dat zowel op civielrechtelijke grond als fiscaalrechtelijke grond er sprake is van een geldlening, maar dat de rente toch gecorrigeerd dient te worden en een eventueel afwaarderingsverlies op de vordering niet ten laste van het belastbare resultaat gebracht mag worden. Dit doet zich voor in het geval van een onzakelijke lening. Er is sprake van een onzakelijke lening: indien en voorzover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder 24 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 25 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 26 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 27 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 11

plaatsvindt onder zodanige omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moetbehoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. 28 In de noot van het arrest geeft Albert aan dat een onzakelijke lening doorgaans één ofwel meer van de volgende kenmerken bevat: 29 1) de debiteur heeft geen zekerheden aan de crediteur verstrekt; 2) er is niets bepaald omtrent de aflossing; 3) de overeengekomen rente is niet marktconform (te laag). Ondanks het arrest van 9 mei 2008 over de onzakelijke lening, waren er in de praktijk nog steeds veel vragen omtrent de onzakelijke lening. Op 25 november 2011 zijn een drietal arresten gewezen om de situatie omtrent de onzakelijke lening te verduidelijken, waarbij met name BNB 2012/37 van belang is. 30 In dit arrest kwam naar voren dat indien de gelieerde partijen geen rente op de geldlening hebben afgesproken die in overeenstemming is met het at arm s length -beginsel, zij voor de fiscale winstberekening moeten uitgaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Indien geen rente bepaald kan worden waarmee aan het at arm s length -beginsel voldaan wordt, is de conclusie dat bij die verstrekking door de vennootschap een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard is en daarmee de geldlening als onzakelijk gekwalificeerd wordt. Gevolg hiervan is dat een afwaarderingsverlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in minder kan worden gebracht. De rente op desbetreffende geldlening dient gecorrigeerd te worden aan de hand van de vuistregelrente. 31 Op grond van de vuistregel wordt de rente gesteld op een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening verstrekt was aan een debiteur met een borgstelling door een concernvennootschap, waarbij de overige voorwaarden van de lening gelijk zijn. Het toetsingsmoment of er sprake is van een onzakelijke lening vindt in beginsel plaats op het moment van aangaan van de lening. Hierbij dient opgemerkt te worden dat, indien de zakelijke lening gedurende de looptijd door onzakelijk handelen van de crediteur veranderd, de lening alsnog onzakelijk kan worden. 32 2.4 Renteaftrekbeperkingen op basis van de Wet Vpb 1969 In paragraaf 2.4 worden de renteaftrekbeperkingen op basis van de wet Vpb 1969 besproken. Centraal in dit hoofdstuk staan de renten en royalty s van artikel 8c Wet Vpb 1969, de winstdrainage van artikel 10a Wet Vpb 1969, de renteloze of laagrentende concernleningen van artikel 10b Wet Vpb 1969, de bovenmatige deelnemingsrente van artikel 13l Wet Vpb 1969 en ten slotte de overnameholdingsrente van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 2.4.1. Artikel 8c Wet Vpb: renten en royalty s Artikel 8c Wet Vpb 1969 (hierna: art. 8c) dat is ingevoerd op 1 januari 2002, bepaalt dat de 28 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 29 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 30 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 31 O.C.R. Marres, Hoofdzaken belastingrecht, p. 288 32 HR 25 november 2011, nr. 08 05323, BNB 2012/37 12

