RENTEAFTREKBEPERKINGEN

Transcriptie

1 RENTEAFTREKBEPERKINGEN Wat is de betekenis van de invoering van de earningsstrippingbepaling op grond van de Anti Tax Avoidance-richtlijn voor de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? 27 NOVEMBER 2017 ODETTE DE JONG Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale Economie Scriptiebegeleider: prof. dr. R.P.C. Cornelisse Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis

2 1

3 Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Odette de Jong, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud. 2

4 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Aanleiding onderzoek Centrale vraag en subvragen Onderzoeksopzet... 8 Hoofdstuk 2. Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? 2.1 Inleiding Artikel 8c Wet vpb Doel en strekking van artikel 8c Wet vpb Artikel 10a Wet vpb Doel en strekking van artikel 10a Wet vpb Artikel 10b Wet vpb Doel en strekking van artikel 10b Wet vpb Artikel 13l Wet vpb Doel en strekking van artikel 13l Wet vpb Artikel 15ad Wet vpb Doel en strekking van artikel 15ad Wet vpb Artikel 20 lid 4 Wet vpb Doel en strekking van artikel 20 lid 4 Wet vpb Subconclusie...20 Hoofdstuk 3. Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland? 3.1 Inleiding Wat houdt BEPS Actiepunt 4 in? Doel en strekking van de earningsstrippingbepaling Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling Wat houdt ATA-richtlijn artikel 4 in? Doel en strekking van ATA-richtlijn artikel Earningsstrippingbepaling Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling Wat houdt het conceptwetsvoorstel ATAD1 in met betrekking tot de earningsstrippingbepaling? Uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling Open vragen

5 Open Vraag 1 Groepsuitzonderingen en de huidige renteaftrekbeperkingen Open Vraag 2 Eerbiedigende werking van bestaande leningen Inhoudelijke reacties op het conceptwetsvoorstel ATAD Open vraag 1 Groepsuitzonderingen en de huidige renteaftrekbeperkingen Open vraag 2 Eerbiedigende werking van bestaande leningen Wat houdt het regeerakkoord in met betrekking tot de earningsstrippingbepaling? Subconclusie...37 Hoofdstuk 4. Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid? 4.1 Inleiding Aan welke kwaliteitseisen wordt de renteaftrekbeperking en de earningsstrippingbepaling getoetst? Doeltreffendheid en doelmatigheid Onderlinge afstemming Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid De beoordelingscriteria toetsen aan de renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling Doeltreffendheid en doelmatigheid Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10b Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Onderlinge afstemming Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10b Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Artikel 8c Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10a Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 10b Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling

6 Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 15ad Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling Subconclusie...55 Hoofdstuk 5. Conclusie 5.1 Subvragen en -conclusies Aanbevelingen...60 Hoofdstuk 6. Bibliografie 6.1 Artikelen Arresten Boeken Kamerstukken Overig

7 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 AANLEIDING ONDERZOEK Multinationals zijn voor wat betreft de plaatsen waar zij hun activiteiten uitoefenen niet meer gebonden aan een bepaald land als gevolg van de globalisering. Mede door de digitale economie is het gemakkelijker geworden om willekeurig vennootschappen te vestigen in een land dat niets met de fysieke locatie van de afnemer te maken heeft. 1 Daarnaast streven ondernemingen naar zo laag mogelijke kosten om te kunnen concurreren met andere ondernemingen. De vennootschapsbelasting is voor internationaal opererende ondernemingen een kostenpost die beïnvloedbaar is. Als gevolg waarvan deze multinationals op een zo gunstig mogelijke manier gebruik kunnen maken van de verschillende belastingstelsels over de hele wereld. Met als gevolg dat veelvuldig belasting wordt ontweken. Dit veroorzaakt oneerlijke concurrentie met het Midden en kleinbedrijf (MKB) en lagere belastingopbrengsten. Daarnaast heeft belastingontwijking door multinationals geleid tot maatschappelijke discussies. Als reactie hierop hebben de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en de Europese Commissie (EC) beide een plan gemaakt om deze belastingontwijking door multinationals aan te pakken. De OESO heeft op 5 oktober 2015 het Final Report Base Erosion and Profit Shifting Actionplan (BEPS Actieplan) gepresenteerd. De EC heeft op 20 juni 2016 de definitieve Anti Tax Avoidance-richtlijn (ATA-richtlijn) gepubliceerd. Het BEPS Actieplan en de ATA-richtlijn streven beide naar het voorkomen van grondslaguitholling en winstverschuivingen met als doel dat winst in de heffing wordt betrokken waar deze wordt gecreëerd. 2 Zowel het BEPS Actieplan als de ATA-richtlijn bevatten een maatregel om grondslaguitholling door middel van renteaftrek tegen te gaan. Misbruik door renteaftrek vindt veelvuldig plaats door interne leningen binnen een concern te genereren. De maatregel om misbruik door renteaftrek tegen te gaan omvat een algemene renteaftrekbeperking, de earningsstrippingbepaling. Kortweg houdt deze bepaling in dat belastingplichtigen tot maximaal een percentage van de Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization (EBITDA) een bedrag aan rente mogen aftrekken. Deze bepaling moet op grond van de ATA-richtlijn per 1 januari 2019 in de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet vpb) worden geïmplementeerd. 3 Het demissionaire kabinet Rutte II heeft een conceptwetsvoorstel gemaakt van de ATA-richtlijn. Door de demissionaire status van kabinet Rutte II worden geen expliciete keuzes gemaakt. In het conceptwetsvoorstel wordt het implementeren van de minimumvereisten als uitgangspunt genomen. 4 Onzekerheid heerst dus alom. De huidige Wet vpb bevat reeds een groot scala aan specifieke renteaftrekbeperkingen. 5 Daarom rijst de vraag of mogelijk een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen, omdat een algemene renteaftrekbeperking wordt ingevoerd. In deze scriptie wordt aan de hand van drie beoordelingscriteria getoetst welke van de huidige renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Deze drie beoordelingscriteria zijn afgeleid 1 OECD (2013) Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, p OECD (2015) Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, p. 11; Richtlijn (EU) 2016/1164, p Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 11 lid 1. 4 Consultatiedocument ATAD1 (conceptwetsvoorstel), p Te denken valt aan artikel 8c, 10a, 10b, 13l, 15ad, 20 lid 4 Wet vpb. 6

8 uit de nota Zicht op wetgeving In deze nota zijn zes kwaliteitseisen van wetgeving beschreven waarvan de eisen doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid als toetsingskader worden gebruikt. De andere drie kwaliteitseisen, rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, subsidiariteit en evenredigheid en uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, worden niet gebruikt. Deze kwaliteitseisen zijn niet van belang voor het beoordelen van de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en earningsstrippingbepaling. De kwaliteitseisen die wel van belang zijn, worden per renteaftrekbeperking besproken. Allereerst wordt bepaald of de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling doeltreffend en doelmatig is. De huidige renteaftrekbeperkingen zijn veelal antimisbruikbepalingen en de earningsstrippingbepaling beoogt het tegengaan van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Ten tweede wordt via de kwaliteitseis onderlinge afstemming de mate van harmonisatie tussen de renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling getoetst. Hierbij wordt getoetst of de earningsstrippingbepaling aansluit op de huidige renteaftrekbeperkingen. Ten derde wordt aan de hand van de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid beoordeeld of in het kader van de vereenvoudiging van de wet bepaalde renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Het vereenvoudigen van de wetgeving moet bijdragen aan de vermindering van de administratieve lasten voor belastingplichtigen. Tot slot wordt aan de hand van de drie kwaliteitseisen afgewogen welke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen om zo de centrale vraag van de scriptie te kunnen beantwoorden. 1.2 CENTRALE VRAAG EN SUBVRAGEN De centrale vraag luidt als volgt: Wat is de betekenis van de invoering van de earningsstrippingbepaling op grond van de Anti Tax Avoidance-richtlijn voor de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?. Door middel van deze centrale vraag wordt aan de hand van drie beoordelingscriteria, doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid bepaald welke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden, wordt gebruik gemaakt van drie subvragen. In de eerste subvraag, 1. Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?, worden zes specifieke renteaftrekbeperkingen beschreven die in de huidige Wet vpb zijn opgenomen. In de tweede subvraag, 2. Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?, wordt allereerst de earningsstrippingbepaling uit het BEPS Actieplan kort toegelicht. Vervolgens wordt de earningsstrippingbepaling uit de ATA-richtlijn uitvoerig besproken. Daarna wordt aandacht besteed aan de vervolgstappen voor Nederland, waarbij het conceptwetsvoorstel wordt behandeld. In de derde subvraag, 3. Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid?, worden de kwaliteitseisen van wetgeving toegelicht. Daarna worden de kwaliteitseisen getoetst aan de combinatie van de specifieke renteaftrekbeperking en de 6 Kamerstukken II, , , nr. 2, p

9 earningsstrippingbepaling. Tot slot wordt bepaald welke renteaftrekbeperking kan komen te vervallen nadat de earningsstrippingbepaling is geïmplementeerd. In de conclusie wordt antwoord gegeven op de centrale vraag. Hierbij wordt ook een aanbeveling gegeven met betrekking tot het behouden of laten vervallen van de specifieke renteaftrekbeperkingen. 1.3 ONDERZOEKSOPZET De centrale vraag wordt beantwoord door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek. In de eerste subvraag wordt een beschrijving gegeven van de huidige renteaftrekbeperkingen. Hierbij wordt vakliteratuur, de Wet vpb en de kamerstukken behorend bij de invoering van die specifieke renteaftrekbeperkingen gebruikt. In de tweede subvraag wordt de earningsstrippingbepaling toegelicht. Hierbij zal het BEPS Actieplan, de ATA-richtlijn, het conceptwetsvoorstel van de ATA-richtlijn en het regeerakkoord worden besproken. Tot slot wordt in de derde subvraag de kwaliteitseisen toegelicht aan de hand van de Nota Zicht op wetgeving Daarna worden deze kwaliteitseisen getoetst aan de combinatie van renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling. Hierbij worden de reacties op het conceptwetsvoorstel van de ATA-richtlijn meegenomen. Ook worden artikelen van fiscalisten gebruikt om zo, aan de hand van verschillende meningen, een oordeel te kunnen vellen over het al dan niet laten vallen van een of meer specifieke renteaftrekbeperkingen. 8

10 Hoofdstuk 2. Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? 2.1 INLEIDING De ondernemer is in beginsel vrij om te bepalen hoe de onderneming wordt gefinancierd, maar in sommige gevallen heeft de wetgever toch besloten deze vrijheid gedeeltelijk te begrenzen. 7 Renteaftrekbeperkingen zijn ingevoerd om de Nederlandse belastinggrondslag te beschermen. Door de renteaftrekbeperkingen wordt de financieringsvrijheid toch gedeeltelijk ingeperkt. Aan deze beperking ligt ten grondslag dat eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend worden behandeld in de Wet vpb. De vergoeding op vreemd vermogen, rente, is aftrekbaar en de vergoeding op eigen vermogen, dividend, niet. Hierdoor ontstaat een toevlucht naar het gebruik van vreemd vermogen. Hier staat tegenover dat dividendontvangsten van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen en rentebaten worden belast. Door internationale structuren dusdanig vorm te geven, wordt zo optimaal mogelijk gebruik gemaakt van de verschillende nationale regelgevingen. Daarnaast wordt kunstmatige rente gecreëerd zonder dat daar effectief heffing tegenover staat. De wetgever heeft met de specifieke renteaftrekbeperkingen beoogd om een relatief kleine groep belastingplichtigen te treffen die de grenzen opzoeken. 8 De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken, luidt als volgt: Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?. In dit hoofdstuk worden zes renteaftrekbeperkingen uiteengezet, te weten artikel 8c, 10a, 10b, 13l, 15ad en 20 lid 4 Wet vpb. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk bevat een korte samenvatting. 2.2 ARTIKEL 8C WET VPB Artikel 8c Wet vpb is per 1 januari 2002 in werking getreden naar aanleiding van de internationale kritiek op doorstroomactiviteiten. Een doorstroomactiviteit houdt in dat geldstromen vanuit een buitenlands lichaam (A) via een Nederlands lichaam (B) doorstromen naar een ander buitenlands lichaam (C). Deze geldstromen hebben geen binding met Nederland en worden niet veroorzaakt door een economische activiteit in Nederland. Het doorstroomlichaam treedt in feite op als intermediair tussen de twee buitenlandse lichamen. 9 Nederlandse vennootschappen worden vaak gebruikt als doorstroomlichaam, omdat Nederland als één van de weinige landen geen bronbelasting op rente en royalty s heft. Nederland kent wel een bronbelasting op dividend, de dividendbelasting. Bronbelasting op rente, royalty s en dividend is een voorheffing op de uiteindelijk te betalen vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting. In binnenlandse situaties zijn bronheffingen verrekenbaar, maar in grensoverschrijdende situaties is dat niet altijd het geval. Met als gevolg dat dubbele heffing wordt veroorzaakt. Deze dubbele heffing wordt vervolgens voorkomen c.q. beperkt doordat veel Nederlandse belastingverdragen een bepaling bevatten waarin is 7 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3, par. 2.8 a.2. 9

11 opgenomen dat de woonstaat een exclusief heffingsrecht of de bronstaat een beperkt heffingsrecht heeft. 10 Het bronland krijgt een beperkt heffingsrecht indien een rente- of royaltybetaling door middel van een doorstroomlichaam in Nederland aan een derde land wordt betaald. Nederland geeft vervolgens een verrekening voor deze bronheffing en betrekt de uitgaande rente of royalty niet in een bronheffing. Als gevolg daarvan wordt belasting ontweken bij het bronland, ervan uitgaande dat het bronland en het derde land geen verdrag hebben gesloten en het bronland en Nederland wel. Wanneer het bronland de transactie rechtstreeks met het derde land verricht dan heeft het bronland een exclusief heffingsrecht. Door een Nederlandse vennootschap tussen te schuiven, heeft het bronland een beperkt heffingsrecht in plaats van een exclusief heffingsrecht. Voor de landen waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten, veroorzaken doorstroomlichamen dus schadelijke belastingconcurrentie. Doordat de belastingontwijking plaats vindt bij het bronland waarbij Nederland het woonland is, heeft Nederland veel kritiek gekregen vanuit Europa. Hieraan heeft de staatssecretaris gehoor gegeven en daarom artikel 8c Wet vpb ingevoerd. 11 De bepalingen van artikel 8c Wet vpb komen voort uit het Besluit van de staatssecretaris uit 2001 ten aanzien van financiële dienstverleningslichamen DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 8C WET VPB Artikel 8c Wet vpb bepaalt dat rente en royalty s van doorstroomlichamen niet tot de winst worden gerekend. Als gevolg daarvan zijn buitenlandse bronheffingen op deze rente en royalty s niet verrekenbaar. Daarnaast zijn de betaalde rente en royalty s ook niet aftrekbaar. Voor de toepassing van deze bepaling gelden drie cumulatieve voorwaarden. 13 Ten eerste moet sprake zijn van een directe samenhang tussen de inkomende transactie en de uitgaande transactie. Hierbij kan worden gedacht aan een lening die wordt verstrekt aan een doorstroomlichaam waarbij in de leningsovereenkomst wordt opgenomen dat het bedrag van de lening wordt doorgeleend aan een andere groepsmaatschappij. 14 Ten tweede dient het Nederlandse lichaam geen reële risico s lopen. De beoordeling van een reëel risico hangt samen met de aanwezige hoeveelheid eigen vermogen. Een lichaam loopt een reëel risico wanneer het eigen vermogen wat wordt aangehouden ter dekking van de risico s tenminste 1% van de uitstaande leningen bedraagt of tenminste bedraagt, wanneer dat bedrag lager is. Wanneer een lichaam minder dan 1% van de uitstaande leningen of minder dan aan eigen vermogen dient aan te houden om de risico s te kunnen dekken, dan is geen reëel risico aanwezig. Bij de beoordeling of sprake is van een reëel risico moet worden nagegaan of de risico s ook daadwerkelijk worden gelopen. In het Besluit ten aanzien van financiële dienstverleningslichamen heeft de staatssecretaris een voorbeeld gegeven waarbij een garantie wordt verstrekt. Het doorstroomlichaam ontvangt een lening waarbij de moedermaatschappij van het doorstroomlichaam een garantie verstrekt en daarmee de crediteur verzekert dat de lening sowieso wordt terugbetaald. In dit voorbeeld loopt het doorstroomlichaam zelf dus geen risico s, waardoor voldaan wordt aan de 2 e voorwaarde. 15 Op grond van lid 2 ligt de bewijslast voor het reële risico bij de belastingplichtige. De belastingplichtige dient aannemelijk te maken 10 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer 2017, pp Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 5, par 2.8 a Besluit van de Staatssecretaris van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M. 13 Artikel 8c van de Wet op de Vennootschapsbelasting F.G.H. van Nus, zie het commentaar bij artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting op NDFR, p Besluit van de Staatssecretaris van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M, par

12 dat voldoende eigen vermogen aanwezig is om de risico s te dekken, maar dat het eigen vermogen wel wordt aangetast indien de risico s van de desbetreffende lening zich voordoen. 16 Een belastingplichtige wil natuurlijk bewijzen dat wel een reëel risico wordt gelopen, zodat niet wordt voldaan aan de tweede voorwaarde. Zodoende valt de belastingplichtige niet onder de reikwijdte van artikel 8c Wet vpb. De laatste voorwaarde van artikel 8c Wet vpb houdt in dat de transacties zijn verricht tussen verbonden natuurlijke personen of verbonden lichamen in de zin van artikel 10a lid 4 Wet vpb. In paragraaf wordt uiteengezet wat een verbonden lichaam inhoudt. De transactie valt dus onder de reikwijdte van artikel 8c Wet vpb als voldaan wordt aan de drie cumulatieve voorwaarden. Voor een geldlening aan een doorstroomlichaam heeft dit als gevolg dat de betaalde rente niet in de winst wordt opgenomen en dus niet aftrekbaar is. 2.3 ARTIKEL 10A WET VPB Artikel 10a Wet vpb is per 1 januari 1997 aan de Wet vpb toegevoegd en bestrijdt het uithollen van de belastinggrondslag, wat ook wel winstdrainage wordt genoemd. 17 Winstdrainage wordt veroorzaakt doordat Nederlands eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen. Het fiscale voordeel hiervan is dat de vergoeding op vreemd vermogen, rente, aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen, dividend, niet. Op deze wijze worden aftrekposten gecreëerd ten laste van het Nederlandse resultaat. De omzetting van eigen vermogen naar vreemd vermogen vindt eenvoudig plaats door bijvoorbeeld een dividenduitkering te verrichten en deze schuldig te blijven. Hierdoor ontstaat vreemd vermogen dat voorheen eigen vermogen is geweest. Degene die de dividenduitkering heeft verricht, is vervolgens een zakelijke rente verschuldigd. In een puur binnenlandse situatie wordt geen fiscaal voordeel behaald. Echter, in een situatie waarbij een dividenduitkering aan een derde land met een laag belastingtarief wordt verricht, wordt wel een fiscaal voordeel behaald. De renteaftrek vindt dan plaats tegen een hoog belastingtarief en de rentebate wordt belast tegen een laag belastingtarief. In de periode voorafgaand aan de invoering van artikel 10a Wet vpb heeft de fiscus geprobeerd winstdrainage te bestrijden door zich te beroepen op het leerstuk van wetsontduiking, fraus legis. Fraus legis heeft in het recht de functie van laatste correctiemogelijkheid, een ultimum remedium. Van fraus legis is sprake indien een belastingplichtige een rechtshandeling verricht die aan twee cumulatieve eisen voldoet, het motief- en het normvereiste. Het motiefvereiste houdt in dat de doorslaggevende reden van de rechtshandeling belastingbesparing behelst. Het normvereiste houdt in dat de rechtshandeling in strijd is met doel en strekking van de wet. 18 In de loop der jaren is gebleken dat de fiscus er niet altijd in is geslaagd om winstdrainage aan te pakken door middel van fraus legis. Als reactie daarop heeft de wetgever artikel 10a Wet vpb geïntroduceerd DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 10A WET VPB Artikel 10a Wet vpb bevat een codificatie en aan aanscherping van fraus legis jurisprudentie. Het artikel bepaalt dat de betaalde rente op een lening van een verbonden lichaam (groepslening) die verband houdt met een besmette rechtshandeling niet aftrekbaar is. 20 De definitie van een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a Wet vpb is beschreven in artikel 16 Artikel 8c lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p. 11, M.M. de Werd, Rechtsvinding en fraus legis (Cursus Belastingrecht), Deventer: Kluwer 2017 (online in Kluwer Navigator). 19 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting

13 10a lid 4 Wet vpb. Van een verbonden lichaam is sprake indien de belastingplichtige zelf voor tenminste 1/3 e gedeelte belang heeft in een lichaam. Er is ook sprake van een verbonden lichaam als het lichaam voor tenminste 1/3 e gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Deze twee soorten zijn moeder-dochter verhoudingen. Daarnaast is ook sprake van een verbonden lichaam in zusterverhoudingen waarbij de moedermaatschappij in beide zusters voor tenminste 1/3 e gedeelte belang heeft. Deze twee zustervennootschappen zijn verbonden lichamen. Tot slot zijn belastingplichtigen in een fiscale eenheid ook verbonden lichamen. 21 In artikel 10a lid 1 Wet vpb zijn de besmette rechtshandelingen beschreven, te weten de winstuitdeling of teruggaaf op gestort kapitaal, de kapitaalstorting en de interne of externe acquisitie. De winstuitdeling of teruggaaf op gestort kapitaal en een groepslening doet zich bijvoorbeeld voor in de gedaante van een schuldigerkenning van de winstuitdeling. Dit houdt in dat op papier een winstuitdeling plaats vindt. Vervolgens wordt deze winstuitdeling schuldig gebleven. Hierdoor wordt eigen vermogen dus omgezet in vreemd vermogen. Een voorbeeld van een kapitaalstorting in samenhang met een groepslening in de zin van artikel 10a Wet vpb is dat een kapitaalstorting plaatsvindt die direct wordt terug geleend. In feite wijzigt dus niets. Het is enkel een kasrondje waarbij een renteaftrekpost wordt gecreëerd. Tot slot omvat artikel 10a Wet vpb de besmette rechtshandelingen met betrekking tot acquisities, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de interne en externe acquisitie. De interne acquisitie wordt ook wel een interne verhanging genoemd. Door een verbonden lichaam binnen een concern te verhangen, vindt geen wijziging van het uiteindelijke belang en zeggenschap plaats. Terwijl bij deze verhanging wel een lening is aangegaan en dus vreemd vermogen is gecreëerd, zie figuur 1. De externe acquisitie is vergelijkbaar met de interne acquisitie. Echter, hierbij wordt een deelneming aangekocht van een niet-verbonden lichaam. Figuur 1 Interne verhanging Bij het uitoefenen van de besmette rechtshandeling moet degene die de rechtshandeling verricht in Nederland belastingplichtige zijn. Artikel 10a Wet vpb beoogt namelijk om winstdrainage uit Nederland tegen te gaan. Indien de belastingplichtige niet in Nederland zit, dan wordt ook geen Nederlands eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen. Bovendien moet ook sprake zijn van een verband tussen de lening van het verbonden lichaam en de besmette rechtshandeling. 22 Hierin zijn twee soorten verbanden te onderscheiden. Allereerst kan sprake zijn van een groepslening die is aangegaan om de besmette rechtshandeling te verrichten. Daarnaast kan de besmette rechtshandeling eerst plaatsvinden waarna vervolgens het geld wordt geleend binnen de groep. Als aan de drie vereisten, groepslening, besmette rechtshandeling en een verband daartussen, cumulatief is voldaan, dan is de rente niet aftrekbaar. Echter, hierop kan een 21 Artikel 10 lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 10a lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting

14 tegenbewijsregeling van toepassing zijn, waardoor de rente alsnog aftrekbaar is als wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. De tegenbewijsregeling geeft twee mogelijkheden. Allereerst is de rente mogelijk toch aftrekbaar indien voldaan wordt aan de dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets houdt in dat zowel de groepslening als de besmette rechtshandeling op zakelijke gronden zijn verricht. De bewijslast voor de dubbele zakelijkheidstoets ligt bij de belastingplichtige. 23 De externe acquisitie voldoet altijd al aan één van de twee zakelijkheidstoetsen, omdat de externe acquisitie vrijwel altijd een rechtshandeling is waar in overwegende mate zakelijke motieven aan ten grondslag liggen. Over de toepassing van deze zakelijkheidstoets bestaat veel discussie waardoor deze zakelijkheidstoets vaak aanleiding geeft tot gerechtelijke procedures. 24 De andere tegenbewijsregeling heeft betrekking op de zogenoemde compenserende heffing. Hierbij dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat de rentebate bij de crediteur onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing van tenminste 10%. De crediteur mag daarnaast geen aanspraak maken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken. 25 Het moet dus gaan om een effectief belastingtarief van tenminste 10%. Als de belastingplichtige voldoet aan de compenserende heffing dan kan de inspecteur nog wel bewijzen dat niet wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Aangezien de bewijslast dan bij de inspecteur ligt, zal dit voor de inspecteur een lastige klus zijn. 2.4 ARTIKEL 10B WET VPB De huidige bepaling van artikel 10b Wet vpb is ingevoerd op 1 januari 2007 en ziet op langlopende laagrentende of renteloze leningen. Deze bepaling was reeds opgenomen in het vroegere artikel 10 lid 4 Wet vpb. De staatssecretaris heeft dit artikel opgenomen, omdat langlopende laagrentende of renteloze leningen in internationaal verband mismatches kunnen veroorzaken. 26 De mismatch waar de staatssecretaris op doelt, vloeit voort uit het Zweedse groot-moederarrest uit In dit arrest hebben twee gelieerde lichamen een onderlinge schuldverhouding waarbij een onzakelijke rente is afgesproken. De Hoge Raad heeft bepaald dat een onzakelijk lage of hoge rente moet worden gecorrigeerd naar een zakelijkniveau op grond van het arm s-lengthbeginsel. Als gevolg daarvan is een fictieve renteaftrek mogelijk bij de debiteur, ongeacht of de crediteur een even hoge fictieve rentebate in de heffing betrekt. 27 In 2002 is het arm s-lengthbeginsel gecodificeerd in artikel 8b Wet vpb. Het arm slengthbeginsel houdt in dat verbonden lichamen onderling zakelijk moeten handelen DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 10B WET VPB Artikel 10b Wet vpb bepaalt dat de rente op langlopende laagrentende of renteloze leningen van gelieerde partijen niet aftrekbaar is. Deze bepaling bevat drie cumulatieve voorwaarden, langlopend, laagrentend en gelieerd zijn. Langlopend in de zin van artikel 10b Wet vpb houdt in dat een lening geen vaste aflossingsdatum heeft of dat een lening tenminste een looptijd van 10 jaar heeft. Een laagrentende lening valt onder de reikwijdte van artikel 10b Wet vpb indien de werkelijk betaalde rente in belangrijke mate lager is dan een zakelijke rente die zou zijn afgesproken in een ongelieerde verhouding. Met belangrijke mate wordt in het fiscale 23 Artikel 10a lid 3 onderdeel a van de Wet op de vennootschapsbelasting Zie bijvoorbeeld HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165 of HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/ Artikel 10a lid 3 onderdeel b van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, Artikel II, onderdeel I. 27 HR 31 mei 1978, nr , BNB 1978/ Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3, p

15 vakjargon 30% bedoeld. Tot slot verwijst artikel 10b Wet vpb naar artikel 8b Wet vpb met betrekking tot de definitie van gelieerd zijn. Gelieerdheid in de zin van artikel 8b Wet vpb gaat verder dan verbonden lichamen zoals beschreven in paragraaf Op grond van artikel 8b Wet vpb zijn twee lichamen gelieerd aan elkaar als een lichaam deelneemt in de leiding van, het toezicht op of het kapitaal van een ander lichaam. Een lening die onder de toepassing van artikel 10b Wet vpb valt, heeft tot gevolg dat de rente op de lening in aftrek wordt beperkt. Daarnaast bepaalt artikel 10b Wet vpb dat waarde mutaties van zo n lening niet in mindering op de winst kunnen worden gebracht. Als gevolg hiervan is een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. 29 De bepaling van artikel 10b Wet vpb heeft veel kritiek gekregen, omdat in binnenlandse situaties geen mismatch ontstaat. Door het arm s-lengthbeginsel ontstaat bij de debiteur een fictieve renteaftrek. Bij de crediteur wordt een even grote rentebate in de heffing betrokken. 30 De renteaftrek wordt bij de debiteur op grond van artikel 10b Wet vpb geweigerd, maar de rentebate wordt wel in de heffing betrokken. Tijdens de parlementaire behandeling van het oude artikel 10 lid 4 Wet vpb en het huidige artikel 10b Wet vpb heeft de staatssecretaris een toezegging gedaan om economisch dubbele heffing in binnenlandse situaties op te lossen door middel van de hardheidsclausule. 31 In zijn brief van 14 juni 2007 heeft de staatssecretaris invulling gegeven aan de wijze waarop de hardheidsclausule wordt toegepast. De staatssecretaris keurt goed dat de lening wordt geherkwalificeerd naar kapitaal als in een binnenlandse situatie economisch dubbele belasting zich voordoet. Als gevolg hiervan wordt de rentebate niet meer belast, maar valt deze onder de deelnemingsvrijstelling ARTIKEL 13L WET VPB In de context van artikel 13l Wet vpb dat per 1 januari 2013 in werking is getreden, zijn de volgende gebeurtenissen van belang. Tot 1 januari 2004 is deelnemingsrente met betrekking tot de verwerving of investering in een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar op grond van het oude artikel 13 lid 1 Wet vpb. 33 De wetgever heeft hiermee beoogd om binnenlandse investeringen te stimuleren, door de aftrek van deelnemingsrente op binnenlandse deelnemingen wel toe te staan op grond van artikel 13 lid 1 Wet vpb. Echter, deze bepaling is per 1 januari 2004 komen te vervallen. Het Hof van Justitie heeft in het Bosal-arrest geoordeeld dat deze bepaling in strijd is met de vrijheid van vestiging. 34 Naar aanleiding van het Bosalarrest is het zogenaamde Bosalgat ontstaan. Het Bosalgat is het gevolg van arbitrage tussen onbelaste deelnemingsdividenden en aftrekbare financieringskosten. Het Bosalgat heeft voor een grote derving van belastinginkomsten gezorgd, doordat deelnemingsrente met betrekking tot investeringen in buitenlandse deelnemingen ook aftrekbaar is. 35 Om dit gat te dichten heeft de wetgever artikel 10d Wet vpb, een thin capitalisation bepaling, en artikel 20 lid 4 Wet vpb ingevoerd. De thin capitalisation bepaling schreef een vaste verhouding tussen vreemd en eigen vermogen voor. Van bovenmatige financiering met vreemd vermogen was sprake als het vreemd vermogen meer dan driemaal het eigen vermogen bedroeg. De rente op het 29 Artikel 10b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; Artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer p. 126; Artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p. 84; Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 7, p Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP , V-N 2007/ Deelnemingsrente is rente op leningen die zijn aangegaan om een deelneming te verwerven of om te investeren in een deelneming. 34 HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/ E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer p

16 bovenmatige gedeelte aan vreemd vermogen is vervolgens niet aftrekbaar. 36 Deze bepaling heeft met name het MKB getroffen en niet de multinationals. 37 Daarom is op 1 januari 2013 artikel 13l Wet vpb in de wet geïmplementeerd met als gevolg dat de thin capitalisation bepaling van artikel 10d Wet vpb is komen te vervallen. Volgens de staatssecretaris past de generieke werking van de thin capitalisation bepaling niet bij het stelsel van specifieke renteaftrekbeperkingen DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 13L WET VPB De renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet vpb heeft als doel bovenmatige financiering van de acquisitie van deelnemingen met vreemd vermogen tegen te gaan. Door de renteaftrek op de bovenmatige financiering wordt de belastinggrondslag uitgehold. Daarom heeft de wetgever besloten dat de bovenmatige rente die verband houdt met de verwerving van deelnemingen in aftrek wordt beperkt. 39 Om te bepalen wat de bovenmatige deelnemingsrente is, bevat artikel 13l Wet vpb een rekenregel 40 : Bovematige deelnemingsrente = De definitie van de deelnemingsschuld is beschreven in lid 3: Gemiddelde deelnemingsschuld x alle rentekosten Gemiddeld bedrag aan geldleningen De verkrijgingsprijs van alle deelnemingen het eigen vermogen Waarbij de verkrijgingsprijs van de deelnemingen wordt bepaald door: De kostprijs van de deelneming + de kosten van aankoop deelneming + kapitaalstortingen in de deelneming / terugbetaling van kapitaal door deelneming / meegekocht dividend Voor het bepalen van de deelnemingsschuld is ook de waarde van het eigen vermogen nodig. Hiermee wordt het fiscaal eigen vermogen van de vennootschap die de deelneming verwerft bedoeld. Het eigen vermogen is beïnvloedbaar door de deelnemingen te herwaarderen. Hierdoor stijgt op de creditzijde van de balans het eigen vermogen, maar de verkrijgingsprijs van de deelnemingen stijgt niet. Als gevolg daarvan verlaagt de deelnemingsschuld en dus ook de bovenmatige deelnemingsrente. Om dit te voorkomen heeft de wetgever in lid 4 opgenomen dat voor de rekenregel het eigen vermogen na een herwaardering weer naar het begin vermogen moet worden gecorrigeerd. 41 Daarnaast is het totale bedrag aan geldleningen vereist om de bovenmatige deelnemingsrente te kunnen berekenen. Hierbij is niet van belang of de rente verschuldigd aan een derde of rente verschuldigd aan een verbonden lichaam betreft. In lid 3 is expliciet 36 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p Artikel 20 lid 4 Wet vpb wordt in paragraaf 2.6 besproken. 37 E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p , 23-43; HvJ EU 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/ Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3 p Artikel 13l lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 3, p

17 genoemd dat leningen die onder de reikwijdte van artikel 10a of 10b Wet vpb vallen, in mindering worden gebracht op de deelnemingsschuld. Zodat deze leningen niet mee tellen voor het berekenen van de bovenmatige deelnemingsrente. De rente op deze leningen is namelijk al niet aftrekbaar, dus hoeft niet nogmaals in aftrek te worden beperkt. 42 In samenhang met lid 3 bepaalt lid 8 dat geen sprake is van een geldlening in de zin van artikel 13l Wet vpb indien op de geldlening geen rente in aanmerking wordt genomen. 43 Dus geldleningen waarbij de rente op grond van een andere bepaling reeds in aftrek is beperkt, tellen niet mee voor de rekenregel van artikel 13l Wet vpb. De breuk gaat uit van gemiddelde deelnemingsschuld en gemiddelde geldleningen. De gemiddelden worden berekend op basis van de waarden ten tijde van het begin en het einde van het boekjaar. Tot slot is in artikel 13l Wet vpb een franchise opgenomen waarbij aan deelnemingsrente altijd aftrekbaar is. Deze franchise is opgenomen om administratieve lasten voor het MKB te beperken. 44 Om een gunstig Nederlands fiscaal vestigingsklimaat in stand te houden is in lid 5 een uitzondering opgenomen voor uitbreidingsinvesteringen. Lid 5 bepaalt dat voor de berekening van de deelnemingsschuld de verkrijgingsprijs van uitbreidingsinvesteringen buiten beschouwing wordt gelaten. Voor de toepassing van lid 5 is vereist dat de uitbreiding verband houdt met de operationele activiteiten van de groep. 45 Bijvoorbeeld een fietsenwinkel concern die door middel van een externe acquisitie een fietsenfabriek aantrekt. Om de uitzondering te benutten, moet sprake zijn van een bestaande groep die de operationele activiteiten uitbreiden. Hierbij wordt met een groep tenminste twee verbonden lichamen in de zin van artikel 10a lid 4 Wet vpb bedoeld. Indien de groep wordt uitgebreid met beleggingen, dan wordt niet voldaan aan lid 5. Lid 6 bevat de uitzondering op de uitzondering en voorkomt ongewenste tax planning. Ondanks dat de verkrijgingsprijs van bepaalde uitbreidingsinvesteringen buiten beschouwing wordt gelaten, zijn er drie soorten uitbreidingsinvesteringen waarbij de verkrijgingsprijs alsnog meetelt. 46 (a) Een uitbreidingsinvestering met als gevolg dat een dubbele renteaftrek ontstaat. Dit doet zich voor in situaties met een hybride entiteiten. Een hybride entiteit wordt door twee landen verschillend beoordeeld, waarbij het ene land de entiteit als transparant aanmerkt en het andere land als niet transparant. Als gevolg daarvan wordt de rente in beide landen in aftrek gebracht. (b) Een uitbreidingsinvestering gefinancierd met een hybride lening. Aangezien per 1 januari 2017 in artikel 13 lid 17 Wet vpb een misbruikbepaling gericht op hybride leningen is ingevoerd, is deze bepaling eigenlijk overbodig geworden. (c) Een uitbreidingsinvestering die enkel is verricht om een renteaftrek te verkrijgen. Dit is een soort algemene antimisbruikbepaling. Tot slot bevat lid 10 een eerbiedigende werking voor schulden aangegaan voor 1 januari Dit overgangsrecht heeft als gevolg dat de uitbreiding van de deelneming voor 90% wordt gekwalificeerd als operationeel. Per saldo wordt 10% van de deelnemingsschulden aangegaan voor 1 januari 2006 opgeteld bij de deelnemingsschuld. Ook is het mogelijk om 42 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p. 26; Artikel 13l lid 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2011/2011, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p ; Artikel 13l lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p ; Artikel 13l lid 6 van de Wet op de vennootschapsbelasting

18 aan te tonen dat de schuld van voor 1 januari 2006 ziet op een volledige uitbreidingsinvestering ARTIKEL 15AD WET VPB Artikel 15ad Wet vpb is per 1 januari 2012 ingevoerd en bevat een temporiserende renteaftrekbeperking voor overnameholdings. 48 In de periode van 1997 tot en met 2007 bevatte de Wet vpb een vergelijkbare bepaling. Na verloop van tijd is gebleken dat een bepaling die zich tegen de overnamerente richt niet gemist kan worden. Daarom is opnieuw een rentaftrekbeperking voor overnameholdings die tot de fiscale eenheid toetreden ingevoerd. 49 Artikel 15 Wet vpb omvat het fiscale eenheidsregime. Een moeder- en dochtermaatschappij waarbij de moeder tenminste 95% belang houdt in de dochter kunnen een fiscale eenheid vormen. Als gevolg van deze fiscale eenheid worden de moeder en dochter als één belastingplichtige gezien en zijn de onderlinge transacties voor de Wet op de vennootschapsbelasting onzichtbaar. 50 In het verleden is misbruik gemaakt van de fiscale eenheid door een overnameholding op te richten die vervolgens een vennootschap verwerft. De overnameholding financiert de aankoop met vreemd vermogen, waardoor de overnameholding hoge rentelasten heeft. Door vervolgens een fiscale eenheid aan te gaan tussen de overnameholding en de aangekochte vennootschap kunnen de verliezen van de overnameholding worden verrekend met de winsten van de aangekochte vennootschap. Hierdoor financiert de aangekochte vennootschap in feite zijn eigen overname en wordt de belastinggrondslag van de aangekochte vennootschap geërodeerd DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 15AD WET VPB Artikel 15ad Wet vpb is een renteaftrektemporiseringsmaatregel. Dit houdt in dat de rente op grond van artikel 15ad Wet vpb niet definitief in aftrek wordt beperkt, maar wordt doorgeschoven. Om aan deze renteaftrekbeperking toe te komen moet sprake zijn van een overname die gefinancierd is met vreemd vermogen en waarbij de overnameholding en de target een fiscale eenheid aangaan. Het maakt hierbij niet uit of het vreemd vermogen door een verbonden lichaam of door een derde wordt verstrekt. Daarnaast blijven feitelijk renteloze leningen buiten beschouwing. 52 Op grond van artikel 15ad Wet vpb is alleen de rente aftrekbaar die de overnameholding zonder fiscale eenheid in aftrek kan brengen. Dus de overnameholding kan de overnamerente enkel tot het bedrag van zijn eigen winsten in aftrek brengen. Hierop zijn twee uitzonderingen van toepassing waardoor alsnog (een deel van de) rente aftrekbaar is. De belastingplichtige is verplicht de meest gunstige uitzondering te benutten. Allereerst is in lid 2 een franchise opgenomen van om de administratieve lasten voor het MKB te beperken. 53 De franchise houdt in dat aan overnamerente in alle gevallen aftrekbaar blijft. Voor het benutten van de franchise wordt eerst de verschuldigde overnamerente verminderd met de winst van de overnameholding. Daarna wordt daarop de franchise in mindering gebracht. De rente die overblijft wordt getemporiseerd. 47 Artikel 13l lid 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting E.J.W. Heithuis, Vennootschapsbelasting (Compendium), Deventer: Wolters Kluwer p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, Artikel X, onderdeel Q. 53 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p