ontvangen en betaalde renten en royalty s niet tot de winst gerekend worden indien aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan 33 : 1) de geldleningen en rechtsverhoudingen waaruit de renten en royalty s worden betaald dan wel ontvangen, hangen rechtens dan wel in feite direct of indirect met elkaar samen; 2) de renten of royalty s zijn betaald aan dan wel ontvangen van een lichaam of natuurlijk persoon dat tot het concern van de belastingplichtige behoort; 3) de belastingplichtige loopt met betrekking tot de geldleningen of rechtsverhoudingen per saldo geen reëel risico. Bij de belastingplichtige is er sprake van een reëel risico bij samenhangende geldleningen, indien het eigen vermogen ten minste 1% van de uitstaande geldleningen of 2.000.000 euro bedraagt. 34 De bewijslast van de safe harbour uit het tweede lid ligt bij de belastingplichtige en is niet van toepassing op samenhangende rechtsverhoudingen. Het artikel richt zich op doorstroomvennootschappen en zorgt ervoor dat er geen verrekening plaats kan vinden van bronheffingen op inkomende rente- en royaltystromen. 35 Dit wordt bereikt doordat de inkomende en/of uitgaande renten of royalty s niet meegenomen worden in de winstbepaling. Het doorstroomlichaam moet, ongeacht of de renten en/of royalty s tot de winst worden gerekend, een vergoeding voor de door haar verrichte financiële diensten tot haar winst rekenen. 36 2.4.2. Artikel 10a Wet Vpb: winstdrainage Artikel 10a Wet Vpb 1969 (hierna: art. 10a) dat is ingevoerd op 1 januari 1997, beperkt de aftrek van rentekosten op een lening van een verbonden lichaam of natuurlijk persoon indien deze lening verband houdt met één van de volgende besmette rechtshandelingen: 37 - Een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; - Een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; -De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 38 33 Art 8c, eerste lid, onderdelen a en b Wet Vpb 1969 34 Art 8c, tweede lid, onderdelen a en b Wet Vpb 1969 35 Een doorstroomvennootschap is een vennootschap dat zich hoofdzakelijk bezighoudt met het ontvangen en doorbetalen van renten en/of royalty s op basis van samenhangende transacties die binnen het concernverband plaatsvinden 36 Art 8c, derde lid Wet Vpb 1969 37 Er is sprake van een besmette rechtshandeling indien eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen zonder dat het werkzame vermogen van het concern verandert 38 Art 10a, eerste lid, onderdelen a-c Wet Vpb 1969 13

Bij de voorgenoemde besmette rechtshandelingen komen de termen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon meermaals ter sprake. Art. 10a, lid 4 en lid 6 behandelen het begrip verbonden lichaam waarbij met name onderdelen a en b van lid 4 van belang zijn aangezien deze het begrip dochter- en moedermaatschappij definiëren. In beginsel is er sprake van het verbondenheidscriterium indien er ten minste een derde gedeelte belang gehouden wordt. Hierbij is niet vereist dat er sprake moet zijn van zowel een financieel belang als een zeggenschapsbelang. Het hebben van een financieel belang is al voldoende om als verbonden aanschouwd te worden. 39 Art 10a, lid 5 behandelt het begrip verbonden natuurlijk persoon. Art 10a, lid 5 is nagenoeg overeenkomstig met art. 10a lid 4 en lid 6, alleen ziet dit artikel op een natuurlijk persoon in plaats van een rechtspersoon. Door middel van de tegenbewijsregeling, die opgenomen is in lid 3, kan de belastingplichtige op twee manieren aan de renteaftrekbeperking van art. 10a ontkomen. De eerste regeling stelt dat de rente afgetrokken kan worden indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat aan de schuld én de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 40 Deze tegenbewijsregeling staat ook wel bekend als de dubbele zakelijkheidtoets. De tweede tegenbewijsregeling houdt in dat indien de rente bij de ontvanger aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is onderwerpen, de rente alsnog afgetrokken kan worden. Hierbij moet verondersteld worden dat deze versoepeling niet geldt indien de rentebaten worden afgezet tegen (reeds bestaande of te verwachten) compensabele verliezen. Uitgangspunt wat men verstaat onder een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is een belastingtarief van tenminste 10% over een winst die naar Nederlandse maatstaven bepaald is. 41 Het artikel richt zich tegen constructies in groepsverband waarbij op een kunstmatige manier, door bijvoorbeeld kasrondjes of verhangingen, rentelasten worden gecreëerd die ervoor zorgen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. Hierbij kan gedacht worden aan ofwel het omzetten van het eigen vermogen in vreemd vermogen ofwel extern ingeleend vermogen op gekunstelde wijzen binnen de groep omleiden. 42 Het doel van dit soort kunstmatige constructies is dat de rentebaten fiscaal gunstig terechtkomen in het laagbelaste buitenland, terwijl de rentelasten afgetrokken kunnen worden in hoger belaste landen Een kritiekpunt op dit artikel zijn de kort op elkaar volgende wijzigingen in het verleden. In 2007 zijn er bij de Wet Werken aan winst aanzienlijke wijzigingen doorgevoerd in het artikel. De meest in het oog springende wijziging was de uitbreiding van het eerste lid met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. 43 Nog geen jaar later is er wederom een aanzienlijke wijziging doorgevoerd wat betreft de tegenbewijsregeling. 44 Deze wijziging had tot gevolg dat ondanks een compenserende heffing de aftrek van de rente alsnog geweigerd kon worden indien de inspecteur aannemelijk kon maken dat de schuld aangegaan was met het oog op het verrekenen van verliezen. Deze kort op elkaar volgende wijzigingen werden als onwenselijk beschouwd omdat een land gebaat is bij een consistente en duidelijke wetgeving. De NOB uitte haar kritiek aan de hand van de volgende passage: 39 Hoge Raad 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156 40 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191; Voor de kwalificatie van een zakelijke geldverstrekking moet gekeken worden naar de achtergrond en de motieven van de geldverstrekking in plaats van naar de voorwaarden. 41 Art 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 42 O.C.R. Marres, Hoofdzaken belastingrecht, p. 290 43 Wet van 30 november 2006, Staatsblad. 2006, 631 (Wet Werken aan winst) 44 Wet van 20 december 2007, Staatsblad. 2007, 653 (Overige fiscale maatregelen 2008) 14

Dergelijke snel opeenvolgende wijzigingen ten aanzien van de renteaftrekbeperkende maatregelen in de Wet Vpb 1969 komen de rechtszekerheid niet ten goede en roepen in internationaal verband bij onze handelspartners het beeld op dat Nederland een land is met een vluchtig belastingregime waarin een meanderend fiscaal beleid wordt gevoerd. Naar de mening van de Orde is de voorgestelde maatregel buitengewoon slecht voor het Nederlandse investeringsklimaat, temeer omdat het Nederlandse vestigingsklimaat momenteel al veel te lijden heeft van de onduidelijke en uitermate lastig toepasbare nieuwe regels inzake de deelnemingsvrijstelling. 45 2.4.3. Artikel 10b Wet Vpb: de renteloze of laagrentende concernlening Artikel 10b Wet Vpb 1969 (hierna; art. 10b) dat is ingevoerd op 1 januari 2007, beperkt de aftrek van rentekosten op en waardemutaties van een geldlening indien: De belastingplichtige van een lichaam waarmee hij gelieerd is in de zin van artikel 8b (1) een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft (2), of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen van het tijdstip van het aangaan ervan (2), terwijl er rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen (3) of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen (3). 46 Er is sprake van een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, indien de vergoeding 30 procent of meer, lager is dan onafhankelijke partijen in het economisch verkeer met elkaar overeengekomen zouden zijn. Het artikel richt zich voornamelijk op de voorkoming van de zogenoemde internationale mismatches. Als voorbeeld van een internationale mismatch kan het Zweedse grootmoederarrest gebruikt worden. 47 In dit arrest leent de Zweedse grootmoeder geld aan de Nederlandse kleindochter waarbij het geen rente op de geldlening ontving. De Hoge Raad besliste dat er een correctie naar zakelijke condities moest plaatsvinden omdat er onzakelijk gehandeld werd. Op grond van het at arm s length -beginsel mocht de Nederlandse kleindochter een fictieve rentelast in acht nemen en deze in aftrek brengen van haar belastbare resultaat. In Zweden was er echter geen sprake van een correctie naar zakelijke condities omdat dit land het at arm s length -beginsel niet kent. De Zweedse grootmoeder hoefde hierom geen fictieve rentebate in acht te nemen die belast zou worden. Dit leidt tot een internationale mismatch aangezien er in Nederland een aftrekpost ontstaat, terwijl er in Zweden geen overeenkomstige heffing plaatsvindt. De wetgever heeft door middel van het invoeren van art. 10b deze onwenselijke gang van zaken ongedaan willen maken. Het gevolg van dit artikel is dat de belastingplichtige de rente of een eventuele waardemutatie op de lening niet in mindering mag brengen op het fiscale resultaat 48 Op nationaal niveau kan de hardheidsclausule worden toegepast door binnenlandse deelnemingsverhoudingen indien door de werking van de aftrekbeperking dubbele 49 50 belastingheffing dreigt te ontstaan. 