19 Daarnaast bevat artikel 15ad Wet vpb de gezonde financieringsescape. 54 Wanneer voldaan wordt aan de gezonde financieringsescape is de overname gezond gefinancierd en dus de rente aftrekbaar. De gezonde financieringsescape houdt in dat maximaal 60% van de aankoopprijs van de overgenomen vennootschap met vreemd vermogen mag worden gefinancierd. Dit percentage bouwt jaarlijks af met 5% totdat uiteindelijk nog 25% met vreemd vermogen kan worden gefinancierd. De bedoeling is namelijk dat jaarlijks op de schuld wordt afgelost, zodat de rentekosten verlagen. Voor zover niet voldaan wordt aan de gezonde financieringsescape wordt de rente op de bovenmatige overnameschuld getemporiseerd. De bovenmatige overnameschuld wordt vastgesteld door: Overnameschuld (verkrijgingsprijs van de overgenomen vennootschap x percentage van de gezonde financieringsescape) Vervolgens wordt de rente op de bovenmatige overnameschuld berekend. Deze rente wordt doorgeschoven naar het volgende jaar op grond van artikel 15ad lid 8 Wet vpb. Deze doorgeschoven rente kan enkel worden verrekend met eigen winsten van de overnameholding en doet dus niet mee aan de franchise en de gezonde financieringsescape. Voor overnameschulden aangegaan voor 1 januari 2012 bevat artikel 15ad Wet vpb een eerbiedigende werking. Indien de fiscale eenheid is aangegaan voor 1 januari 2012, dan wordt de overname schuld uitgesloten voor de toepassing van artikel 15ad Wet vpb. 55 Tot slot geeft artikel 15ad lid 9 Wet vpb aan dat artikel 13l Wet vpb voorrang heeft op artikel 15ad Wet vpb. Dus als zich een situatie voordoet waarbij de rente in aftrek is beperkt door artikel 13l Wet vpb, dan wordt deze rente niet nogmaals in aftrek beperkt op grond van artikel 15ad Wet vpb. 2.7 ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB Artikel 20 lid 4 Wet vpb is opgenomen onder de afdeling Verrekening van verliezen. Daarom is dit artikel geen pure renteaftrekbeperking zoals de hiervoor genoemde renteaftrekbeperkingen. Toch heeft het artikel als uitkomst dat rente in aftrek wordt beperkt. Artikel 20 lid 4 Wet vpb is naar aanleiding van het Bosal-arrest per 1 januari 2004 in de Wet vpb opgenomen. In de jaren voor het Bosal-arrest werd in artikel 13 lid 1 Wet vpb bepaald dat de kosten met betrekking tot een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar waren. 56 Het Hof van Justitie heeft in 2003 geoordeeld dat deze bepaling in strijd is het met het Europese recht. 57 Artikel 13 lid 1 Wet vpb is daarom met ingang van 1 januari 2004 gewijzigd en bepaalt vanaf dat moment dat ook de kosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar zijn. De wetgever voorzag een grote derving van belastingopbrengsten door de uitspraak van het Hof van Justitie. Daarom is gelijktijdig met de wijziging van artikel 13 lid 1 Wet vpb artikel 20 lid 4 Wet vpb ingevoerd. Deze nieuwe bepaling heeft effect op het houden van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen. Artikel 20 lid 4 Wet vpb bevat een verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsmaatschappijen. 58 Voor de wetswijziging van artikel 13 lid 1 Wet vpb behaalt een Nederlandse houdsteren financieringsmaatschappij met buitenlandse deelnemingen noch winst, noch verlies. De voordelen uit hoofde van deelnemingen zijn vrijgesteld en de kosten van buitenlandse deelnemingen zijn op grond van artikel 13 lid 1 Wet vpb niet aftrekbaar. Door het Bosal-arrest 54 Artikel 15ad lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p. 5-7, HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/ Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p. 5-7,

20 zijn de kosten van buitenlandse deelnemingen voortaan wel aftrekbaar. Aangezien geen winsten worden behaald, ontstaan bij de houdster- en financieringsmaatschappijen compensabele verliezen. Wanneer houdster- en financieringsmaatschappijen vervolgens andere activiteiten gaan verrichten en daarmee belastbare winst behalen, dan kunnen deze verliezen worden afgezet tegen die nieuwe winsten. Hierdoor wordt per saldo geen belasting geheven. Normaal gesproken zijn deze winsten wel aan belastingheffing onderworpen. De heffingsgrondslag wordt op deze manier dus uitgehold. De wetgever heeft door middel van artikel 20 lid 4 Wet vpb geanticipeerd op het feit dat door de wetswijziging mogelijk constructies worden opgezet waarmee de belastinggrondslag wordt uitgehold DOEL EN STREKKING VAN ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB Artikel 20 lid 4 Wet vpb bevat twee eisen waaraan cumulatief moet worden voldaan om het verlies te kunnen verrekenen. Lid 4 onderdeel a Wet vpb bepaalt dat houdsterverliezen enkel verrekenbaar zijn met houdsterwinsten. Lid 4 onderdeel b Wet vpb bepaalt dat het saldo van de vorderingen en schulden niet hoger mag zijn dan het saldo van de vorderingen en schulden op het moment wanneer het houdsterverlies is geleden. Deze extra eis is opgenomen om te voorkomen dat de houdstermaatschappij vorderingen overneemt van verbonden lichamen om zo de rentebaten op deze vorderingen af te zetten tegen de houdsterverliezen. Hierop is wel een tegenbewijsregeling van toepassing. De belastingplichtige moet daarbij aantonen dat het overnemen van de vorderingen niet in overwegende mate is gericht op de verruiming van verliesverrekening. Als dat lukt, dan zijn de houdsterverliezen alsnog verrekenbaar met de houdsterwinsten. Van een houdster- of financieringsmaatschappij is sprake als de feitelijke werkzaamheden gedurende het hele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het (in)direct financieren van verbonden lichamen. 60 Lid 6 bevat een nadere regel met betrekking tot de feitelijke werkzaamheden. Deze worden in ieder geval niet als houdster- of financieringsactiviteiten aangemerkt als het lichaam tenminste 25 werknemers in dienst heeft die geen houdster- of financieringsfunctie uitoefenen. Daarnaast is tijdens de parlementaire behandeling besproken dat directievoering ook niet wordt gezien als een houdster- of financieringsactiviteit. 61 In lid 4 Wet vpb wordt tweemaal gesproken over nagenoeg. Met nagenoeg wordt in het fiscale vakjargon 90% bedoeld. Van een houdster- of financieringsmaatschappij is sprake indien gedurende tenminste 90% van het jaar dit lichaam voor tenminste 90% activiteiten verricht die bestaan uit het houden van deelnemingen of (in)direct financieren van verbonden lichamen. Het aantrekken van derde leningen leidt dus niet tot een houdster- of financieringsmaatschappij. Houdsterverliezen gaan niet verloren indien in een jaar de kwalificatie van houdster- of financieringsmaatschappij vervalt. Dit doet zich voor indien het lichaam in dat jaar voor minder dan 90% aan houdster- en financieringsactiviteiten verricht. Op het moment dat het lichaam opnieuw als houdster- of financieringsmaatschappij kwalificeert, zijn de houdsterverliezen weer bruikbaar mits deze verliezen nog niet zijn verdampt. Als uiteindelijk aan het einde van het boekjaar blijkt dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 20 lid 4 Wet vpb, dan is sprake van een houdster- of financieringsmaatschappij. De houdsterverliezen zijn vervolgens enkel verrekenbaar met de 59 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8, p. 5-7, Artikel 20 lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 25, p

21 houdsterwinsten. Hoogstwaarschijnlijk zijn bijna geen houdsterwinsten aanwezig. Wanneer het lichaam wel rentelasten heeft, dan zijn deze dus de facto niet aftrekbaar. Ook al valt deze regeling onder de afdeling Verrekening van verliezen, alsnog heeft het als effect dat rente in aftrek wordt beperkt. 2.8 SUBCONCLUSIE De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is: Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?. Paragraaf 2.1 bevat een korte inleiding. In paragraaf 2.2 tot en met 2.7 worden de specifieke renteaftrekbeperkingen besproken. Waarbij iedere paragraaf begint met een korte beschrijving van de historie van de renteaftrekbeperking. Vervolgens wordt de bepaling zelf beschreven waarbij het doel en de strekking van de bepaling wordt uiteengezet. In paragraaf 2.2 wordt artikel 8c Wet vpb toegelicht. Deze bepaling is gericht op doorstroomactiviteiten. De rente en royalty s van doorstroomlichamen worden onder bepaalde omstandigheden niet tot de winst gerekend. Daardoor is de rente niet belast, maar ook niet aftrekbaar. Artikel 10a Wet vpb is beschreven in paragraaf 2.3. Dit artikel bevat een renteaftrekbeperking voor winstdrainage. De rente op een lening van een verbonden lichaam die verband houdt met een besmette rechtshandeling, is niet aftrekbaar. Hierop kan wel een tegenbewijsregeling van toepassing zijn. Paragraaf 2.4 bevat een beschrijving van artikel 10b Wet vpb. De rente op een langlopende laagrentende of renteloze lening van een gelieerd lichaam is niet aftrekbaar op grond van artikel 10b Wet vpb. Artikel 13l Wet vpb is toegelicht in paragraaf 2.5 en bevat een aftrekbeperking voor deelnemingsrente. Bovenmatige financiering met vreemd vermogen bij de aankoop van een deelneming wordt met dit artikel tegengegaan. Om te bepalen wat de bovenmatige deelnemingsrente is, bevat artikel 13l Wet vpb een rekenregel. Daarnaast is aan deelnemingsrente altijd aftrekbaar. In paragraaf 2.6 wordt artikel 15ad Wet vpb besproken. Dit artikel heeft overeenkomsten met artikel 13l Wet vpb. Beide artikelen bevatten een rekenregel en een franchise. Artikel 15ad Wet vpb is gericht op een overname die is gefinancierd met vreemd vermogen en waarbij de overgenomen vennootschap en de overname holding een fiscale eenheid aangaan. Voor artikel 15ad Wet vpb geldt dat aan overname rente altijd aftrekbaar is. Tot slot wordt in paragraaf 2.7 artikel 20 lid 4 Wet vpb toegelicht. Dit artikel bevat een verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsmaatschappijen. Houdsterverliezen kunnen op grond van dit artikel enkel worden verrekend met houdsterwinsten. Aangezien een houdstermaatschappij vrijwel geen winst maakt, zijn de verliezen niet verrekenbaar. Deze verliezen vloeien vaak voort uit rentelasten. Deze rentelasten zijn dus door de beperking van de verliesverrekening niet aftrekbaar. Afsluitend wordt in onderstaande tabel een overzicht gegeven ten aanzien van de overeenkomsten en verschillen van de renteaftrekbeperkingen. Artikel 8c Lening van? Verbonden lichaam Uitzondering of Rekenregel en franchise? Overgangstegenbewijsregeling? recht Nee Nee Nee 20

22 Artikel Verbonden Tegenbewijsregeling Nee Nee 10a lichaam Artikel Gelieerd Nee Nee Nee 10b lichaam Artikel Iedereen Uitzondering: Ja een rekenregel en een Ja 13l uitbreidingsinvestering franchise van Artikel Iedereen Uitzondering: gezonde Ja een rekenregel en een Ja 15ad financieringsescape franchise van Artikel 20 lid 4 Verbonden lichaam Tegenbewijsregeling Nee Nee Figuur 2 Overzicht renteaftrekbeperkingen 21

23 Hoofdstuk 3. Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland? 3.1 INLEIDING De earningsstrippingbepaling is een algemene renteaftrekbeperking. Dat houdt in dat niet van belang is waarvoor een lening is aangegaan. 62 Terwijl bij specifieke renteaftrekbeperkingen het juist draait om de achterliggende redenen van de lening. Een algemene renteaftrekbeperking hanteert een fundamenteel ander uitgangspunt dan een specifieke renteaftrekbeperking. Alle soorten leningen worden getroffen door een algemene renteaftrekbeperking. Toch wordt de earningsstrippingbepaling gezien als een goede maatregel tegen belastingplanning. De renteaftrek wordt namelijk gekoppeld aan de economische activiteit en de belastbare winst van een vennootschap. 63 De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken, luidt als volgt: Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?. De earningsstrippingbepaling wordt aanbevolen door het BEPS Actieplan en is verplicht door de ATA-richtlijn. Deze scriptie gaat met name over de gevolgen voor de Nederlandse renteaftrekbeperkingen. De ATA-richtlijn heeft daarom een belangrijke rol, omdat de richtlijn per 1 januari 2019 moet worden geïmplementeerd. 64 Het BEPS Actieplan heeft daarentegen geen implementatiedatum, maar bevat enkel aanbevelingen. Desalniettemin wordt het BEPS Actieplan wel besproken. Het BEPS Actieplan omvat ruim 200 pagina s, terwijl de ATA-richtlijn slechts een aantal kantjes omvat. Daarnaast is de ATA-richtlijn gebaseerd op het BEPS Actieplan, waardoor voor onduidelijkheden in de ATA-richtlijn wordt aangesloten bij het BEPS Actieplan. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst de kern van BEPS Actiepunt 4 besproken. Vervolgens wordt ATA-richtlijn artikel 4 toegelicht. Daarna wordt het conceptwetsvoorstel besproken. Naar aanleiding van de ATA-richtlijn heeft het demissionaire kabinet Rutte II een conceptwetsvoorstel uitgebracht. Het nieuwe kabinet, Rutte III, heeft inmiddels het regeerakkoord gepubliceerd. In het regeerakkoord is ook een alinea opgenomen over de earningsstrippingbepaling. In de voorlaatste paragraaf wordt een korte toelichting gegeven over de plannen van het nieuwe kabinet met betrekking tot de earningsstrippingbepaling. In de paragrafen wordt uitgebreid ingegaan op de uitzonderingen van de earningsstrippingbepaling. Hiervoor is gekozen, omdat de beoordeling van het laten vervallen van de renteaftrekbeperkingen afhangt van de wijze waarop de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd. Tevens is nog niet definitief welke uitzonderingen worden opgenomen. Daarom is het nuttig de verschillende uitzonderingen en de methode waarop deze kunnen worden ingevoerd, te bespreken. Tot slot wordt in de laatste paragraaf een samenvatting gegeven van de voorgaande paragrafen. 62 H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I). WFR 2016/233, par OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments. p. 29; Concept wetsvoorstel ATAD 1, 2017, p Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 11 lid 1. 22

24 3.2 WAT HOUDT BEPS ACTIEPUNT 4 IN? Het BEPS Actieplan is ontwikkeld door de OESO en richt zich op internationale concerns die de belastinggrondslag uithollen en de winsten verschuiven. De 35 landen die aangesloten zijn bij de OESO maken gezamenlijk afspraken over het voorkomen van belastingontwijking. De lidstaten van de OESO worden aangesproken op hun gedrag als de afspraken niet worden nageleefd. Echter, daadwerkelijke sancties ontbreken, omdat de OESO niet in staat is bindende regels voor te schrijven. De OESO houdt zich al geruime tijd bezig met het bestrijden van belastingontwijking. In 2013 is het concept BEPS Actieplan gepresenteerd waarna in 2015 het definitieve BEPS Actieplan is bekend gemaakt. Het BEPS Actieplan bevat 15 Actiepunten, waaronder BEPS Actiepunt 4 die zich richt tegen belastingontwijking door middel van renteaftrek. Volgens de OESO wordt aan de hand van de verschillende nationale belastingregels bepaald waar, binnen een concern, de schulden worden aangegaan. Doordat geld mobiel is en daardoor makkelijk te verschuiven, kunnen leningen op een zo gunstig mogelijke plek worden aangehouden. Hierdoor genieten internationale concerns hoge rente aftrekposten en worden de rentebaten laag belast. De OESO onderscheidt in BEPS Actiepunt 4 drie verschillende risico s ten aanzien van renteaftrek: 1. Een multinationale groep plaatst alle schulden aan derden in een vennootschap die is gevestigd in een land met een hoog belastingtarief. Als gevolg daarvan vindt de renteaftrek plaats in een hoog belaste jurisdictie. 2. Een multinationale groep genereert groepsleningen om zo renteaftrek te creëren, waarbij de rentebate neerslaat in een land met een laag belastingtarief. 3. Een multinationale groep gebuikt leningen om zo vrijgesteld inkomen te creëren. Deze risico s tracht de OESO te bestrijden door middel van BEPS Actiepunt 4 waarin de earningsstrippingbepaling wordt voorgesteld. 65 De earningsstrippingbepaling houdt in dat een multinationale groep maximaal een vast percentage van de EBITDA aan netto rente mag aftrekken DOEL EN STREKKING VAN DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De OESO heeft gekozen voor een earningsstrippingbepaling, omdat de uitvoering hiervan relatief eenvoudig is voor belastingplichtigen en de belastingdiensten. Daarnaast verzekert deze maatregel dat bij een positieve EBITDA (Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) een deel over blijft voor belastingheffing. 66 Voor het bepalen van de aftrekbare rentekosten is de EBITDA nodig. De EBITDA voor de toepassing van de earningsstrippingbepaling wordt gebaseerd op de fiscale winstcijfers. Fiscaal vrijgestelde inkomsten worden in mindering gebracht op de commerciële EBITDA die voortvloeit uit de jaarrekening. Vervolgens wordt het percentage wat de lidstaat heeft gekozen toegepast op de fiscale EBITDA. Hieruit volgt een bedrag wat maximaal aan rente mag worden afgetrokken. Deze maximaal aftrekbare rente wordt vergeleken met de werkelijke netto rente. Netto rente is het saldo van de ontvangen rentebaten en de betaalde rentelasten. Wanneer de werkelijke netto rente hoger is dan de maximaal aftrekbare rente dan wordt voor het meerdere deel de rente in aftrek beperkt. 67 Lidstaten van de OESO mogen kiezen tussen een percentage 65 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p

25 variërend van 10 tot en met 30. Als gevolg van de earningsstrippingbepaling wordt bijvoorbeeld 20% van de EBITDA aan renteaftrek toegestaan. De netto rente daarboven wordt in aftrek beperkt UITZONDERINGEN OP DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De OESO geeft mogelijkheden om af te wijken van het voorgeschreven percentage tussen de 10 en 30 procent. In bepaalde gevallen is het toegestaan om een percentage boven 30 te hanteren, bijvoorbeeld wanneer geen groepsuitzondering wordt opgenomen. Door een hoger percentage toe te staan, zijn belastingplichtigen in staat meer rente af te trekken. Daarnaast mogen lidstaten van de OESO ervoor kiezen om verschillende percentages te hanteren, afhankelijk van de grootte van een onderneming. Een hoger percentage kan worden gehanteerd bij infrastructuurprojecten waarbij gebruik wordt gemaakt van derde leningen. 68 De OESO heeft ook besloten om financiële instellingen en verzekeringsmaatschappijen uit te zonderen voor de earningsstrippingbepaling. Deze bepaling is volgens de OESO niet effectief voor deze sector, omdat financiële instellingen in de regel meer rente ontvangen dan dat wordt betaald. 69 De in paragraaf 3.2 genoemde risico s die de OESO onderkent, hebben met elkaar gemeen dat deze plaats vinden binnen een multinationale groep. Een multinationale groep is een groep die in meerdere jurisdicties opereert. Een belastingplichtige is onderdeel van een groep wanneer die belastingplichtige (in)direct zeggenschap of de leiding heeft in (control) een andere belastingplichtige of omgekeerd. Het risico op grondslaguitholling is minder aanwezig bij opzichzelfstaande belastingplichtigen en nationale groepen. Deze belastingplichtigen en groepen zijn niet in staat om de winst te verschuiven naar een buitenlandse groepsmaatschappij en daarmee belastingvoordelen te behalen. De OESO heeft daarom besloten om als minimumstandaard op te nemen dat de earningsstrippingbepaling alleen van toepassing is op multinationale groepen. Lidstaten mogen zelf kiezen om de earningsstrippingbepaling ook toe te passen op nationale groepen en opzichzelfstaande belastingplichtigen. 70 De OESO geeft lidstaten nog een mogelijkheid om belastingplichtigen met een laag risico uit te sluiten. De lidstaten kunnen een de minimis drempel in te voeren. Deze drempel houdt in dat belastingplichtigen tot een bepaalde netto rente worden uitgesloten van de earningsstrippingbepaling. Wanneer voor een de minimis drempel wordt gekozen, raadt de OESO aan om een anti-fragmentatiemaatregel op te nemen. Deze maatregel bestrijdt de mogelijkheid om meerdere keren gebruik te kunnen maken van het drempelbedrag. Een groep kan dit bewerkstelligen door meerdere belastingplichtigen op te richten die ieder opnieuw de drempel kunnen toepassen. Volgens de OESO is dat niet gewenst, waardoor een antifragmentatiemaatregel wordt aanbevolen. 71 Verder heeft de OESO de faciliteit opgenomen om bestaande leningen uit te zonderen voor de earningsstrippingbepaling. De OESO raadt hierbij aan om enkel leningen aan derden uit te zonderen. Bovendien vindt de OESO dat dit overgangsrecht niet van toepassing is op leningen die na bekendmaking van BEPS Actiepunt 4 zijn verstrekt. 72 Daarnaast kent de earningsstrippingbepaling twee groepsuitzonderingen, de groeps- EBITDA-uitzondering en de eigen vermogen uitzondering. Deze groepsuitzonderingen zijn een 68 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p , OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p

26 versoepeling van de earningsstrippingbepaling. Naast rente verschuldigd aan verbonden lichamen wordt namelijk ook rente verschuldigd aan derden in aftrek beperkt. Bovendien zijn er bepaalde sectoren waarin de verhouding vreemd vermogen en eigen vermogen wegens niet-fiscale redenen hoger is dan andere sectoren. Daarom heeft de OESO groepsuitzonderingen opgenomen, zodat indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, meer rente in aftrek kan worden gebracht dan dat de earningsstrippingbepaling voorschrijft. Om de groepsuitzonderingen toe te kunnen passen, zijn niet alleen gegevens nodig van de belastingplichtige, maar ook gegevens van de groep als geheel. De geconsolideerde jaarrekening is volgens de OESO de meest betrouwbare bron van informatie. Daarbij raadt de OESO aan om de geconsolideerde jaarrekening te controleren door een onafhankelijke accountant. 73 Op grond van de groeps-ebitda-uitzondering is het mogelijk om een belastingplichtige meer rente in aftrek te laten brengen, dan op grond van de earningsstrippingbepaling is toegestaan. De groeps-ebitda-uitzondering bepaalt dat de belastingplichtige bij de groep als geheel de renteaftrek kan claimen. Dus de belastingplichtige gebruikt als het ware een deel van de ruimte aan renteaftrek die de groep als geheel heeft. Om deze ruimte te bepalen, wordt alleen gekeken naar de rente die is betaald aan derden, omdat in de geconsolideerde jaarrekening de interne rentebetalingen en ontvangsten wegvallen. Wanneer de rentekosten ook het totaal van de groep toegestane rentekosten overschrijden, dan wordt de rente daarboven alsnog in aftrek beperkt. Om te bepalen hoeveel rente aftrekbaar is op grond van de groeps-ebitda-uitzondering, wordt gekeken naar de groepsratio. De groepsratio is de verhouding netto rente die is betaald aan derden door de groep ten opzichte van de EBITDA van de groep. In formule vorm ziet de groeps-ebitda-uitzondering er als volgt uit: Netto rente betaald aan derden door de groep x 100% (groepsratio) Commerciële EBITDA van de groep > Netto rente betaald door de belastingplichtige x 100% Fiscale EBITDA van de belastingplichtige Als de groepsratio groter is dan de netto rente die is betaald door de belastingplichtige ten opzichte van de EBITDA van de belastingplichtige, dan wordt de groepsratio toegepast. Deze groepsratio wordt dan vermenigvuldigd met de fiscale EBITDA van de belastingplichtige. In formule vorm is de aftrekbare rente op grond van de groeps-ebitda-uitzondering: Groepsratio x Fiscale EBITDA van de belastingplichtige Het bedrag wat hieruit voortvloeit, is aftrekbaar op grond van de groeps-ebitda-uitzondering. De OESO heeft de groeps-ebitda-uitzondering nog extra versoepeld door de mogelijkheid te bieden om de netto rente die is betaald aan derden door de groep te verhogen met 10%. Hierdoor ontstaat een hogere groepsratio, waardoor meer rente aftrekbaar is. 74 De OESO beschrijft in hoofdstuk 7 drie verschillende methoden om de netto rente, die is betaald aan derden, te bepalen. Volgens de OESO is de meest voor de hand liggende methode om de bedragen af te leiden uit de jaarrekening, zonder deze cijfers aan te passen OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p