45 NOB 9 november 2007, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen 46 Art 10b, eerste lid Wet Vpb 1969 47 HR 31 mei 1978, nr. 18 320, BNB 1978/252 48 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 50 49 Van der Geld & Elsweier, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse Vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!, TFO 2012/120.1 50 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr.3 15

Van der Geld en Elsweier zijn van mening dat art. 10b onnodig, onnodig lomp, en in zijn uitvoering discriminatoir is en daardoor waarschijnlijk in strijd is met het EU-recht. Het zou in hun ogen ideaal zijn om een herziening van de wettelijke renteaftrekbeperking door te voeren. Van der Geld en Elsweier adviseren de wetgever om op de langere termijn een drastische vermindering van de fiscaal verschillende behandeling van het eigen en vreemd vermogen te realiseren, zodat het fundamentele probleem aangepakt kan worden. Op de korte termijn adviseren zij om een sanering van het huidige scala aan renteaftrekbeperkende regelingen door te voeren en in elk geval de lompe en onnodige bepaling van art. 10b te laten vervallen. 51 2.4.4. Artikel 13L Wet Vpb: bovenmatige deelnemingsrente Artikel 13l Wet Vpb 1969 (hierna: art. 13l) dat is ingevoerd op 1 januari 2013, beperkt de aftrek van bovenmatige: rente en kosten ter zake van geldleningen die geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente). 52 Art. 13l beperkt niet de gehele aftrek van de deelnemingsrente maar alleen de deelnemingsrente die als bovenmatig gekwalificeerd kan worden. Aan de hand van de volgende 3 stappen wordt eerst de bovenmatige deelnemingsrente vastgesteld waardoor hierna het bedrag berekend kan worden aan niet-aftrekbare rente: Het artikel is bedoeld om de aanhoudende onvrede met betrekking tot het Bosal-arrest te doen stoppen. 53 Bij het Bosal-arrest stond de mismatch tussen de vrijgestelde deelnemingswinst en de aftrekbare financieringsrente centraal. Door middel van het invoeren van dit artikel probeerde de wetgever zowel rust binnen de Wet Vpb 1969 als meer zekerheid voor ondernemingen te verkrijgen. Art. 13l richt zich op de uitsluiting van excessieve renteaftrek over schulden die zijn aangegaan ten behoeve van de koop van deelnemingen. Met dit artikel wordt een mismatch opgeheven die ontstaat doordat enerzijds de deelnemingsrente aftrekbaar is en anderzijds de deelnemingsvoordelen onbelast zijn doordat de deelnemingsvrijstelling toegepast kan worden. 51 Van der Geld & Elsweier, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse Vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!, TFO 2012/120.1 52 Art. 13l, derde lid, Wet Vpb 1969 53 HVJ, 18 september 2003, Zaak C-168/01 16

Art. 13l, lid 5 betreft een uitzondering op de hoofdregel van het derde lid. Indien de belastingplichtige een investering doet ter uitbreiding van de operationele activiteiten, wordt de verkrijgingsprijs van de deelneming buiten beschouwing gelaten bij het berekenen van de deelnemingsschuld van de belastingplichtige. Hierbij is wel van belang dat in het lichaam waarin de deelneming gehouden wordt het belang is verworven, uitgebreid of eigen vermogen is ingebracht op moment van uitbreiding dan wel twaalf maanden voorafgaand of daaropvolgend. Art. 13l, lid 6 bevat daarentegen weer drie uitzonderingen op de uitzonderingsregels van lid 5 en lid 10 indien: - de verschuldigde renten door een verbonden lichaam van de belastingplichtige in aftrek kunnen worden gebracht; - de verschuldigde renten op een lening bij de debiteur aftrekbaar zijn, terwijl de ontvangen renten bij de crediteur niet of niet naar Nederlandse maatstaven redelijk belast zijn; - de