27 De andere uitzondering op de earningsstrippingbepaling is de eigen vermogen uitzondering. De eigen vermogen uitzondering houdt in dat een belastingplichtige de netto rente volledig in aftrek mag brengen indien de verhouding eigen vermogen ten opzichte van de totale activa gelijk is aan, of groter is dan die van de groep. De eigen vermogen uitzondering dient te worden gebaseerd op de waarden uit de commerciële jaarrekening. 76 In formule vorm: Eigen vermogen van de belastingplichtige Totale activa van de belastingplichtige Eigen vermogen van de groep Totale activa van de groep De eigen vermogen uitzondering heeft als voordeel dat in verlieslijdende situaties alsnog de rente in aftrek kan worden gebracht. 77 Hierdoor is het verlies groter, wat kan worden doorgeschoven naar andere jaren. Het verlies kan in mindering worden gebracht op de winst van toekomstige jaren. BEPS Actiepunt 4 heeft tot slot een bepaling opgenomen waardoor niet benutte rente kan worden doorgeschoven naar een volgend jaar of kan worden terug gewenteld naar een eerder jaar. Als na het toepassen van één van de groepsuitzonderingen blijkt dat een deel van de netto rente alsnog niet aftrekbaar is, dan kan een beroep worden gedaan op deze bepaling. Afhankelijk van de keuzes die een lidstaat van de OESO maakt, kunnen er ook geen groepsuitzonderingen zijn opgenomen, maar wel een doorschuifmogelijkheid. Daarnaast geeft de OESO de mogelijkheid om niet benutte rente capaciteit door te schuiven of terug te wentelen. De OESO heeft niet vastgelegd hoeveel jaar mag worden doorgeschoven of terug gewenteld WAT HOUDT ATA-RICHTLIJN ARTIKEL 4 IN? De EC heeft naar aanleiding van het BEPS Actieplan van de OESO twee richtlijnen ontwikkeld: ATAD1 en ATAD2. De richtlijn ATAD1 bevat de volgende onderwerpen: een earningsstrippingbepaling tegen excessieve renteaftrek, exit heffingen, een maatregel tegen gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (CFC s) en een algemene antimisbruikmaatregel. ATAD2 richt zich volledig op hybride mismatches. In deze paragraaf wordt de earningsstrippingbepaling van ATAD1 besproken. Deze bepaling is opgenomen in ATA-richtlijn artikel 4. De bepalingen van de ATA-richtlijn zijn gebaseerd op de bepalingen van het BEPS Actieplan. Toch zijn de earningsstrippingbepaling van de OESO en de EC niet helemaal aan elkaar gelijk. De verschillen worden in deze paragraaf benoemd. De OESO doet slechts aanbevelingen voor zijn lidstaten. De richtlijn van de EC is bindend, wat inhoudt dat de lidstaten van de Europese Unie verplicht de richtlijn in de wetgeving moeten implementeren. Het doel om grondslaguitholling en winst verschuivingen tegen te gaan wordt alleen bereikt door een gezamenlijke aanpak. Als iedere lidstaat op zichzelf de grensoverschrijdende belastingontwijking probeert aan te pakken, dan zal dit niet leiden tot het opheffen van de verstoringen. 79 In de paragraaf hiervoor is BEPS Actiepunt 4 beschreven. BEPS Actiepunt 4 heeft een flexibeler karakter dan ATA-richtlijn artikel 4. BEPS Actiepunt 4 geeft de lidstaten van de OESO veel mogelijkheden om af te wijken en uitzonderingen op te nemen. De ATA-richtlijn is in vergelijking met het BEPS Actieplan strenger en geeft minder mogelijkheden om af te wijken. 76 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments. p OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p Richtlijn (EU) 2016/1164, p

28 Daarnaast heeft BEPS Actiepunt 4 geen uiterlijke implementatiedatum, terwijl ATA-richtlijn artikel 4 per 1 januari 2019 moet worden opgenomen in de nationale wetgeving. Voor bepaalde lidstaten is het mogelijk om de implementatie van ATA-richtlijn artikel 4 uit te stellen tot 1 januari Lidstaten die reeds bepalingen ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuivingen in de nationale wetgeving hebben opgenomen, mogen de earningsstrippingbepaling later invoeren. 80 Volgens Van den Hurk & Ubachs is de kans groot dat de huidige Nederlandse specifieke renteaftrekbeperkingen voldoen aan de voorwaarden om de earningsstrippingbepaling later te mogen invoeren. 81 Inmiddels is gebleken dat Nederland niet heeft gekozen om de implementatie van de ATA-richtlijn uit te stellen DOEL EN STREKKING VAN ATA-RICHTLIJN ARTIKEL 4 Door grondslaguitholling en winst verschuivingen wordt de interne markt verstoord. De ATArichtlijn heeft als doel de agressieve fiscale planning op de interne markt terug te dringen. Dubbele heffing is ook een verstoring op de markt. De ATA-richtlijn mag niet tot gevolg hebben dat dubbele heffing ontstaat. In zo n situatie moet de belastingplichtige een tegemoetkoming krijgen. Deze tegemoetkoming houdt in dat een aftrek van betaalde belasting moet worden toegestaan. De ATA-richtlijn is van toepassing op alle vennootschapsbelastingplichtige lichamen en vaste inrichtingen die in de EU gevestigd zijn. De ATA-richtlijn bevat algemene bepalingen waarbij iedere lidstaat verplicht is een minimumniveau te implementeren in de nationale jurisdictie. 82 De lidstaten hebben de mogelijkheid om de voorgeschreven regels uit ATArichtlijn artikel 4 strenger te implementeren EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De minimumstandaard schrijft voor dat 30% van de EBITDA aan financieringskostensurplus mag worden afgetrokken. In BEPS Actiepunt 4 wordt gesproken over netto rente. In de ATArichtlijn wordt de netto rente het financieringskostensurplus genoemd. Het financieringskostensurplus is het saldo van de aftrekbare rentelasten en belastbare rentebaten. 83 Rentelasten die in aftrek worden beperkt, op grond van artikel 10a, 10b of 13l Wet vpb, behoren niet tot het financieringskostensurplus. Artikel 2 lid 1 van de ATA-richtlijn geeft de definitie van financieringskosten. Dit artikel verwijst naar het nationale recht en geeft daarnaast een niet limitatieve opsomming van voorbeelden van financieringskosten. Op grond van het Nederlandse recht wordt de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking gevolgd. Indien de kosten economisch gelijkwaardig zijn aan rente, dan worden ook die kosten als financieringskosten beschouwd. 84 Voor de toepassing van de earningsstrippingbepaling wordt de fiscale EBITDA gebruikt. De fiscale EBITDA wordt bepaald aan de hand van de fiscale regels van die betreffende lidstaat. Omdat de fiscale EBITDA wordt gebruikt, worden alleen belastbare inkomsten in aanmerking genomen bij het bepalen van de EBITDA. 85 Niet-aftrekbare kosten zijn vervolgens geen onderdeel van de fiscale EBITDA. Door de niet-aftrekbare kosten buiten de EBITDA te laten, ontstaat een hogere EBITDA. Met als gevolg dat de renteaftrekcapaciteit 80 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 11 lid H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I). WFR 2016/233, par Richtlijn (EU) 2016/1164, p Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 2 lid Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 2 lid Richtlijn (EU) 2016/1164, p

29 ook wordt verhoogd. 86 Daarnaast ontstaat voor belastingplichtigen een tegenstrijdig belang. Enerzijds wordt gestreefd naar een zo laag mogelijke EBITDA zodat de vennootschapsbelasting lager is. Anderzijds wordt voor de toepassing van de earningsstrippingbepaling gestreefd naar een hoge EBITDA, met als gevolg dat meer rente aftrekbaar is. 87 Hierdoor verlaagt de winst en daardoor wordt ook de te betalen vennootschapsbelasting verlaagd. Artikel 4 lid 1 van de ATA-richtlijn biedt de mogelijkheid om de earningsstrippingbepaling toe te passen op niveau van een fiscale groep. Wat onder een fiscale groep wordt verstaan, moet worden bepaald aan de hand van het nationale belastingrecht. Met betrekking tot het Nederlandse belastingrecht, zal waarschijnlijk de earningsstrippingbepaling worden toegepast op een fiscale eenheid als geheel UITZONDERINGEN OP DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Om de administratieve lasten te verlagen, bevat ATA-richtlijn artikel 4, lid 3, onderdeel a, een franchise van Een belastingplichtige die minder dan aan financieringskostensurplus heeft, mag alle rente in mindering brengen op de winst. Lidstaten zijn vrij om een lagere drempel in te voeren. BEPS Actiepunt 4 bevat een vergelijkbare bepaling, een de minimis drempel. Echter, die bepaling bevat geen aanbeveling ten aanzien van de hoogte van het bedrag. Daarnaast is met betrekking tot de franchise nog een verschil tussen de OESO en de EC te onderkennen. ATA-richtlijn artikel 4 bevat in tegenstelling tot BEPS Actiepunt 4 geen anti-fragmentatiemaatregel. 89 De EC heeft de lidstaten niet verplicht om zo n soort misbruikmaatregel op te nemen. Vervolgens sluit ATA-richtlijn artikel 4, lid 3, onderdeel b, opzichzelfstaande belastingplichtigen volledig uit voor de earningsstrippingbepaling. In tegenstelling tot de OESO die wel de mogelijkheid geeft om opzichzelfstaande belastingplichtigen onder de earningsstrippingbepaling te laten vallen. Een opzichzelfstaande belastingplichtige is volgens de richtlijn een belastingplichtige waarvan de jaarrekening niet wordt geconsolideerd en die geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft. 90 Daarnaast kunnen de lidstaten kiezen om een eerbiedigende werking van bestaande leningen op te nemen. Leningen die zijn aangegaan vóór 17 juni 2016 en waarvan de voorwaarden niet zijn gewijzigd, mogen worden uitgesloten van de earningsstrippingbepaling. De OESO heeft eenzelfde bepaling opgenomen, waarbij de OESO aanraadt om enkel derde leningen overgangsrecht te bieden. De EC biedt deze mogelijkheid voor alle soorten leningen. Lidstaten hebben ook de mogelijkheid om leningen die verband houden met de financiering van openbare-infrastructuurprojecten uit te sluiten van de earningsstrippingbepaling. Deze projecten hebben een laag risico op grondslaguitholling en winstverschuiving, omdat het aanleggen van de openbare infrastructuur een taak is van de overheid. Over het algemeen zijn dit projecten van tientallen jaren die grotendeels met vreemd vermogen zijn gefinancierd. De OESO heeft geen uitzondering opgenomen voor openbareinfrastructuurprojecten, maar raadt aan om die projecten een hoger percentage van de 86 H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I). WFR 2016/233, par J. van Strien en M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing? NTFR 2011/614, par Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid 1; R. Snoeij & J.H.A.M. van Helvoirt, Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4). FED 2016/108, par R. Gielen en C. Huisman. Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn congres van 3 april 2017 te Bussum. WFR 2017/142, par. 2. Opgemerkt door O.C.R. Marres. 90 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid 3, artikel 2 lid 4. 28

30 EBITDA in aftrek toe te staan. Verder heeft de EC nog geen overeenstemming kunnen vinden ten aanzien van renteaftrekbaarheid bij financiële ondernemingen. Daarom mogen lidstaten deze financiële ondernemingen uitsluiten van de earningsstrippingbepaling. Hierin heeft de EC de OESO gevolgd. Met financiële ondernemingen wordt volgens de richtlijn kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en pensioeninstellingen bedoeld. 91 Net zoals BEPS Actiepunt 4 bevat de ATA-richtlijn ook twee groepsuitzonderingen. De eigen vermogen uitzondering is beschreven in artikel 4, lid 5, onderdeel a van de ATA-richtlijn. Een belastingplichtige die deel uitmaakt van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern kan op grond van de eigen vermogen uitzondering het volledige financieringskostensurplus in aftrek brengen. De eigen vermogen uitzondering houdt in dat de verhouding van het eigen vermogen en het balanstotaal van de belastingplichtige gelijk is aan of hoger is dan die van het concern. Waarbij de verhouding eigen vermogen en balanstotaal gelijk is aan die van het concern indien deze verhouding maximaal 2 procentpunten lager is. Eigen vermogen van de belastingplichtige Balanstotaal van de belastingplichtige Eigen vermogen van de groep Balanstotaal van de groep Het eigen vermogen en de balanstotalen worden afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening. Deze consolideerde jaarrekening moet worden opgesteld aan de hand van de (inter)nationale standaarden voor financiële verslaglegging. 92 Doordat voor de eigen vermogen uitzondering de commerciële gegevens worden gebruikt, wordt geen rekening gehouden met fiscaal afwijkende waarderingen. De fiscale waardering wijkt met name in de vastgoedsector af van de commerciële waardering als gevolg van de afschrijvingsbeperking van artikel 3.30a Wet IB. Hierdoor wordt vastgoed fiscaal hoger gewaardeerd dan commercieel. Bovendien is de eigen vermogen uitzondering beïnvloedbaar door instrumenten die fiscaal en commercieel verschillend worden gekwalificeerd. Instrumenten die fiscaal als eigen vermogen en commercieel als vreemd vermogen worden gekwalificeerd, zorgen voor een hogere verhouding eigen vermogen ten opzichte van balanstotaal. 93 De groeps-ebitda-uitzondering is beschreven in artikel 4, lid 5, onderdeel b van de ATA-richtlijn. De groeps-ebitda-uitzondering is alleen van toepassing op belastingplichtigen die lid zijn van een voor de financiële boekhouding geconsolideerd concern. De groeps- EBITDA-uitzondering bepaalt de maximale renteaftrek door de volgende formule toe te passen: Financieringskostensurplus t. o. v. derden van de groep EBITDA van de groep x fiscale EBITDA van belastingplichtige (groepsratio) Door het toepassen van de formule kan de groeps-ebitda-uitzondering alleen een hoger bedrag aan renteaftrek tot gevolg hebben ten opzichte van de hoofdregel. De groeps-ebitdauitzondering van de OESO bevat de versoepeling dat het financieringskostensurplus ten opzichte van derde mag worden vermeerderd met 10%. De EC heeft deze versoepeling niet overgenomen. De EC heeft tevens in de richtlijn niet duidelijk vermeld welke EBITDA van de 91 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid 4, artikel 4 lid 7; Richtlijn (EU) 2016/1164 p Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid 5a, ii, artikel 4 lid Vakstudie Nieuws, Aantekening van de redactie Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD), V-N 2016/37.3, p. 4; Artikel 3.30a Wet inkomstenbelasting

31 groep dient te worden gebruikt. Daarom wordt aangesloten bij BEPS Actiepunt 4. In BEPS Actiepunt 4 wordt de commerciële EBITDA van de groep gebruikt. De groepsuitzonderingen van BEPS Actiepunt 4 en ATA-richtlijn artikel 4 zijn grotendeels aan elkaar gelijk. De verwoording van de groepsuitzonderingen zijn verschillend waardoor de formules enigszins afwijken. Tot slot biedt de ATA-richtlijn net als het BEPS Actieplan een mogelijkheid om rente die in aftrek wordt geweigerd op grond van de earningsstrippingbepaling te verrekenen met andere jaren. De ATA-richtlijn geeft drie opties aan de lidstaten om de niet benutte renteaftrek door te schuiven of terug te wentelen. Het de bedoeling is dat de lidstaat één van deze mogelijkheden kiest Onbeperkte voorwaartse verrekening van het financieringskostensurplus. 2. Onbeperkte voorwaartse verrekening en achterwaartse verrekening van het financieringskostensurplus voor maximaal 3 jaar. 3. Onbeperkte voorwaartse verrekening van het financieringskostensurplus en het voor maximaal 5 jaar doorschuiven van de niet-gebruikte rentecapaciteit. Door de mogelijkheid om niet benutte renteaftrek en ongebruikte rentecapaciteit door te schuiven wordt het procyclische effect van de earningsstrippingbepaling beperkt. 95 Met betrekking tot carry forward en carry back is de EC strikter dan de OESO. De OESO laat de lidstaten vrij om te bepalen hoe de verrekening met andere jaren wordt vormgegeven. Zoals beschreven in deze paragraaf biedt de richtlijn lidstaten de keuze om uitzonderingen op te nemen. Daarnaast geeft de richtlijn ook aan dat lidstaten een strengere vorm mogen implementeren. Hierdoor hebben lidstaten een grote mate van flexibiliteit volgens Marres. 96 Lidstaten hebben de keuze tussen een zeer strenge implementatie of juist een versoepelde implementatie met vele uitzonderingen. De mogelijkheid voor belastingplichtigen tot grondslaguitholling en winstverschuiving, hangt dus sterk af van de implementatie van de richtlijn. 3.4 WAT HOUDT HET CONCEPTWETSVOORSTEL ATAD1 IN MET BETREKKING TOT DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING? Zoals beschreven in paragraaf 3.3 zijn de lidstaten van de EU verplicht de ATA-richtlijn per 1 januari 2019 te implementeren in de nationale wetgeving. Als reactie op de voorgestelde ATArichtlijn heeft het demissionaire kabinet een conceptwetsvoorstel ontwikkeld. Wegens de status van het kabinet is het implementeren van de minimumnorm het uitgangspunt van dit conceptwetsvoorstel. Echter, wanneer de uitvoeringskosten buiten proporties toenemen, wordt afgeweken van de minimumnorm. De belangrijkste minimumnormen die de ATA-richtlijn voorschrijft, is de drempel van , het percentage van de EBITDA van 30% en het invoeren van de groepsuitzondering. 97 Lidstaten van de EC zijn vrij om strengere regels te implementeren dan de minimumnorm voorschrijft. Het is de bedoeling dat de earningsstrippingbepaling in artikel 15b Wet vpb wordt geïmplementeerd. De earningsstrippingbepaling komt dus na de andere renteaftrekbeperkingen in de wet. Ook biedt de EC de mogelijkheid om onder voorwaarden de earningsstrippingbepaling per januari 2024 te implementeren. Het demissionaire kabinet heeft geen gebruik gemaakt van deze 94 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei. Juli 2016, p O.C.R. Marres, De anti-ontgaansrichtlijn. NTFR-B 2017/18, par Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4 lid 1, lid 3. 30

32 mogelijkheid. Van de Walle en Van der Zeijden vinden deze keuze van de staatssecretaris onbegrijpelijk met betrekking tot het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. 98 De earningsstrippingbepaling is een algemene renteaftrekbeperking die als doel heeft om belastingontwijking tegen te gaan. Daarnaast heeft deze bepaling ook tot gevolg dat fiscaal eigen vermogen en vreemd vermogen gelijkwaardiger worden behandeld. Aan de hand van een vast percentage van de EBITDA wordt het overschot aan rentelasten in aftrek beperkt. Het overschot aan rentelasten is het saldo van de rentebaten en rentelasten. Artikel 15b, lid 9 Wet vpb bepaalt dat onder rentebaten en rentelasten ook kosten en valutaresultaten ter zake van schulden en vorderingen worden bedoeld. 99 In het conceptwetsvoorstel wordt als vast percentage 30% genomen, de minimumnorm. Voor het bepalen van de EBITDA wordt de fiscale EBITDA als uitgangspunt genomen. Hierdoor zijn vrijgestelde inkomsten geen onderdeel van de EBITDA. Daarnaast geeft het conceptwetsvoorstel aan dat eerst de specifieke renteaftrekbeperkingen moeten worden toegepast. Vervolgens wordt bepaald welk bedrag aan rente aftrekbaar is en dat bedrag wordt verminderd met de rentebaten. Het bedrag wat daaruit voortvloeit, is het overschot aan rente. Vervolgens is 30% van de EBITDA maximaal aan rente aftrekbaar UITZONDERINGEN OP DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Ook het conceptwetsvoorstel bevat een aantal uitzonderingen. Allereerst wordt met betrekking tot de drempel de minimumnorm aangehouden. Het overschot aan rente tot een bedrag van wordt niet in aftrek beperkt. Daarnaast worden opzichzelfstaande belastingplichtigen uitgezonderd voor de earningsstrippingbepaling. Een opzichzelfstaande belastingplichtige is een belastingplichtige die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoet 101 : - De belastingplichtige maakt geen deel uit van een groep in de zin van artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek. - De belastingplichtige heeft geen gelieerd lichaam. Een gelieerd lichaam is een lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft van tenminste 25% van het nominale kapitaal, dat tenminste 25% van de statutaire stemrechten vertegenwoordigt of dat recht geeft op tenminste 25% van de winst De belastingplichtige heeft geen vaste inrichting. Verder bevat het conceptwetsvoorstel nog geen definitieve keuze met betrekking tot de groepsuitzonderingen. Wel wordt beschreven dat de groepsuitzonderingen alleen van toepassing zijn als de belastingplichtige commercieel gezien wordt geconsolideerd. De eigen vermogen uitzondering wordt één op één overgenomen van de ATA-richtlijn. Wanneer de eigen vermogen uitzondering van toepassing is, dan is het volledige overschot aan rente aftrekbaar. De groeps-ebitda-uitzondering uit het conceptwetsvoorstel lijkt sterk op die van de ATA-richtlijn. In formule vorm: 98 L.P.A.J. van de Walle en F.M. van der Zeijden, Renteaftrek, het zorgenkindje van de vennootschapsbelasting. Vastgoed Fiscaal & Civiel 2017/02, par Consultatiedocument ATAD1; Artikel 15b lid 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting Consultatiedocument ATAD1; Artikel 15b lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting Consultatiedocument ATAD1; Artikel 15b lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting Consultatiedocument ATAD1; Artikel 15b lid 11 van de Wet op de vennootschapsbelasting

33 Rente door de groep verschuldigd aan lichamen die niet in de jaarrekening van de groep zijn opgenomen EBITDA van de groep volgens de geconsolideerde jaarrekening (groepsratio) x fiscale EBITDA belastingplichtige Wanneer bovenstaande groepsratio hoger is dan 30%, dan wordt de groeps-ebitdauitzondering toegepast. In de formule wordt duidelijk wat precies met rente verschuldigd aan derden wordt bedoeld. Derden zijn op grond van bovenstaande formule lichamen die niet worden geconsolideerd in de jaarrekening. Een lichaam wordt geconsolideerd wanneer in dat lichaam de beslissende zeggenschap (control) wordt uitgeoefend. 103 Het demissionaire kabinet heeft nog niet bepaald of een groepsuitzondering wordt opgenomen. Het conceptwetsvoorstel bevat een open vraag met betrekking tot het opnemen van een groepsuitzondering. Wanneer na toepassing van bovenstaande uitzonderingen blijkt dat een bepaald bedrag aan overschot rente niet aftrekbaar is, dan kan het overschot onbeperkt worden doorgeschoven. Het demissionaire kabinet heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het overschot aan rente terug te wentelen of de niet-gebruikte rentecapaciteit door te schuiven. Daarnaast biedt de ATA-richtlijn de mogelijkheid om financiële ondernemingen en openbare-infrastructuurprojecten uit te zonderen voor de earningsstrippingbepaling. Ondanks deze mogelijkheid, is niet gekozen om die uitzonderingen op te nemen. Ook geeft de ATA-richtlijn de mogelijkheid om bestaande leningen, aangegaan vóór 17 juni 2016 en daarna niet gewijzigd, uit te sluiten voor de earningsstrippingbepaling. 104 Ook hier heeft het demissionaire kabinet niet voor gekozen. Een eerbiedigende werking van bestaande leningen is wegens de uitvoerbaarheidskosten onwenselijk. Toch heeft het demissionaire kabinet een open vraag gesteld met betrekking tot de eerbiedigende werking van bestaande leningen OPEN VRAGEN Het conceptwetsvoorstel bevat twee open vragen ten aanzien van de earningsstrippingbepaling. Met deze open vragen beoogt het demissionaire kabinet duidelijk te krijgen wat belanghebbenden vinden van bepaalde onderwerpen. Aangezien het demissionaire kabinet zelf de keuzes nog niet op een rijtje heeft, wordt de mening van belanghebbenden gevraagd. De twee open vragen worden in de volgende twee paragrafen geciteerd weergegeven OPEN VRAAG 1 GROEPSUITZONDERINGEN EN DE HUIDIGE RENTEAFTREKBEPERKINGEN ATAD1 biedt bij de earningsstrippingmaatregel de mogelijkheid om een groepsuitzondering op te nemen. ATAD1 biedt daarbij twee opties, namelijk een eigen vermogen uitzondering of een groeps-ebitda-uitzondering. Het is echter ook mogelijk om geen groepsuitzondering op te nemen. Hiermee levert de regeling een grotere bijdrage aan een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen en wordt de regeling robuuster waardoor een aantal bestaande renteaftrekbeperkingen zouden kunnen komen te vervallen. Kunt u 103 Handboek Jaarrekening 2017, Wolters Kluwer, Hoofdstuk 23 Consolidatie. 104 Richtlijn (EU) 2016/1164, artikel 4, lid 4, onderdeel a. 32

34 gemotiveerd aangeven of u een voorkeur heeft voor implementatie van de earningsstrippingmaatregel met een van de twee groepsuitzonderingen en met behoud van de bestaande renteaftrekbeperkingen van de artikelen 13l, 15ad en 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dan wel implementatie van de earningsstrippingmaatregel zonder groepsuitzondering en met het vervallen van de bestaande renteaftrekbeperkingen van de artikelen 13l, 15ad en 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969? OPEN VRAAG 2 EERBIEDIGENDE WERKING VAN BESTAANDE LENINGEN ATAD1 biedt de lidstaten de mogelijkheid om het overschot aan rentelasten van het toepassingsbereik van de earningsstrippingmaatregel uit te sluiten indien het is ontstaan in verband met leningen die voor 17 juni 2016 zijn gesloten. De uitsluiting strekt zich niet uit tot daaropvolgende wijzigingen van deze leningen. Bij nadere bestudering is gebleken dat het bieden van een dergelijke eerbiedigende werking vanuit het oogpunt van uitvoerbaarheid onwenselijk is. Daarom wordt er in dit conceptwetsvoorstel niet uitgegaan van eerbiedigende werking. Indien u eerbiedigende werking wenselijk acht, hoe zou dat volgens u op een uitvoerbare wijze kunnen worden opgenomen? INHOUDELIJKE REACTIES OP HET CONCEPTWETSVOORSTEL ATAD1 Op het conceptwetsvoorstel ATAD1 zijn uiteindelijk 13 reacties binnen gekomen. In deze paragraaf worden een aantal van deze reacties samengevat. Vervolgens wordt in de volgende twee paragrafen een uitwerking gegeven van de verschillende reacties op de hierboven genoemde open vragen. Over het algemeen bevatten de reacties op het conceptwetsvoorstel veel kritiek op de earningsstrippingbepaling zelf. Zo vindt VNO-NCW het onwenselijk dat een algemene renteaftrekbeperking ook belastingplichtigen raakt die geen misbruik maken. 107 Daarnaast heeft de earningsstrippingbepaling voor Nederlandse multinationals een nadelige uitwerking volgens het VNO-NCW. Nederlandse multinationals genereren een goot deel van de inkomsten in het buitenland. De nationale Nederlandse winsten zijn daardoor relatief laag ten opzichte van de winsten in landen met een grote thuismarkt. De earningsstrippingbepaling leidt daardoor tot het verminderen van het gunstige Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Daarom vindt VNO-NCW het een verstandige keuze dat een drempelbedrag van wordt voorgesteld. Hierdoor worden kleinere bedrijven niet geraakt door de earningsstrippingbepaling. Niet alleen VNO-NCW maakt zich zorgen over het fiscale vestigingsklimaat. Ook de NOB krijgt de indruk dat het demissionaire kabinet niet heeft nagedacht over de gevolgen voor het fiscale vestigingsklimaat. 108 Vleggeert gaat nog verder dan de NOB en VNO-NCW en vindt dat de earningsstrippingbepaling ongeschikt is om grondslaguitholling en winstverschuivingen tegen 105 Citaat uit Citaat uit VNO-NCW, reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par NOB, Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie implementatie ATAD1, 2017, par

35 te gaan. 109 Belastingplichtigen zullen door middel van de earningsstrippingbepaling bepalen tot welk bedrag aan rente de grondslag kan worden uitgehold. Daarom stelt Vleggeert voor om de drempel te limiteren tot en het percentage vast te stellen op 10%. Hierdoor wordt de doeltreffendheid van de earningsstrippingbepaling vergroot. Vleggeert betoogt, in tegenstelling tot VNO-NCW, voor het invoeren van een strengere versie van de ATA-richtlijn. Daarnaast merkt de RB op dat de earningsstrippingbepaling nadelig uitwerkt voor bedrijven met een schommelende EBITDA. 110 In het conceptwetsvoorstel is opgenomen dat de rente die in dat jaar niet in aftrek kan worden gebracht, onbeperkt kan worden doorgeschoven. De ATA-richtlijn bevat ook een mogelijkheid om niet gebruikte rentecapaciteit door te schuiven. De RB stelt voor dat een bepaling wordt opgenomen die voorziet in het doorschuiven van niet gebruikte rentecapaciteit. Zodat in perioden van laagconjunctuur de rente alsnog aftrekbaar is. Ook de NOB merkt op dat de earningsstrippingbepaling onwenselijke gevolgen heeft in crisistijden. 111 Het AmCham stelt voor dat net als bij reguliere verliezen de niet aftrekbare rente ook één jaar terug gewenteld kan worden om zo verliesverdamping te voorkomen OPEN VRAAG 1 GROEPSUITZONDERINGEN EN DE HUIDIGE RENTEAFTREKBEPERKINGEN In het conceptwetsvoorstel is nog geen keuze gemaakt met betrekking tot het opnemen van een groepsuitzondering en het laten vervallen van huidige renteaftrekbeperkingen. Daarom vraagt het demissionaire kabinet waar de voorkeur naar uitgaat. De NOB vindt het opmerkelijk dat het laten vervallen van bestaande renteaftrekbeperkingen samenhangt met het opnemen van een groepsuitzondering. 113 Vleggeert, het NBCC en VNO-NCW delen de opinie van de NOB. 114 Zowel Vleggeert als het VNO-NCW zijn van mening dat het opnemen van een groepsuitzondering essentieel is. Wanneer een onderneming in staat is om een groepsuitzondering toe te passen, wordt de grondslag door die onderneming niet uitgehold. Gezien het doel van de earningsstrippingbepaling is het daarom gerechtvaardigd dat een groepsuitzondering wordt opgenomen. Aangezien Nederland een relatief kleine thuismarkt heeft, is het opnemen van een groepsuitzondering volgens het VNO-NCW noodzakelijk. De NOB, VNO-NCW en Vleggeert geven de voorkeur aan de eigen vermogen uitzondering. Zo geeft de NOB aan dat de eigen vermogen uitzondering makkelijker uitvoerbaar is. Vleggeert verklaart dat de eigen vermogen uitzondering beter voorspelbaar is. Het AmCham en Vakstudie Nieuws hebben nog geen keuze gemaakt voor één van de twee groepsuitzonderingen. 115 Het AmCham waarschuwt voor de mogelijke gedragseffecten bij de eigen vermogen uitzondering en het stimuleren van bovenmatige financiering bij de groeps- EBITDA-uitzondering. Van den Hurk & Ubachs vinden juist dat de groepsuitzonderingen weinig risico op manipulatie met zich mee brengen. 116 De belastingplichtigen die de 109 J. Vleggeert, Hoe verder met art. 10a? Reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par RB, Reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par NOB, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par AmCham, American Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par. A NOB, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par J. Vleggeert, Hoe verder met art. 10a? Reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par. 2; NBCC, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par. 1; VNO-NCW, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par AmCham, American Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par. A.3; Vakstudie Nieuws, reactie op het consultatie document ATAD 1, 2017, V-N 2017/ H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I). WFR 2016/233, par

36 groepsuitzonderingen kunnen toepassen, zijn veelal controleplichtig. Hierdoor is het risico op manipulatie van de commerciële cijfers beperkt. Het AmCham en Vakstudie Nieuws willen graag meer onderzoek naar de uitwerking van de groepsuitzonderingen. Tot slot is de RB de enige die vindt dat geen groepsuitzondering moet worden opgenomen. De RB pleit voor het vervallen van artikel 13l, 15ad en 20 lid 4 Wet vpb in plaats van het opnemen van een groepsuitzondering. 117 Mijn voorkeur gaat uit naar het invoeren van een tegenbewijsregeling in de vorm van een groepsuitzondering. Belastingplichtigen moeten de mogelijkheid hebben om aan te kunnen tonen dat geen sprake is van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Daarnaast vind ik net als de NOB, Vleggeert, NBCC en VNO-NCW dat het laten vervallen van de renteaftrekbeperkingen los moet worden gezien van het invoeren van een groepsuitzondering. Enigszins kan ik deze keuze van het demissionaire kabinet vanuit een budgettair oogpunt wel begrijpen. Een groepsuitzondering heeft als gevolg dat meer belastingplichtigen de rente in aftrek kunnen brengen. Gezien de uitvoerbaarheid en administratieve lasten lijkt de eigen vermogen uitzondering de beste optie. Echter, de eigen vermogen uitzondering heeft wellicht tot gevolg dat belastingplichtigen zich aanpassen tot het gewenste effect van de eigen vermogen uitzondering is bereikt. De groeps-ebitda-uitzondering sluit meer aan bij de doelstelling van de earningsstrippingbepaling. De groeps-ebitda-uitzondering houdt rekening met rente die is betaald aan derden, zoals een bank. De rente die is betaald aan derden is in de regel niet ingegeven door grondslaguitholling. Welke groepsuitzondering de voorkeur heeft, hangt af van de feiten en omstandigheden van de belastingplichtige. Om een definitief oordeel te kunnen vellen over deze open vraag, is meer onderzoek nodig naar de gevolgen van de twee groepsuitzonderingen OPEN VRAAG 2 EERBIEDIGENDE WERKING VAN BESTAANDE LENINGEN Het demissionaire kabinet heeft ervoor gekozen om geen eerbiedigende werking op te nemen voor bestaande leningen. De administratiekosten en uitvoerbaarheidskosten die hiermee gepaard gaan zijn te hoog. Vakstudie Nieuws vindt het begrijpelijk dat vanuit het oogpunt van uitvoerbaarheid wordt getwijfeld aan het opnemen van overgangsrecht. Echter, Vakstudie Nieuws vindt wel dat zorgvuldig moet worden nagedacht over deze keuze. Belastingplichtigen zijn vaak niet in staat om vroegtijdig af te lossen of her te financieren van de leningen. 118 Ook het AmCham vindt dat het niet opnemen van overgangsrecht ten koste gaat van de belastingplichtige. 119 Het aflossen van leningen leidt in sommige gevallen ook tot boeterente. Investeringen uit het verleden pakken hierdoor mogelijk ongewenst uit. Daarom stelt de AmCham voor om te voorzien in overgangsrecht voor leningen verschuldigd aan derden. Het NBCC betoogt dat overgangsrecht moet worden gecreëerd, omdat de earningsstrippingbepaling inbreuk maakt op het totaalwinst artikel. 120 Het niet opnemen van overgangsrecht krijgt dus veel kritiek. Naast al de kritiek worden ook oplossingen aangedragen. Zo stelt de NOB voor om een facultatieve regeling op te nemen. 121 Hierdoor kunnen belastingplichtigen zelf de keuze maken om het overgangsrecht op te nemen en 117 RB, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par Vakstudie Nieuws, reactie op het consultatie document ATAD 1, V-N 2017/ AmCham, American Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par. A NBCC, The Netherlands British Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par NOB, Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie implementatie ATAD1, 2017, par

37 daardoor ligt de keuze voor de administratiekosten bij hen zelf. Ook VNO-NCW draagt aan de belastingplichtige zelf te laten kiezen voor het gebruik van een overgangsregeling. 122 Hierbij merkt Speet op dat de huidige renteaftrekbeperkingen in stand moeten worden gehouden voor de leningen die onder dat overgangsrecht vallen. 123 Ook de NOB stelt voor om de leningen van vóór 17 juni 2016 onderworpen te laten blijven aan de huidige renteaftrekbeperkingen. 124 De RB vindt daarentegen dat de huidige renteaftrekbeperkingen moeten worden herzien wanneer wordt gekozen om overgangsrecht op te nemen. 125 Vleggeert is één van de weinigen die vindt dat geen overgangsrecht moet worden opgenomen. 126 Volgens Vleggeert wordt door het opnemen van overgangsrecht de effectiviteit van de earningsstrippingbepaling verminderd. Mijn voorkeur gaat uit naar het niet opnemen van overgangsrecht. Door het opnemen van overgangsrecht wordt de Wet vpb nog complexer. Daarnaast kunnen de huidige renteaftrekbeperkingen niet worden geschrapt wanneer voor overgangsrecht wordt gekozen. Bovendien deel ik de mening van Vleggeert dat het opnemen van overgangsrecht niet aansluit bij het doel van de earningsstrippingbepaling. Door het eerbiedigen van bestaande leningen wordt grondslaguitholling voor die leningen in stand gehouden. Wanneer toch wordt gekozen om overgangsrecht op te nemen, raad ik aan om dit overgangsrecht enkel te creëren voor bankleningen. Deze leningen hebben bij aflossing in één keer veelal te maken met boeterente. Daarnaast is het aangaan van bankleningen minder vaak ingegeven door fiscale motieven. Het nadeel is dan wel dat voor deze bankleningen de huidige renteaftrekbeperkingen, artikel 13l en 15ad Wet vpb in stand moeten worden gehouden. Deze renteaftrekbeperkingen zijn namelijk niet gelimiteerd tot leningen van verbonden lichamen of gelieerde lichamen. 3.5 WAT HOUDT HET REGEERAKKOORD IN MET BETREKKING TOT DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING? Het regeerakkoord van kabinet Rutte III is op 10 oktober 2017 bekend gemaakt. Hierin is een korte alinea opgenomen over de plannen met betrekking tot de earningsstrippingbepaling. Hetgeen is opgenomen in het regeerakkoord wijkt af van het conceptwetsvoorstel. Kabinet Rutte III gaat verder dan de minimumnorm voorschrijft. Zo gaat het regeerakkoord uit van een drempel van in plaats van Daarnaast wordt geen groepsuitzondering opgenomen. Wel worden enkele bestaande renteaftrekbeperkingen afgeschaft. Waarschijnlijk doelt het kabinet op artikel 13l, 15ad en 20 lid 4 Wet vpb. Het conceptwetsvoorstel bevat namelijk de keuze tussen een groepsuitzondering of het laten vervallen van artikel 13l, 15ad en 20 lid 4. Blijkbaar heeft het kabinet Rutte III ervoor gekozen om de renteaftrekbeperkingen te laten vervallen in plaats van een groepsuitzondering opnemen. Artikel 10a Wet vpb wordt in ieder geval wel in stand gehouden volgens het regeerakkoord. 127 Vakstudie Nieuws vermoedt dat Nederland, in vergelijking met andere lidstaten van de EU, de meest vergaande renteaftrekbeperking zal implementeren. 128 Daarnaast bevat het regeerakkoord ook een bepaling voor financiële ondernemingen. Financiële ondernemingen worden niet getroffen door de earningsstrippingbepaling, omdat 122 VNO-NCW, Reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par N.G.H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op bassi van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, 2017, p NOB, Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie implementatie ATAD1, 2017, par RB, Register Belastingadviseurs, reactie op het consultatiedocument, 2017, par J. Vleggeert, Hoe verder met art. 10a? Reactie op het consultatiedocument ATAD 1, 2017, par Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N145, p Vakstudie Nieuws, N145. Earnings stripping ATAD (zonder groepsescape/drempel 1 mln.). V-N 2017/