belastingplichtige de uitbreidingsinvestering achterwege had gelaten ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou zijn gebleven. Art. 13l, lid 6, onderdeel c is een lastige toets doordat er een gedachte-experiment uitgevoerd dient te worden. In dit gedachte-experiment telt de verkrijgingsprijs van de deelneming wel gewoon mee bij de bepaling van de deelnemingsschuld indien de Nederlandse belastingplichtige de deelneming niet zou hebben gehouden als de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten. Kok is van mening dat de criteria bij dit gedachte experiment niet helder genoeg zijn. 54 Moet men uitgaan van een fictieve wereld waar nergens renteaftrek wordt toegestaan of van de reële wereld waarin in andere land wel renteaftrek toegestaan wordt? Kok betreurt dat de parlementaire geschiedenis geen uitsluitsel geeft op deze vraag en stelt zelf voor om uit te gaan van een fictieve renteaftrekvrije wereld. Art. 13l, lid 9 stelt dat indien de belastingplichtige actieve financieringsactiviteiten binnen het concern verricht, hij de geldleningen voor zover die verband houden met geldvorderingen, alsmede de renten en kosten ter zake van dergelijke geldleningen buiten beschouwing kan laten bij het berekenen van de bovenmatige deelnemingsrente. Art 13l, lid 10 stelt dat de belastingplichtige bij de berekening van de deelnemingsschuld 90% van de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking kan laten indien het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven ofwel uitgebreid ofwel er eigen vermogen is ingebracht in een boekjaar dat uiterlijk op 1 januari 2006 heeft aangevangen. 2.4.5. Artikel 15ad Wet Vpb: overnameholdingsrente Artikel 15ad Wet Vpb 1969 (hierna; art. 15ad) is, na de invoering op 1 januari 2003 en de afschaffing op 1 januari 2007, heringevoerd op 1 januari 2012 en beperkt de aftrek van: Renten en kosten ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), komen bij het bepalen van de in een jaar genoten winst slecht in aftrek tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar ( ) 54 Q.W.J.C.H. Kok, Renteaftrek bij acquisities, Ondernemingsrecht 2014/48 17

verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerder met de hiervoor bedoelde rente. 55 Bovenstaande zinsnede is overzichtelijker in de volgende formule 56 : Winst van de fiscale eenheid na renteaftrek Af: Winst van de overgenomen vennootschap Bij: Overnamerente Eigen winst overnameholding Indien er sprake is van een overschotrente, de overnamerente die boven de eigen winst van de overnameholding uitstijgt, biedt art 15ad lid 2 Wet Vpb 1969 twee mogelijkheden om te bepalen of de overschotrente die voortvloeit uit de berekening van het eerste lid, alsnog aftrekbaar kan zijn. De eerste regeling is een franchise van 1.000.000 euro. Indien de overschotrente lager is dan de franchise, kan de overschotrente alsnog in aftrek gebracht worden op het belastbare resultaat. Indien niet aan de eerste regeling toegekomen kan worden, kan de belastingplichtige gebruik maken van de zogenaamde gezonde-financieringsescape. Er is sprake van een gezonde financieringsescape indien de overnameschuld minder dan zestig procent van de verkrijgingsprijs bedraagt. 57 Indien aan beide toetsen niet voldaan kan worden, is de renteaftrekbeperking van toepassing op het laagste bedrag van ofwel het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met 1.000.000 euro ofwel het teveel aan overnamerente. 58 Niet-aftrekbare rente kan in tegenstelling tot de andere aftrekbeperkingen- overgebracht worden naar het volgende jaar. 59 Het artikel richt zich tegen overnames met excessief vreemd vermogen die ervoor zorgen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. 60 Met de invoering van deze renteaftrekbeperking wordt beoogd dat de rente op de overnameschuld niet onbeperkt ten laste van de winst van de overgenomen vennootschap kan komen door deze in een fiscale eenheid te voegen met de overnemende vennootschap. Het gevolg van de renteaftrekbeperking van art. 15ad is dat de renteaftrek alleen drukt op de zelfstandige winsten van de overnameholding. In de praktijk is de eigen winst van de overnameholding ontoereikend om de rente op de overnameschuld geheel in aftrek te kunnen brengen. Van belang bij dit artikel is dat de renteaftrekbeperking ook geldt ingeval er sprake is van een rente op een externe lening (banklening). Door ook externe rente aan de renteaftrekbeperking toe te voegen heeft de wetgever willen voorkomen dat de werking van dit artikel teniet gedaan kon worden door groepsrente om te zetten in externe rente. 