38 meer rente wordt ontvangen dan wordt betaald. Daarom wordt in het regeerakkoord een nieuwe renteaftrekbeperking geïntroduceerd voor financiële ondernemingen. Er wordt een thin capitalisation bepaling voorgesteld, die inhoudt dat de verhouding vreemd vermogen ten opzichte van het commerciële balanstotaal maximaal 92% mag zijn. Wanneer meer vreemd vermogen wordt aangehouden, dan wordt de rente op dat bovenmatige deel aan vreemd vermogen in aftrek beperkt. 129 Het besluit om geen gebruik te maken van een groepsuitzondering en de drempel te verlagen naar heeft het kabinet gebaseerd op een Rapport van de werkgroep Fiscaliteit. Dit rapport bevat een analyse van de verschillende mogelijkheden die de ATArichtlijn artikel 4 beschrijft. Door geen groepsuitzondering op te nemen en de drempel te verlagen, wordt het doel van de ATA-richtlijn in grotere mate bereikt volgens de werkgroep Fiscaliteit. Zo wordt het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen verminderd. Bovendien wordt de mogelijkheid tot grondslaguitholling verkleind. Het weglaten van een groepsuitzondering zorgt tevens voor het verbeteren van de uitvoerbaarheid van de regeling. Daarnaast gaat het rapport ervan uit dat enkel artikel 13l en 15ad Wet vpb worden geschrapt. 130 Over artikel 20 lid 4 Wet vpb wordt niet gesproken. Welke renteaftrekbeperkingen zullen worden geschrapt is dus nog onduidelijk. 3.6 SUBCONCLUSIE De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is: Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland. In paragraaf 3.1 is een korte inleiding gegeven. Vervolgens is in paragraaf 3.2 de earningsstrippingbepaling, zoals de OESO die voorschrijft in BEPS Actiepunt 4, besproken. Daarna is in paragraaf 3.3 de earningsstrippingbepaling op grond van de ATA-richtlijn artikel 4 uiteengezet. In paragraaf 3.4 is het conceptwetsvoorstel, dat het demissionaire kabinet heeft ontwikkeld, besproken. Het conceptwetsvoorstel is ontwikkeld naar aanleiding van de ATA-richtlijn. Tot slot is in paragraaf 3.5 een korte toelichting gegeven op het regeerakkoord De earningsstrippingbepaling staat als hoofdregel centraal in zowel BEPS Actiepunt 4, ATA-richtlijn artikel 4 als het conceptwetsvoorstel. Deze hoofdregel houdt in dat een (multinationale) groep maximaal een vast percentage van de EBITDA aan netto rente in aftrek mag brengen op de winst. BEPS Actiepunt 4 schrijft een percentage voor tussen de 10 en 30 procent, met de mogelijkheid om in bepaalde gevallen het percentage te verhogen. ATArichtlijn artikel 4 schrijft een percentage voor van 30 procent, met de mogelijkheid om de richtlijn strenger te implementeren en dus een lager percentage te hanteren. Het conceptwetsvoorstel schrijft een percentage van 30% voor. Daarnaast worden de uitzonderingen op de hoofdregel beschreven in dit hoofdstuk. In onderstaande figuur is een overzicht gegeven van de uitzonderingen. Uitzondering: BEPS Actiepunt 4 ATA-richtlijn artikel 4 Conceptwetsvoorstel Drempel Ja, de hoogte is niet Ja, Ja, bepaald. Opzichzelfstaande belastingplichtigen Ja, maar lidstaten mogen ook kiezen om deze groep niet uit te zonderen. Ja, verplicht uitgezonderd. Ja, verplicht uitgezonderd. 129 Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N147, p Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei. Juli 2016, p

39 Groepsuitzondering Doorschuiven of terug wentelen van niet benutte renteaftrek Eerbiedigende werking van bestaande leningen Financiële instellingen Openbare infrastructuurprojecten Ja. Ja. Nog niet duidelijk, open vraag gesteld. Ja. Ja. Onbeperkt niet benutte renteaftrek doorschuiven. Geen mogelijkheid voor terug wentelen. Ja, voor leningen aan derden die zijn verstrekt voor de bekendmaking van BEPS Actiepunt 4. Ja, alle soorten leningen verstrekt voor 17 juni Ja. Ja. Nee. Nee, de OESO raadt een verhoging van het percentage van de EBITDA aan voor deze ondernemingen. Ja. Figuur 3 Overzicht uitzonderingen earningsstrippingbepaling Nee, maar wel een open vraag gesteld. Nee. De uitzonderingen op de earningsstrippingbepaling zijn in dit hoofdstuk uitvoerig besproken. Concluderend kan worden gesteld dat de OESO, EC en het kabinet verschillende opvattingen hebben over de uitzonderingen. Voor de beantwoording van de volgende subvraag is het relevant op welke wijze de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd. In het volgende hoofdstuk wordt daarom teruggekoppeld naar de mogelijk op te nemen uitzonderingen. Verder is in dit hoofdstuk besproken hoe de earningsstrippingbepaling naar verwachting zal worden geïmplementeerd in Nederland. Het conceptwetsvoorstel schrijft een drempel van voor en bevat daarnaast twee open vragen. Deze twee open vragen en de reacties op deze open vragen worden ook behandeld. Open vraag 1 betreft het opnemen van een groepsuitzondering. Het gros van de belanghebbenden pleiten voor het opnemen van een de groepsuitzonderingen. Open vraag 2 behandelt het creëren van overgangsrecht voor bestaande leningen. De meerderheid van de belanghebbenden vindt dat overgangsrecht moet worden opgenomen voor bestaande leningen. Een aantal maanden na de publicatie van het conceptwetsvoorstel is het regeerakkoord gepubliceerd. Het regeerakkoord wijkt op sommige vlakken af van het conceptwetsvoorstel. Het regeerakkoord beschrijft dat een drempel wordt opgenomen van , geen groepsuitzonderingen worden opgenomen en enkele bestaande renteaftrekbeperkingen vervallen. Welke dat zijn, is nog onduidelijk. Artikel 10a Wet vpb blijft in ieder geval bestaan. 38

40 Hoofdstuk 4. Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid? 4.1 INLEIDING In dit hoofdstuk wordt beoordeeld of de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling voldoet aan drie beoordelingscriteria. De beoordelingscriteria die worden gebruikt, zijn drie kwaliteitseisen van wetgeving: doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Voor de beoordeling wordt de combinatie van de earningsstrippingbepaling en de specifieke renteaftrekbeperking in samenhang geëvalueerd. Het is de bedoeling dat de earningsstrippingbepaling het doel wat wordt voorgeschreven door de OESO, EC en het kabinet bereikt. Echter, wellicht is het noodzakelijk de huidige renteaftrekbeperkingen te behouden om het doel volledig te kunnen bereiken. Zoals reeds in het vorige hoofdstuk is beschreven, is het doel om grondslaguitholling en winstverschuivingen door middel van renteaftrek tegengaan. Daarnaast is het van belang dat onderlinge afstemming bestaat tussen de earningsstrippingbepaling en de specifieke renteaftrekbeperkingen, zodat de Wet vpb één geheel vormt. Tot slot is het niet de bedoeling dat de implementatie van de earningsstrippingbepaling naast de specifieke renteaftrekbeperkingen tot complexere wetgeving leidt. Het streven is om de Wet vpb te vereenvoudigen. Daarom dient te worden bepaald welke renteaftrekbeperkingen in combinatie met de earningsstrippingbepaling de Wet vpb te complex maakt, waardoor niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. De subvraag die in dit hoofdstuk wordt besproken, luidt als volgt: Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid?. In paragraaf 4.2 wordt beschreven waarom deze drie kwaliteitseisen zijn gekozen. Daarnaast worden deze drie kwaliteitseisen nader uiteengezet. In paragraaf 4.3 worden de beoordelingscriteria getoetst aan de earningsstrippingbepaling en de specifieke renteaftrekbeperkingen. Hierbij wordt iedere specifieke renteaftrekbeperking in combinatie met de earningsstrippingbepaling ook afzonderlijk beoordeeld. Tot slot wordt in paragraaf 4.4 antwoord gegeven op de subvraag. 4.2 AAN WELKE KWALITEITSEISEN WORDEN DE RENTEAFTREKBEPERKINGEN EN DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING GETOETST? De kwaliteitseisen van wetgeving zijn beschreven in de nota Zicht op wetgeving Deze nota is ontwikkeld door het (toenmalige) Ministerie van Justitie en dankt zijn naam aan het feit dat zowel de maatschappij als de overheid zicht moeten hebben op de wetgeving. De 39

41 maatschappij dient de wetgeving na te leven en de overheid moet rekening houden met de uitwerking van de wetgeving op de maatschappij. Voor wetgeving van kwaliteit is meer nodig dan enkel een juiste techniek en systematiek van de wetgeving. De wetgever dient ook rekening te houden met de maatschappelijke processen. 131 Het Ministerie van Justitie heeft daarvoor zes kwaliteitseisen van wetgeving ontwikkeld: rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; doeltreffendheid en doelmatigheid; subsidiariteit en evenredigheid; uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid; onderlinge afstemming; eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Het toetsingskader van deze scriptie bestaat uit drie kwaliteitseisen: doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Voor de beoordeling van de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling is voor deze drie kwaliteitseisen is gekozen. De andere drie kwaliteitseisen zijn in mindere mate belangrijk voor de beoordeling. Rechtmatigheid en verwerkelijking van de rechtsbeginselen houdt in dat wetten in overeenstemming met het recht moeten zijn. 132 De earningsstrippingbepaling en de huidige renteaftrekbeperkingen staan niet in de weg aan deze kwaliteitseis. Anders waren de huidige renteaftrekbeperkingen al eerder geschrapt. Subsidiariteit en evenredigheid houden in dat de wetgever grenzen heeft tot waar kan worden ingegrepen in de samenleving. 133 De huidige renteaftrekbeperkingen zijn reeds door de toetsing van deze kwaliteitseis heen. Daarnaast grijpt de earningsstrippingbepaling niet veel verder in, in de samenleving, dan de specifieke renteaftrekbeperkingen. Tot slot wordt ook niet getoetst aan de kwaliteitseis uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Met deze kwaliteitseis wordt bedoeld dat de uitvoerende macht in staat moet zijn om de wetgeving uit te voeren en hand te haven. 134 De earningsstrippingbepaling wordt reeds in andere landen gehanteerd, zoals Duitsland. Daarnaast overlapt deze kwaliteitseis met onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Het is de vraag in hoeverre de belastingdienst in staat is om de huidige renteaftrekbeperkingen te handhaven naast de earningsstrippingbepaling. Deze vraag wordt meegenomen in de hiervoor genoemde kwaliteitseisen en daarom wordt de kwaliteitseis uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid niet meegenomen in de beoordeling. Hierboven is beschreven waarom de kwaliteitseisen: rechtmatigheid en verwerkelijking van de rechtsbeginselen, subsidiariteit en evenredigheid en uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, niet worden gebruikt in het toetsingskader. In de volgende paragrafen worden de kwaliteitseisen: doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid nader uiteengezet. Voor de beoordeling van de kwaliteit van de wetgeving, is het van belang dat alle drie de kwaliteitseisen worden meegenomen. De beoordeling vindt plaats aan de hand van de reacties op het conceptwetsvoorstel ATAD1 en vakliteratuur. Door de verschillende meningen tegen elkaar af te wegen, wordt uiteindelijk bepaald welke renteaftrekbeperkingen in combinatie met de earningsstrippingbepaling al dan niet voldoen aan de kwaliteitseisen van wetgeving. 131 Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p

42 4.2.1 DOELTREFFENDHEID EN DOELMATIGHEID In paragraaf wordt de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid besproken. Met deze kwaliteitseis wordt beoordeeld of de earningsstrippingbepaling het doel dat de OESO, de EC en het kabinet hebben gesteld, bereikt. Daarnaast wordt per rentaftrekbeperking bepaald of door de combinatie met de earningsstrippingbepaling wordt voldaan aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid. De nota Zicht op wetgeving 1991 beschrijft dat wetgeving doeltreffend en doelmatig moet zijn. 135 Doeltreffendheid houdt in dat wetgeving het beoogde doel van de wetgever moet bereiken. Daarnaast betekent doelmatigheid dat het doel op een zo efficiënt mogelijke manier dient te worden behaald. Het is niet de bedoeling dat de wetgeving voor belastingplichtigen of overheden leidt tot inefficiëntie of negatieve bijwerkingen. Het is belangrijk dat de wetgever bij het maken van wetgeving de doelstelling duidelijk formuleert. In hoofdstuk 2 is voor iedere renteaftrekbeperking beschreven wat het doel en de strekking van de renteaftrekbeperkingen is. Daarnaast is in paragraaf 3.4 toegelicht wat het doel van de earningsstrippingbepaling volgens het demissionaire kabinet inhoudt. De earningsstrippingbepaling heeft als doel om belastingontwijking door middel van grondslaguitholling en winstverschuiving met behulp van renteaftrek tegen te gaan. In dit hoofdstuk zal worden beoordeeld of de combinatie van de huidige specifieke renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling het doel bereikt. Wanneer de earningsstrippingbepaling zelf het doel reeds bereikt, dan wordt niet voldaan aan deze kwaliteitseis. Al met al is het de bedoeling om de combinatie van de specifieke renteaftrekbeperking en de earningsstrippingbepaling te beoordelen op doeltreffendheid en doelmatigheid ONDERLINGE AFSTEMMING In paragraaf wordt getoetst of de earningsstrippingbepaling en de huidige renteaftrekbeperkingen voldoende op elkaar zijn afgestemd. Het is van belang dat de Wet vpb zodanig is vormgegeven dat samenhang bestaat tussen de diverse wetsartikelen. De nota Zicht op wetgeving 1991 beschrijft met betrekking tot de onderlinge afstemming twee categorieën. 136 De eerste categorie ziet op regelingen die tot een verschillend onderwerp behoren, maar waarvan de uitkomst van de regelingen op elkaar inwerken. Wanneer de onderlinge samenhang tussen de regelingen ontbreekt, wordt de werking van de regelingen verstoord. Tot deze categorie behoren artikel 8c, 15ad en 20 lid 4 Wet vpb ten opzichte van de renteaftrekbeperkingen. Door artikel 8c Wet vpb wordt rente buiten de winst gelaten, waardoor deze de facto niet aftrekbaar is. Artikel 15ad Wet vpb heeft niet ten doel om rente in aftrek te beperken, maar rente te temporiseren. Tot slot is artikel 20 lid 4 Wet vpb geen pure renteaftrekbeperking, maar een verliesverrekeningsbepaling. De tweede categorie betreft regelingen die dezelfde onderwerpen aanpakken waardoor onnodige en ongewenste verscheidenheid ontstaat. Door onnodige verscheidenheid wordt het recht onoverzichtelijk. Artikel 10a, 10b en 13l Wet vpb hebben als doel om rente in aftrek te beperken. De onderlinge afstemming wordt geregeld door samenloopbepalingen. Echter, niet alle bovenstaande artikelen bevatten samenloopbepalingen. Vervolgens rijst de vraag hoe de onderlinge afstemming tussen de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling zich verhoudt. Per wetsartikel wordt beoordeeld of de earningsstrippingbepaling en het specifieke artikel onderling op elkaar 135 Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p

43 afstemmen en of wordt bijgedragen aan de harmonisatie. Wanneer de onderlinge afstemming volledig ontbreekt, dan wordt niet voldaan aan de kwaliteitseis EENVOUD, DUIDELIJKHEID EN TOEGANKELIJKHEID In paragraaf wordt getoetst of de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling voldoet aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Voor de beoordeling van deze kwaliteitseis staat de vereenvoudiging van de Wet vpb centraal. Wetten dienen eenvoudig, duidelijk en toegankelijk te zijn volgens de nota Zicht op wetgeving Belastingplichtigen en de belastingdienst moeten kunnen begrijpen wat de wetgever bedoeld heeft. In de nota Zicht op wetgeving 1991 wordt geconcludeerd dat veel regelingen op dit punt falen. In de loop der jaren is de Wet vpb onder andere door de renteaftrekbeperkingen complexer geworden. Het is daarom zaak dat, nu de earningsstrippingbepaling verplicht dient te worden geïmplementeerd, een aantal huidige renteaftrekbeperkingen vervalt, zodat de Wet vpb in ieder geval niet complexer wordt. Door een gebrek aan eenvoud in de wet ontstaat onnodig sterk gedetailleerde regelgeving, die enkel voor gespecialiseerde professoren, belastingadviseurs en juristen begrijpelijk is. Door wetgeving te vereenvoudigen, verminderen de administratieve lasten bij belastingplichtigen en de uitvoeringskosten voor de belastingdienst. 138 Daarom wordt de combinatie van de huidige rentaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling getoetst aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Wanneer de Wet vpb door de combinatie complexer wordt, dan wordt niet voldaan aan deze kwaliteitseis. 4.3 DE BEOORDELINGSCRITERIA TOETSEN AAN DE RENTEAFTREKBEPERKINGEN EN DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Het wel of niet voldoen aan de kwaliteitseisen hangt af van de mate waarop de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het niet voldoen aan de kwaliteitseisen leidt tot de conclusie dat de renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Des te meer uitzonderingen zijn opgenomen, des te meer specifieke rentaftrekbeperkingen in stand moeten worden gehouden. Wanneer bij de invoering van de earningsstrippingbepaling overgangsrecht wordt opgenomen, dan is de kans klein dat veel specifieke renteaftrekbeperkingen vervallen. De bestaande leningen die door het overgangsrecht niet onder de earningsstrippingbepaling vallen, moeten wel onderworpen zijn aan andere antimisbruikbepalingen. Uit het regeerakkoord blijkt dat Nederland kiest voor een strengere implementatie van de earningsstrippingbepaling. 139 Het percentage wordt op 30% vastgesteld, maar de drempel wordt verlaagd van de voorgestelde naar Daarnaast wordt geen groepsuitzondering en geen overgangsrecht opgenomen. Wel wordt toegezegd dat specifieke renteaftrekbeperkingen zullen vervallen. Als gevolg van de strakke implementatie van de earningsstrippingbepaling, kunnen mogelijk meer specifieke renteaftrekbeperkingen worden geschrapt. Echter, het regeerakkoord is nog geen 137 Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Kamerstukken II 1990/1991, , nrs. 1-2, p Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N145, p

44 wetsvoorstel en bovendien nog geen aangenomen wetsvoorstel. Het is goed mogelijk dat het uiteindelijke wetsvoorstel sterk afwijkt van wat het regeerakkoord beschrijft DOELTREFFENDHEID EN DOELMATIGHEID Het doel van de earningsstrippingbepaling is om grondslaguitholling en winstverschuivingen tegen te gaan. Volgens Van Strien en Kroon is de earningsstrippingbepaling een goede maatregel om het doel te bereiken. 140 De enige mogelijkheid om rente in aftrek te kunnen brengen, is door winstgevend te zijn in Nederland. Hiermee wordt voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. De earningsstrippingbepaling stimuleert belastingplichtigen om activiteiten met hoge winsten in Nederland te laten plaatsvinden, doordat voor de hoogte van de renteaftrek wordt aangesloten bij de EBITDA. Hierdoor wordt grondslaguitholling en winstverschuiving ontmoedigd wanneer een belastingplichtige rente in aftrek wil brengen. Desondanks dat Van Strien en Kroon de earningsstrippingbepaling een goede maatregel vinden, hebben zij ook kritiek. 141 Het is namelijk een procyclische bepaling, wat inhoudt dat in welvarende jaren de renteaftrek groter is dan in tijden van crisis. Duitsland hanteert daarom een drempelbedrag van Nu kabinet Rutte III van plan is om de drempel te verlagen naar wordt het procyclische effect niet weggenomen. Een andere mogelijkheid om dit procyclische effect te doorbreken is het opnemen van terug wentelings- of doorschuifmogelijkheden voor de in aftrek beperkte rente of de niet-gebruikte rentecapaciteit. Echter, in het regeerakkoord is hierover niets vermeld. Vleggeert vindt in tegenstelling tot Van Strien en Kroon dat de earningsstrippingbepaling het doel niet bereikt. 142 Hierdoor kunnen de huidige renteaftrekbeperkingen niet vervallen. Vleggeert verwacht dat belastingplichtigen zoveel rente in aftrek zullen brengen als de earningsstrippingbepaling toestaat. Wanneer belastingplichtigen nog niet de maximaal aftrekbare rente hebben bereikt met de feitelijke rentestromen dan worden rentestromen gecreëerd waardoor alsnog een deel van de grondslag wordt uitgehold. Daarnaast veroorzaakt de earningsstrippingbepaling volgens Vleggeert in sommige situaties dat rente in aftrek wordt beperkt, waar geen sprake is van grondslaguitholling. 143 Ook wanneer wel wordt gekozen om groepsuitzonderingen op te nemen. De eigen vermogen uitzondering is namelijk een alles-of-niets-bepaling. Wanneer de belastingplichtige minder eigen vermogen ten opzichte van de totale activa heeft dan de groep als geheel, is het niet mogelijk om meer rente in aftrek te brengen dan de hoofdregel voorschrijft. Naast Vleggeert heeft ook Vakstudie Nieuws kritiek op de eigen vermogen uitzondering. 144 Deze kritiek richt zich met name op het feit dat de eigen vermogen uitzondering uitgaat van de commerciële balans. Hierdoor wordt geen rekening gehouden met een fiscaal hogere of lagere waardering. 140 J. van Strien en M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?, NTFR, 2011/614, par J. van Strien en M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?, NTFR, 2011/614, par J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49, par J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49, par Vakstudie Nieuws, Aantekening van de redactie op Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD), V-N 2016/

45 ARTIKEL 8C WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 8c Wet vpb heeft als doel om rente en royalty s die worden betaald door een Nederlands doorstroomlichaam niet in aftrek toe te staan. Dit doel wordt bereikt door de rente en royalty s niet tot de winst te rekenen. De facto worden alle rente en royalty s die worden betaald door een Nederlands doorstroomlichaam in aftrek beperkt. De earningsstrippingbepaling op grond van OESO en EC heeft het doel om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Zowel de OESO als de EC streven ernaar om wereldwijd dit doel te bereiken, ook al is de EC slechts in staat zich te richten op de EU. Artikel 8c Wet vpb kan enerzijds als een renteaftrekbeperking en anderzijds als een bepaling tegen verdragsmisbruik worden beschouwd. Door een Nederlands doorstroomlichaam tussen twee buitenlandse vennootschappen te schuiven, wordt door de werking van de verdragen bereikt dat het bronland een beperkt heffingsrecht verkrijgt in plaats van een exclusief heffingsrecht. Nederland hield vervolgens geen bronheffing in. Artikel 8c Wet vpb gaat deze vorm van verdragsmisbruik tegen. De OESO richt zich in BEPS Actiepunt 6 tegen verdragsmisbruik. De ATA-richtlijn bevat enkel een algemene antimisbruikbepaling (GAAR), maar geen bepaling tegen verdragsmisbruik. Daarom voldoet de combinatie van artikel 8c Wet vpb en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid. Tezamen bereiken artikel 8c Wet vpb en de earningsstrippingbepaling het doel. Echter het regeerakkoord bevat een bepaling waardoor artikel 8c Wet vpb wellicht overbodig wordt. In het regeerakkoord is opgenomen dat een bronheffing wordt ingevoerd op rente en royalty s die worden betaald aan laag belaste jurisdicties. 145 Hierdoor is artikel 8c Wet vpb overbodig voor een Nederlands doorstroomlichaam tussen een EU-land en een laag belaste jurisdictie. Nederland zal dan namelijk een bronheffing inhouden op de rentestroom. Nog steeds kan dan verdragsmisbruik plaatsvinden, omdat door een Nederlandse vennootschap ertussen te schuiven, bij het bronland een beperkt heffingsrecht ontstaat in plaats van een exclusief heffingsrecht. Echter, omdat Nederland een bronheffing zal inhouden levert de structuur per saldo niets op. Hierdoor zullen die structuren met een Nederlands doorstroomlichaam en een belastingparadijs waarschijnlijk verdwijnen. Artikel 8c Wet vpb voegt in die situaties niets meer toe, waardoor de earningsstrippingbepaling voldoende is om aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid te voldoen. Daarom wordt niet meer voldaan aan deze kwaliteitseis wanneer een bronheffing wordt ingevoerd voor rente en royalty s die worden betaald aan laag belaste jurisdicties ARTIKEL 10A WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De doelstelling van artikel 10a Wet vpb is winstdrainage tegengaan. Winstdrainage houdt in dat eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen. Over het al dan niet laten vervallen van artikel 10a Wet vpb wordt veel geschreven. Marres pleit al jaren voor het laten vervallen van artikel 10a Wet vpb. 146 Volgens Marres kan resterend misbruik worden bestreden door middel van de algemene antimisbruikbepaling die de ATA-richtlijn voorschrijft. Kavelaars gebruikt dezelfde argumenten voor het laten vervallen van artikel 10a Wet vpb en wijst daarnaast op onderliggende rechtspraak van artikel 10a Wet vpb. 147 Hier doelt Kavelaars op 145 Regeerakkoord , Vertrouwen in de toekomst, N151, p O.C.R. Marres, De anti-ontgaansrichtlijn, NTFR-B 2017/18, par P. Kavelaars, Earningsstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen, TFO 2016/147.1, par. 3.2.h. 44

46 de fraus legis jurisprudentie van voor de invoering van artikel 10a Wet vpb. Wanneer artikel 10a Wet vpb wordt geschrapt, kan de fraus legis jurisprudentie worden gebruikt om overig misbruik te bestrijden. Volgens Stevens biedt de earningsstrippingmaatregel voldoende bescherming tegen bovenmatige renteaftrek. 148 Wanneer de earningsstrippingmaatregel ook voor leningen verschuldigd aan niet verbonden lichamen van toepassing is, dan bestaat volgens Stevens genoeg aanleiding om artikel 10a Wet vpb te laten vervallen. Wel wijst Stevens op het risico van het opnemen van een groepsuitzondering. Een groepsuitzondering heeft tot gevolg dat tot het maximale groepsniveau de grondslag wordt uitgehold. In ieder geval kan dus worden beargumenteerd dat zonder groepsuitzondering artikel 10a Wet vpb kan vervallen. Speet vindt in tegenstelling tot Marres, Kavelaars en Stevens dat artikel 10a Wet vpb in stand moet worden gehouden. 149 Volgens Speet wordt, wanneer op grond van de earningsstrippingbepaling nog ruimte over is om rente in aftrek te brengen, deze ruimte opgevuld met artikel 10a Wet vpb leningen. Daarnaast vindt Speet dat belastingplichtigen die geen kunstmatige constructies opzetten om winstdrainage te bewerkstelligen niet moeten opdraaien voor de kosten van het afschaffen van artikel 10a Wet vpb. Volgens Speet kan in artikel 10a Wet vpb wel het onderdeel met betrekking tot externe acquisities vervallen. De combinatie van artikel 10a Wet vpb en de earningsstrippingbepaling is volgens Speet effectief. Als dit artikel wordt afgeschaft, kunnen belastingplichtigen die nog ruimte over hebben binnen de 30% van de EBITDA, eigen vermogen omzetten in vreemd vermogen om zo extra aftrekposten te creëren. Naast Speet vindt ook Vleggeert dat artikel 10a Wet vpb moet worden gehandhaafd, omdat volgens de OESO naast de earningsstrippingbepaling nog steeds risico bestaat op winstdrainage. 150 Over de beoordeling of de combinatie van artikel 10a Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid wordt dus verschillend gedacht. Het is daarom niet eenduidig vast te stellen of wordt voldaan aan deze kwaliteitseis ARTIKEL 10B WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 10b Wet vpb heeft als doel om de internationale mismatch die ontstaat bij langlopende laagrentende of renteloze leningen tegen te gaan. Dit doel wordt bereikt door de rente op zulke leningen in aftrek te beperken. Daarnaast is een afwaarderingsverlies op een dergelijke lening niet aftrekbaar. Artikel 10b Wet vpb is sinds de ingangsdatum al onderworpen aan kritiek wegens het feit dat in binnenlandse situaties geen mismatch ontstaat, maar overkill. 151 Heithuis heeft bij de invoering van artikel 10b Wet vpb reeds betoogd dat het beter is om het artikel te laten vervallen. Door de rente niet in aftrek toe te staan op grond van artikel 10b Wet vpb, maar wel fictief rente in aanmerking te moeten nemen op grond van artikel 8b Wet vpb ontstaat dubbele heffing in binnenlandse situaties. Strik vindt zelfs dat artikel 10b Wet vpb een schoolvoorbeeld is van een overbodige bepaling. 152 De doelmatigheid van artikel 10b Wet vpb is dus onvoldoende, omdat er negatieve bijwerkingen ontstaan voor de binnenlandse 148 S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, par N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49, par. 2.3; OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p E.J.W. Heithuis, Het nieuwe art. 10b VPB? Weg ermee!! NTFR 2006/1236, p S. Strik, Gelukkig, de renteaftrekproblemen in de vennootschapsbelasting zijn eens en voor altijd uit de wereld, WFR 2012/1178, p

47 belastingplichtigen. Artikel 10b Wet vpb voldoet zelf dus niet aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid. De combinatie van de earningsstrippingbepaling en artikel 10b Wet vpb dan al helemaal niet. Op grond daarvan kan worden beargumenteerd dat artikel 10b Wet vpb moet komen te vervallen. Wanneer de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd, worden alle soorten leningen getroffen dus ook langlopende laagrentende leningen. Daarom zou artikel 10b Wet vpb dus mogelijk wel kunnen vervallen. Echter, volgens Stevens is uitholling van de belastinggrondslag tot het groepsmaximum nog steeds mogelijk na implementatie van de earningsstrippingbepaling via artikel 10b Wet vpb leningen. 153 Vanuit die redenering is het gepast om artikel 10b Wet vpb te behouden. Daarnaast doet de earningsstrippingbepaling niets met afwaarderingsverliezen die op grond van artikel 10b Wet vpb niet aftrekbaar zijn. Wanneer artikel 10b Wet vpb vervalt, wordt het doel dat dit artikel voor ogen heeft dus niet volledig bereikt. Hier staat tegenover dat het vervallen van artikel 10b Wet vpb wel tot gevolg heeft dat de dubbele heffing in binnenlandse situaties niet meer aan de orde is. Bovendien is artikel 10b Wet vpb in de huidige situatie in sommige gevallen te vermijden. 154 Een artikel 10b Wet vpb lening kan onder voorwaarden namelijk ook als onzakelijke lening worden beschouwd door het ontbreken van een zakelijke rente. Voor een dergelijke onzakelijke lening geldt dat de rente moet worden gecorrigeerd naar een niveau waarop de lening zakelijk wordt. 155 Echter, wanneer het debiteurenrisico van de lening zo groot is dat geen rente kan worden bepaald zonder dat de lening in feite winstdelend wordt, dan moet de rente worden vastgesteld op basis van de borgstellingsanalogie. 156 Voor de borgstellingsanalogie wordt aangesloten bij de kredietwaardigheid van de crediteur in plaats van de debiteur. De fictieve rente die wordt vastgesteld, is daarom bij een hoog debiteurenrisico veelal lager dan bij het verzakelijken van een onzakelijke lening. Wanneer de onzakelijke lening met een hoog debiteurenrisico ook een langlopende laagrentende lening is (artikel 10b Wet vpb lening) dan is het voor de debiteur gunstiger om te beargumenteren dat sprake is van een onzakelijke lening, omdat de rente aftrekbaar blijft. Al met al is de renteaftrekbeperking van artikel 10b Wet vpb in sommige gevallen te omzeilen door te onderbouwen dat sprake is van een onzakelijke lening. Hierdoor voldoet de combinatie van artikel 10b Wet vpb en de earningsstrippingbepaling niet aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid ARTIKEL 13L WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 13l Wet vpb heeft als doel om de bovenmatige financiering met vreemd vermogen voor de acquisitie van een deelneming tegen te gaan. Of de financiering bovenmatig is, hangt af van het totale vreemd vermogen wat de vennootschap heeft aangetrokken. Wanneer voldoende eigen vermogen aanwezig is, wordt de rente niet in aftrek beperkt op grond van artikel 13l Wet vpb. Daarom is volgens Speet de toepassing van artikel 13l Wet vpb beïnvloedbaar. 157 De doeltreffendheid van artikel 13l Wet vpb kan wellicht in twijfel worden 153 S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, par V.L. Meijerman MSc en R.C. de Smit MSc, Art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking met onverwachte gevolgen, WFR 2015/250, par HR 25 november 2011, BNB 2012/ HR 25 november 2011, BNB 2012/ N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p

48 getrokken. Echter, uit de resultaten van Speet s onderzoek blijkt dat belastingplichtigen vaak worden getroffen door artikel 13l Wet vpb. Artikel 13l Wet vpb is ingevoerd om de belastingderving van het zogenoemde Bosalgat op te vullen. Ten tijde van invoering van artikel 13l Wet vpb is de afweging gemaakt tussen de invoering van een algemene renteaftrekbeperking, de earningsstrippingbepaling, en een specifieke renteaftrekbeperking. Uiteindelijk is voor de specifieke renteaftrekbeperking in de vorm van artikel 13l Wet vpb gekozen in plaats van de earningsstrippingbepaling. Aangezien nu de earningsstrippingbepaling verplicht dient te worden geïmplementeerd, is het volgens de NOB een logische vervolgstap om artikel 13l Wet vpb te laten vervallen. 158 Volgens Marres wordt het Bosalgat voldoende opgevuld wanneer de earningsstrippingbepaling op een strenge wijze wordt geïmplementeerd. 159 Een strenge wijze houdt in dat weinig tot geen uitzonderingen worden opgenomen en een lage drempel wordt ingevoerd. 160 Uit het regeerakkoord blijkt dat de earningsstrippingbepaling op een strenge wijze zal worden geïmplementeerd. 161 Nu nog afwachten of dat daadwerkelijk tot een aangenomen wetsvoorstel leidt. Daarnaast merkt Marres op dat vrijgestelde inkomsten niet tot extra renteaftrek leiden, omdat deze zijn uitgesloten voor de bepaling van de EBITDA. Het Bosalgat is ontstaan doordat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de kosten van de verwerving of uitbreiding van een buitenlandse deelneming aftrekbaar zijn. Hier staat tegenover dat de voordelen uit hoofde van een deelneming vrijgesteld zijn. 162 Ook Vakstudie Nieuws vindt dat artikel 13l Wet vpb kan komen te vervallen. 163 De earningsstrippingbepaling heeft tot gevolg dat voor de bepaling van de renteaftrek de vrijgestelde inkomsten niet meetellen. Op basis van doeltreffendheid en doelmatigheid kan worden geconcludeerd dat de earningsstrippingbepaling op zichzelf voldoende slaagt. De combinatie van artikel 13l Wet vpb en de earningsstrippingbepaling slaagt dus niet voor deze kwaliteitseis ARTIKEL 15AD WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 15ad Wet vpb richt zich tegen een overnameholding die een targetvennootschap verwerft en vervolgens een fiscale eenheid vormt met die target. De rente op de lening die de overnameholding is aangegaan voor de verwerving van de target, wordt getemporiseerd. Zonder artikel 15ad Wet vpb financiert de targetvennootschap zijn eigen overname doordat een fiscale eenheid wordt gevormd. Artikel 15ad Wet vpb bevat een franchise van Deze franchise is even hoog als de franchise zoals beschreven in het regeerakkoord Volgens Marres bestaat daarom geen toegevoegde waarde voor artikel 15ad Wet vpb, wanneer de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd. 164 Naast Marres vindt ook Speet dat artikel 15ad Wet vpb kan komen te vervallen. 165 Door een binnenlandse overname uit te voeren en vervolgens een fiscale eenheid aan te gaan, stijgt de EBITDA en daardoor ook de toegestane aftrekbare rentecapaciteit. Ingeval van een buitenlandse overname verwacht Speet dat een 158 Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par O.C.R. Marres, De anti-ontgaansrichtlijn, NTFR-B, 2017/18, par HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/ Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N145, p HvJ EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/ Vakstudie Nieuws, Aantekening van de redactie Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) Earningsstrippingregeling, V-N 2016/ O.C.R. Marres, De anti-ontgaansrichtlijn, NTFR-B, 2017/18, par N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p

49 debt push down zal plaats vinden. Dat betekent dat ondernemingen de rentelast in dezelfde vennootschap plaatsen als waar de bijbehorende activa in zit. Hierdoor vindt de rentelast niet plaats in Nederland, maar in het land waar de overname plaats vindt. Als de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd, dan heeft artikel 15ad Wet vpb geen toegevoegde waarde meer. Daarom voldoet de combinatie van artikel 15ad Wet vpb en de earningsstrippingbepaling niet aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 20 lid 4 Wet vpb bepaalt dat houdstermaatschappijen de houdsterverliezen enkel kunnen verrekenen met houdsterwinsten. Deze houdsterverliezen worden veelal veroorzaakt door rentelasten. Artikel 20 lid 4 Wet vpb is ingevoerd om de inkomstenderving van het Bosalgat op te vangen. Volgens Marres wordt de inkomstenderving voldoende opgevangen door een strakke implementatie van de earningsstrippingbepaling. 166 Dat houdt in dat weinig tot geen uitzonderingen worden opgenomen. Voor het bepalen van de renteaftrek wordt bij de earningsstrippingbepaling uitgegaan van de fiscale EBITDA. Hierdoor worden fiscaal vrijgestelde inkomsten en lasten buiten beschouwing gelaten. Een houdstermaatschappij die enkel vrijgestelde deelnemingsresultaten ontvangt, heeft dus voor de earningsstrippingbepaling een EBITDA van nihil. Hierdoor is het niet mogelijk rente in aftrek te brengen. 167 Speet vindt dat artikel 20 lid 4 Wet vpb kan komen te vervallen, omdat houdstermaatschappijen op grond van de hoofdregel geen rente in aftrek kunnen brengen. 168 Echter, houdstermaatschappijen kunnen wel rente in aftrek brengen als een eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen. De eigen vermogen uitzondering gaat uit van de verhouding eigen vermogen ten opzichte van de totale activa. Binnen een concern kan het zich voordoen dat een houdstermaatschappij een hogere ratio eigen vermogen ten opzichte van de totale activa heeft dan de rest van de groep. Hierdoor is de volledige betaalde rente door de houdstermaatschappij alsnog aftrekbaar. Als artikel 20 lid 4 Wet vpb is vervallen, dan kunnen de verliezen die ontstaan door de renteaftrek worden benut door belaste activiteiten op te nemen in die houdstermaatschappij. 169 Wanneer een eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen, wordt de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid van artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling behaald. Echter, wanneer geen eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen, dan is artikel 20 lid 4 Wet vpb overbodig en wordt daarom niet voldaan aan de kwaliteitseis ONDERLINGE AFSTEMMING De earningsstrippingbepaling valt onder de tweede categorie van onderlinge afstemming, maar heeft in wezen een andere benadering dan de huidige specifieke renteaftrekbeperkingen. Het zijn middelen om rente in aftrek te beperken, maar doen dat op een verschillende wijze. Voor de earningsstrippingbepaling maakt het niet uit wat het oogmerk 166 O.C.R. Marres, De anti-ontgaansrichtlijn, NTFR-B, 2017/18, par H.T.P.M van den Hurk en S.J.P. Ubachs, De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I), WFR 2016/233, par N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p Vakstudie Nieuws, Aantekening van de redactie Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) Earningsstrippingregeling, V-N 2016/

50 is waar de lening voor is aangegaan. Terwijl voor de specifieke renteaftrekbeperkingen het juist draait om het achterliggende oogmerk c.q. aanwending van de lening. In het verleden bevatte de Wet vpb reeds een algemene renteaftrekbeperking, de thin capitalisation bepaling. Deze bepaling is uiteindelijk vervallen, omdat de staatssecretaris vond dat de algemene werking van de thin capitalisation bepaling niet aansloot bij het stelsel van specifieke renteaftrekbeperkingen. 170 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat Nederland altijd al de voorkeur heeft gehad voor specifieke renteaftrekbeperkingen, om degene die misbruik maken van de wet aan te pakken. Nu opnieuw een algemene renteaftrekbeperking wordt ingevoerd, moet zorgvuldig naar de samenloop worden gekeken. 171 Vooralsnog blijkt uit het conceptwetsvoorstel dat eerst de specifieke renteaftrekbeperkingen moeten worden toegepast. Daarnaast wordt voor de hoofdregel van de earningsstrippingbepaling de fiscale EBITDA gebruikt. 172 Hierdoor wordt door fiscaal vrijgesteld inkomen de EBITDA verkleind en wordt door fiscaal niet aftrekbaar inkomen de EBITDA vergroot. Uit het regeerakkoord blijkt dat het kabinet Rutte III voornemens is om nog een extra renteaftrekbeperking toe te voegen. 173 In het regeerakkoord wordt aangegeven dat de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd met behoud van de specifieke renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet vpb. Daarenboven wordt voor financiële ondernemingen een thin capitalisation bepaling voorgesteld. 174 Hierdoor ontstaan dus drie verschillende soorten renteaftrekbeperkingen in de Wet vpb, wat de onderlinge samenhang niet ten goede komt. In Europees verband zorgt de invoering van de earningsstrippingmaatregel wel voor een geharmoniseerde aanpak van belastingontwijking. Het laten vervallen van de huidige renteaftrekbeperkingen leidt tot eenzelfde aanpak door de EU. Dit bevordert de rechtszekerheid voor het bedrijfsleven en het functioneren van de interne markt ARTIKEL 8C WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING In paragraaf zijn de twee categorieën van onderlinge afstemming beschreven, waarbij artikel 8c Wet vpb onder de eerste categorie valt. Artikel 8c Wet vpb bepaalt dat de rente op een doorstroomlichaam niet tot de winst wordt gerekend en dus volledig niet aftrekbaar is, als wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden. De earningsstrippingbepaling heeft door zijn werking niet direct tot gevolg dat alle rente van een bepaald lichaam in aftrek wordt beperkt. Dit wordt veroorzaakt doordat artikel 8c Wet vpb een specifieke renteaftrekbeperking is en de earningsstrippingbepaling een generieke renteaftrekbeperking. Daarnaast bevat artikel 8c Wet vpb een aantal cumulatieve voorwaarden op grond waarvan de rente niet tot de winst wordt gerekend. Eén van die voorwaarden houdt in dat geen reële risico s mogen worden gelopen. Wanneer een lichaam ter dekking van de risico s minder dan of minder dan 1% van de uitstaande leningen aan eigen vermogen aanhoudt, 170 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p L.P.A.J van de Walle en F.M van der Zeijden, Renteaftrek, het zorgenkindje van de vennootschapsbelasting, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2017/02-02, par Consultatiedocument ATAD1, p. 22; Artikel 15b lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N145, p Regeerakkoord , Vertrouwen in de toekomst, N147, p NBCC, The Netherlands British Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par