61 In de literatuur wordt dit als ongewenst beschouwd. Daniels en de Vries menen dat er sprake is van een onredelijke rechtsgevolg aangezien de voorgestelde systematiek leidt tot een dubbele belastingheffing over derderente voor zover de rente in Nederland niet aftrekbaar is en bij de 55 Art 15ad, eerste lid Wet Vpb 1969 56 O.C.R. Marres, Hoofdzaken belastingrecht, p. 297 57 Dit percentage neemt elk jaar 5%-punt af tot uiteindelijk 25% 58 Art 15ad, derde lid Wet Vpb 1969 59 Art 15ad, achtste lid Wet Vpb 1969 60 Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 23 61 Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 21 18

crediteur in Nederland of in het buitenland wordt belast. De auteurs vinden het uiterst merkwaardig dat de mogelijkheid tot tegenbewijs in dit artikel ontbreekt. 62 2.5 Subconslusie Om de uitholling van de belastinggrondslag met betrekking tot misbruik van rentestromen te voorkomen heeft enerzijds de Hoge Raad via jurisprudentie en anderzijds de wetgever via de Wet Vpb 1969 zogenoemde renteaftrekbeperkingen geïntroduceerd. Om een goed beeld te verkrijgen voor verder onderzoek en omdat er de laatste jaren verwarring ontstaan is omtrent de toepassing van de huidige renteaftrekbeperkingen, staat in dit hoofdstuk de volgende subvraag centraal: Welke renteaftrekbeperkingen gelden thans op grond van de jurisprudentie en van de Wet Vpb 1969 en wat houden deze renteaftrekbeperkingen in? Bij het bepalen van de totaalwinst zijn de vergoedingen op een geldlening aftrekbaar maar de vergoedingen op een kapitaalverstrekking niet. De verschillende behandeling van het eigen en vreemd vermogen leidt ertoe dat een onderneming met meer vreemd vermogen financiert dan dat zij in eerste instantie uit bedrijfseconomisch oogpunt gedaan zou hebben, doordat de vergoeding op het vreemd vermogen als kostenpost van het belastbare resultaat gebracht mag worden. Op de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking gekwalificeerd dient te worden, blijkt uit de jurisprudentie dat in beginsel de civielrechtelijke vorm leidend is. Op deze hoofdregel bestaan op de grond van jurisprudentie een drietal uitzonderingen; de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Naast deze drie uitzonderingen kan het ook voorkomen dat er zowel in civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin sprake is van een geldlening maar er op basis van de jurisprudentie alsnog geen rente in aftrek genomen kan worden. Dit doet zich voor bij de onzakelijke lening. Gevolg van bovenstaande kwalificaties op basis van jurisprudentie is dat de rente ofwel geheel uitgesloten wordt van aftrek of na een correctie pas als kostenpost van het belastbare resultaat gebracht mag worden. Ondanks het bestaan van de renteaftrekbeperkingen op basis van jurisprudentie waren er in de praktijk nog steeds constructies die niet of onvoldoende kunnen worden bestreden met behulp van de jurisprudentie. Om dit op te lossen heeft de wetgever renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 geïmplementeerd op basis waarvan de rente niet (geheel) aftrekbaar is door de debiteur. Deze renteaftrekbeperkingen zijn artikel 8c Wet Vpb 1969, artikel 10a Wet Vpb 1969, artikel 10b Wet Vpb 1969, artikel 13l en artikel 15ad Wet Vpb 1969. Deze renteaftrekbeperkingen zijn voornamelijk gericht op misbruik door internationale bedrijven die groepsschulden in Nederland hebben en daarbij rentelasten willen afzetten tegen actieve winsten. Er dient opgemerkt te worden dat er pas aan de wettelijke renteaftrekbeperkingen toegekomen wordt indien de geldverstrekking fiscaal als vreemd vermogen gekwalificeerd is en nadat verondersteld is dat de geldlening en de daarmee verband houdende rente van zakelijke aard zijn. 62 A.H.M. Daniels en R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z n allen naar toe?, WFR 2011/1322 19