51 dan zijn geen reële risico s aanwezig. Deze voorwaarde kan als een soort drempel worden beschouwd. De drempel die de earningsstrippingbepaling hanteert, sluit juist aan bij de betaalde rente en beslist dat de rente onder een bepaald bedrag niet in aftrek wordt beperkt. De werking van de drempel in de earningsstrippingbepaling en in artikel 8c Wet vpb verschilt dus van elkaar. Op grond van de beschreven verschillen, kan worden beargumenteerd dat aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming niet wordt voldaan ARTIKEL 10A WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING In de earningsstrippingbepaling, zoals voorgeschreven in het conceptwetsvoorstel, is bepaald dat opzichzelfstaande belastingplichtigen zijn uitgezonderd. Er is sprake van een opzichzelfstaande belastingplichtige wanneer wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden. Een van die voorwaarden houdt in dat de belastingplichtige geen gelieerd lichaam heeft. Vervolgens wordt beschreven dat een gelieerd lichaam onder andere inhoudt dat door de belastingplichtige een belang van 25% wordt gehouden in dat lichaam. Artikel 10a Wet vpb kent eenzelfde soort bepaling, het verbondenheidscriterium. Een van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 10a Wet vpb is dat de lening moet zijn verstrekt door een verbonden lichaam. Een verbonden lichaam houdt onder andere in dat de belastingplichtige 1/3 e belang houdt in dat lichaam. Zodoende ontbreekt de samenhang tussen de earningsstrippingbepaling en artikel 10a Wet vpb met betrekking tot de hoogte van het belang dat wordt gehouden door de belastingplichtige. Vleggeert stelt voor om het criterium van verbondenheid in artikel 10a Wet vpb te verlagen naar 25%. 176 De meeste specifieke renteaftrekbeperkingen sluiten aan bij het criterium van verbondenheid, nu dus 1/3 e belang. Het is voor de onderlinge samenhang in de wet bevorderlijk om hierin één lijn te trekken. De earningsstrippingbepaling zoals voorgeschreven door de OESO en de EC geeft de mogelijkheid om de tegenbewijsregeling op te nemen in de vorm van een groepsuitzondering. Artikel 10a Wet vpb bevat ook een tegenbewijsregeling, echter deze tegenbewijsregeling is niet gebaseerd op een formule zoals in de earningsstrippingbepaling. Volgens Kok zijn een algemene renteaftrekbeperking en een specifieke renteaftrekbeperking als artikel 10a Wet vpb goed te combineren. Voor specifieke renteaftrekbeperkingen zijn er geen bezwaren om zich tegen een zakelijk of misbruik oogmerk te richten. Daarnaast is er geen bezwaar om naast een algemene renteaftrekbeperking ook specifieke renteaftrekbeperkingen op te nemen. 177 Hierbij dient wel duidelijk te zijn hoe de samenloop tussen verschillende renteaftrekbeperkingen wordt geregeld. De earningsstrippingbepaling sluit voor de bepaling van de renteaftrek aan bij de netto rente c.q. financieringskostensurplus. Hierbij gaat het om de rente die in de belastbare winst is betrokken. Door deze bepaling is de samenloop tussen de rente die in aftrek wordt beperkt op grond van artikel 10a Wet vpb en de earningsstrippingbepaling vastgelegd. 178 Bovendien beveelt de OESO aan om specifieke renteaftrekbeperkingen op te nemen teneinde de 176 J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49, par. 2.3; OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p Q.W.J.C.H. Kok, De renteaftrekbeperkingen in het Consultatiedocument, MBB 2009/07/08, par Vakstudie Nieuws, Aantekening van de redactie Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) Earningsstrippingregeling, V-N 2016/

52 integriteit van de earningsstrippingbepaling te waarborgen. 179 Aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming wordt dus voldaan ARTIKEL 10B WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Zoals beschreven in de vorige paragraaf sluit de earningsstrippingbepaling aan bij een gelieerd lichaam wat inhoudt dat een belang van 25% wordt gehouden. Artikel 10b Wet vpb sluit aan bij een gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b Wet vpb. Zowel de earningsstrippingbepaling en artikel 10b Wet vpb bevatten dus het begrip gelieerd lichaam. Echter, deze twee begrippen hebben niet dezelfde definitie. Een gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b Wet vpb sluit niet aan bij een bepaald percentage. Van gelieerdheid in de zin van artikel 8b Wet vpb is sprake wanneer een lichaam (on)middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van de onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van wat onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. 180 Door de verschillende definities van een gelieerde wordt niet voldaan aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming ARTIKEL 13L WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet vpb is gebaseerd op het niveau van de schulden van een onderneming, gerelateerd aan het eigen vermogen. Terwijl de earningsstrippingbepaling voor de berekening van de renteaftrek uitgaat van de EBITDA, dus de winstgevendheid. 181 De groepsuitzonderingen die de OESO en de EC voorschrijven, kennen wel eenzelfde benadering als de renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet vpb. Daarnaast bestaat er nog een overeenkomst tussen artikel 13l Wet vpb en de earningsstrippingbepaling. Op grond van de formule, beschreven in paragraaf 2.5.1, wordt bepaald hoeveel rente van een lening aangegaan voor de acquisitie van een deelneming in aftrek wordt beperkt. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt door wie de lening is verstrekt, een derde of een verbonden lichaam. Ook de earningsstrippingbepaling maakt hier geen onderscheid in. Stevens vindt dat artikel 13l Wet vpb daarom kan komen te vervallen, nu de earningsstrippingbepaling ook rente die aan derden wordt betaald, in aftrek beperkt. 182 Artikel 13l Wet vpb en de earningsstrippingbepaling bevatten meerdere overeenkomsten. Hierdoor rijst de vraag hoe de samenloop dient te worden geregeld. De earningsstrippingbepaling sluit aan bij de belastbare winst, dus de huidige renteaftrekbeperkingen zijn eerst aan de orde waarna de rente die in aftrek wordt beperkt niet mee telt voor de earningsstrippingbepaling. 183 Geconcludeerd kan worden dat de combinatie van artikel 13l Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming. 179 OECD 2016 Limiting Base Erosion Involving interest deductions and other financial payments, p Artikel 8b lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting E.C.C.M. Kemmeren, BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route, WFR 2015/1107, par S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, par Consultatiedocument ATAD1; Artikel 15b lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting

53 ARTIKEL 15AD WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet vpb bepaalt dat een overname holding maximaal rente mag aftrekken ter hoogte van de eigen winst. Artikel 15ad Wet vpb sluit dus aan bij de winstgevendheid. Dit is in overeenstemming met de earningsstrippingbepaling, die voor de berekening van de renteaftrek uitgaat van de EBITDA. Wanneer de rente niet in aftrek kan worden gebracht, bepaalt artikel 15ad Wet vpb dat de rente kan worden doorgeschoven naar een volgend jaar. Artikel 15ad Wet vpb is een zogenoemde renteaftrektemporiseringsmaatregel. Dit houdt in dat de rente niet definitief in aftrek wordt beperkt, maar onbeperkt wordt doorgeschoven. De earningsstrippingbepaling zoals beschreven in het conceptwetsvoorstel geeft ook een mogelijkheid om de rente die niet aftrekbaar is op grond van deze bepaling door te schuiven. Het conceptwetsvoorstel geeft aan dat wordt gekozen voor een onbeperkte doorschuifmogelijkheid. Doordat eerst de specifieke renteaftrekbeperkingen moeten worden toegepast, rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met de doorgeschoven rente op grond van artikel 15ad Wet vpb en de doorgeschoven rente van de earningsstrippingbepaling. De NOB beschrijft het probleem van de doorgeschoven rente op basis van artikel 15ad Wet vpb. 184 Deze rente wordt meegenomen naar het volgende jaar, wanneer de rente in een jaar niet aftrekbaar is. Als gevolg hiervan wordt deze rente niet meegenomen bij de bepaling van de renteaftrek op grond van de earningsstrippingbepaling en wordt deze doorgeschoven rente wellicht het volgende jaar gewoon in aftrek gebracht. Deze rente wordt op die manier niet beoordeeld door de earningsstrippingbepaling. Om deze rente ook te beoordelen door de earningsstrippingbepaling dient een samenloopbepaling te worden gecreëerd. Dat wordt hoogstwaarschijnlijk een ingewikkelde rekensom, waardoor het beter is om artikel 15ad Wet vpb te laten vervallen. Net als artikel 13l Wet vpb maakt artikel 15ad Wet vpb geen onderscheid in door wie de lening is verstrekt, een derde of een verbonden lichaam. Ook de earningsstrippingbepaling doet dat niet. Stevens vindt daarom dat artikel 15ad Wet vpb kan komen te vervallen wanneer de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd, omdat ook deze bepaling de rente betaald aan derden in aftrek beperkt. 185 Gezien de argumenten van de NOB en Stevens wordt aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming niet voldaan ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 20 lid 4 Wet vpb valt onder de afdeling verliesverrekening en behoort daarom tot de eerste categorie van onderlinge afstemming. In artikel 20 lid 2 Wet vpb is bepaald dat verliezen negen jaar voorwaarts en één jaar achterwaarts kunnen worden verrekend. Echter, in het regeerakkoord is opgenomen dat de voorwaartse verrekening wordt verlaagd van negen naar zes jaar. 186 In het regeerakkoord is niets beschreven met betrekking tot het terug wentelen of doorschuiven van niet benutte renteaftrek en ongebruikte rentecapaciteit. In het conceptwetsvoorstel is opgenomen dat de niet benutte renteaftrek onbeperkt kunnen worden doorgeschoven. Hierdoor hindert de earningsstrippingbepaling de andere termijnen niet. In het conceptwetsvoorstel wordt ook opgemerkt dat aandacht moet worden besteed aan hoe om te 184 Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, par Regeerakkoord , Vertrouwen in de toekomst, N146, p

54 gaan met het aangaan of verbreken van een fiscale eenheid, fuseren of splitsen. Volgens het conceptwetsvoorstel is het verstandig om aan te sluiten bij de wijze waarop de verliesverrekeningsbepalingen dat doen. 187 Deze benadering draagt bovendien bij aan de onderlinge afstemming van de Wet vpb. Aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming wordt in ieder geval wel voldaan EENVOUD, DUIDELIJKHEID EN TOEGANKELIJKHEID Door de bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen af te schaffen en deze te vervangen door een algemene renteaftrekbeperking, de earningsstrippingbepaling, wordt bijgedragen aan de vereenvoudiging van de Wet vpb. 188 De earningsstrippingbepaling is simpel toe te passen. Voor de earningsstrippingbepaling dient niet te worden nagegaan met welk doel de lening is aangegaan. 189 Daarnaast wordt aangesloten bij de EBITDA en het saldo van de betaalde en ontvangen rente. Deze gegevens zijn af te leiden uit de jaarrekening. Bovendien dient voor de earningsstrippingbepaling geen onderzoek te worden gedaan naar de relatie tussen de twee partijen in de leningsverhouding. 190 Verder is deze bepaling eenvoudig te begrijpen voor niet-fiscalisten en internationaal herkenbaar ARTIKEL 8C WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 8c Wet vpb is op zichzelf geen ingewikkelde renteaftrekbeperking. Wanneer wordt voldaan aan drie voorwaarden dan is artikel 8c Wet vpb van toepassing en daardoor wordt de rente niet in de winst betrokken. Aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid wordt daarom wel voldaan. Echter, wanneer de bronheffing op rente en royalty s die worden betaald aan een vennootschap in een laag belaste jurisdictie wordt ingevoerd, dan wordt artikel 8c Wet vpb mogelijk overbodig. Hierdoor wordt de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid niet meer behaald, omdat eenvoud eist dat geen overbodige bepalingen in de wet zijn opgenomen ARTIKEL 10A WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 10a Wet vpb bevat een codificatie en een aanscherping van de fraus legis jurisprudentie inzake winstdrainage. De fraus legis jurisprudentie is nog steeds van toepassing. De toegevoegde waarde van artikel 10a Wet vpb is de aanscherping van de jurisprudentie en de tegenbewijsregeling. In de praktijk bestaat veel discussie over de tegenbewijsregeling. Hoewel de laatste jaren een aantal arresten is gewezen met betrekking tot de tegenbewijsregeling, is het nog lang niet uitgekristalliseerd Consultatiedocument ATAD1 p. 14; artikel 15b lid 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting NBCC, The Netherlands British Chamber of Commerce, reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par R. Gielen en C. Huisman. Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn congres van 3 april 2017 te Bussum. WFR 2017/142, par. 2. Opgemerkt door O.C.R. Marres. 190 J. van Strien en M.G.H. Kroon, Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?, NTFR, 2011/614, par N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p Zie bijvoorbeeld HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165 of HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/

55 Nu de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd, is het mogelijk om artikel 10a Wet vpb te laten vervallen. Op basis van vereenvoudiging is het pleitbaar om dit artikel te laten vervallen. De earningsstrippingbepaling in combinatie met fraus legis en de algemene antimisbruikbepaling zoals opgenomen in de ATA-richtlijn (GAAR) is voldoende om winstdrainage aan te pakken. Echter, het regeerakkoord geeft expliciet aan dat artikel 10a Wet vpb niet zal vervallen. 193 Volgens Vakstudie Nieuws wordt hierdoor de vereenvoudiging van de Wet vpb tegengewerkt. Ook vindt Vakstudie Nieuws dat Nederland met de voorgestelde manier één van de meest vergaande earningsstrippingbepaling van Europa zal hebben. Hierdoor wordt niet bijgedragen aan het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. 194 Gezien de complexiteit van artikel 10a Wet vpb wordt niet voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ARTIKEL 10B WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Voor artikel 10b Wet vpb geldt hetzelfde als voor artikel 8c Wet vpb. Artikel 10b Wet vpb is geen ingewikkelde bepaling. De bepaling is niet gebaseerd op een formule en bevat slechts een aantal regels. Bovendien zijn er zelfs geen artikelleden. Echter, in de praktijk blijkt dat de omvang van een artikel niet veel betekent voor de mate van complexiteit van een artikel. Artikel 3.8 Wet IB bevat slechts twee regels, maar dit artikel is één van de belangrijkste artikelen in de fiscaliteit. In paragraaf is reeds betoogd dat de werking van artikel 10b Wet vpb niet voldoet aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid. Daarom kan worden beargumenteerd dat ook niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Op grond van deze kwaliteitseis dragen overbodige artikelen niet bij aan de vereenvoudiging van de Wet vpb. Daarom kan worden geconcludeerd dat niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ARTIKEL 13L WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Artikel 13l Wet vpb is een zeer complexe renteaftrekbeperking, onder andere door de rekenregel die door middel van een aantal artikelleden wordt beschreven. In het kader van de vereenvoudiging van de wet is het beter om dit artikel te laten vervallen. Daarnaast is, zoals in paragraaf is beschreven, de toepassing van artikel 13l Wet vpb te beïnvloeden. Desalniettemin worden belastingplichtigen toch regelmatig getroffen door artikel 13l Wet vpb. Dat wordt veroorzaakt doordat de bepaling zeer complex is en daarom slecht te voorspellen. Als gevolg daarvan zorgt artikel 13l Wet vpb voor veel rechtsonzekerheid. Op grond van deze argumenten vindt Speet dat deze renteaftrekbeperking kan komen te vervallen nu de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd. 195 Wanneer de earningsstrippingbepaling vrij ruim wordt geïmplementeerd, stelt Speet voor om artikel 13l lid 6 Wet vpb te integreren in artikel 10a Wet vpb. 193 Regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst, N145, p Vakstudie Nieuws, N145. Earnings stripping ATAD (zonder groepsescape/drempel 1 mln.), V-N 2017/ N.G.H. Speet (2017), Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst, p. 97 en

56 Vleggeert vindt dat artikel 13l Wet vpb moet worden behouden, maar dat de reikwijdte wel moet worden beperkt tot leningen van gelieerde lichamen. 196 Volgens Vleggeert kunnen dan ook de leden 5, 6 en 10 vervallen. Deze leden zijn vrij complex en het laten vervallen ervan draagt bij aan de vereenvoudiging van de Wet vpb. De Groot is het niet eens met Vleggeert en vindt dat het behouden van artikel 13l Wet vpb leidt tot een opeenstapeling van renteaftrekbeperkingen. 197 De Groot stelt voor om artikel 10a, lid 1, onderdeel c uit te breiden zodat ook de verwerving of uitbreiding van een deelneming hieronder valt. Het is in ieder geval duidelijk dat door de complexiteit van artikel 13l Wet vpb niet wordt voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ARTIKEL 15AD WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING De mogelijkheid om rente door te schuiven op grond van artikel 15ad Wet vpb maakt deze renteaftrekbeperking ingewikkeld. Ieder boekjaar moet worden nagegaan welke rente is doorgeschoven in de vorige jaren. Daarnaast verandert voor elk boekjaar de hoogte van de rente die in aftrek kan worden gebracht door de gezonde financieringsescape. Elk boekjaar moet dus opnieuw een rekensom worden toegepast. Verder is de samenloopbepaling die gecreëerd dient te worden zeer complex, omdat artikel 15ad Wet vpb en de earningsstrippingmaatregel beide rentetemporiseringsmaatregelen zijn. Deze extra complexiteit is niet gewenst in de Wet vpb. 198 Daarom wordt niet voldaan aan deze kwaliteitseis ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB IN COMBINATIE MET DE EARNINGSSTRIPPINGBEPALING Wanneer niet wordt gekozen voor het opnemen van de eigen vermogen uitzondering wordt artikel 20 lid 4 Wet vpb overbodig met betrekking tot de beperking van renteaftrek. Daarom gebiedt de eenvoud dat deze renteaftrekbeperking kan komen te vervallen. In het regeerakkoord is aangegeven dat niet wordt gekozen voor het opnemen van een groepsuitzondering. Er wordt dus hoogstwaarschijnlijk geen eigen vermogen uitzondering opgenomen. Daarom wordt niet voldaan aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. 4.4 SUBCONCLUSIE De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is: Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid?. Paragraaf 4.1 bevat een korte inleiding. In paragraaf 4.2 worden de gekozen kwaliteitseisen van wetgeving, doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid uiteengezet. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 de earningsstrippingbepaling in samenhang met de specifieke renteaftrekbeperkingen beoordeeld aan de hand van de kwaliteitseisen van wetgeving. De earningsstrippingbepaling zelf krijgt ook kritiek. Het is een procyclische bepaling, waardoor in 196 J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49, par I. de Groot, Art. 13l Wet VPB 1969: een regelrechte miskoop, WFR 2016/207, p Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), reactie op het consultatiedocument ATAD1, 2017, par

57 perioden van economische crisis deze crisis mogelijk wordt versterkt. Echter, deze bepaling zorgt er in ieder geval wel voor dat bij een winstgevende onderneming, altijd een deel voor belastingheffing overblijft. De fiscale winst kan niet volledig worden geërodeerd met renteaftrekbeperkingen. Daarnaast is het een bepaling die eenvoudig uit te leggen is. De combinatie van artikel 8c Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet in redelijke mate aan de kwaliteitseisen van wetgeving. De kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid wordt behaald wanneer artikel 8c Wet vpb in stand wordt gehouden. Echter, de onderlinge afstemming tussen de beide bepalingen is onvoldoende, wegens de vele verschillen. Daarnaast is artikel 8c Wet vpb geen complexe bepaling, dus aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid wordt wel voldaan. Echter, wanneer een bronheffing op rente en royalty s betaald aan laag belaste jurisdicties wordt ingevoerd, dan worden de kwaliteitseisen verschillend beoordeeld. De invoering van een bronheffing heeft tot gevolg dat aan geen van de kwaliteitseisen wordt voldaan. De beoordeling van de combinatie van artikel 10a Wet vpb en de earningsstrippingbepaling is complex. De beoordeling van de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid leidt niet tot een eenduidig antwoord. Aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming wordt wel voldaan, maar aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid niet. De combinatie van artikel 10b Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet niet aan de drie kwaliteitseisen van wetgeving. De combinatie voldoet niet aan doeltreffendheid en doelmatigheid, omdat artikel 10b Wet vpb op zichzelf niet voldoet aan deze kwaliteitseis. Daarnaast wordt niet voldaan aan onderlinge afstemming, omdat artikel 10b Wet vpb en de earningsstrippingbepaling een verschillende definitie van het begrip gelieerde bevatten. Tot slot wordt niet aan eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid voldaan, omdat in het kader van de vereenvoudiging van de Wet vpb geen overbodige artikelen moeten worden opgenomen. Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling voldoet niet aan de kwaliteitseisen doeltreffendheid en doelmatigheid en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. De earningsstrippingbepaling bereikt het doel wat wordt beoogd, waardoor artikel 13l Wet vpb niets toevoegt. Hierdoor wordt niet voldaan aan de kwaliteitseisen doeltreffendheid en doelmatigheid en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Wel wordt voldaan aan de onderlinge afstemming. Voor de combinatie van artikel 15ad Wet vpb en de earningsstrippingbepaling wordt aan geen van de beoordelingscriteria voldaan. Ook voor artikel 15ad Wet vpb geldt dat dit artikel geen toegevoegde waarde heeft ten aanzien van de earningsstrippingbepaling. Hierdoor wordt niet voldaan aan de kwaliteitseisen doeltreffendheid en doelmatigheid en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Daarnaast wordt niet aan onderlinge afstemming voldaan, doordat de combinatie van artikel 15ad Wet vpb en de earningsstrippingbepaling complexe samenloop veroorzaakt. De beoordeling van de combinatie van artikel 20 lid 4 Wet vpb en de earningsstrippingbepaling hangt af de implementatie van de earningsstrippingbepaling. Wanneer een eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen, wordt voldaan aan de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Echter, wanneer geen eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen, dan wordt niet voldaan aan deze kwaliteitseisen. Daarnaast wordt in beide situaties voldaan aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming, omdat de verliesverrekeningsregels van artikel 20 lid 4 Wet vpb de earningsstrippingbepaling niet in de weg zitten. Doordat in deze paragraaf is beoordeeld welke renteaftrekbeperkingen in combinatie met de earningsstrippingbepaling wel of niet voldoen aan de kwaliteitseisen, kan in de 56

58 volgende paragraaf de hoofdvraag worden beantwoord. Het niet voldoen aan de kwaliteitseisen hangt samen met het laten vervallen van de renteaftrekbeperkingen. 57

59 Hoofdstuk 5. Conclusie 5.1 SUBVRAGEN EN -CONCLUSIES In dit laatste hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale vraag van dit onderzoek. De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van drie subvragen. De centrale vraag luidt als volgt: Wat is de betekenis van de invoering van de earningsstrippingbepaling op grond van de Anti Tax Avoidance-richtlijn voor de bestaande renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?. Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden, zijn drie subvragen geformuleerd die elk in een apart hoofdstuk zijn besproken. In hoofdstuk 2 is de eerste subvraag behandeld: Wat zijn de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?. In dit hoofdstuk zijn zes wetsartikelen uiteengezet die per saldo het effect hebben rente in aftrek te beperken of te temporiseren. Allereest is artikel 8c Wet vpb besproken. Deze bepaling richt zich tegen doorstroomactiviteiten met betrekking tot rente en royalty s. Wanneer aan drie voorwaarden wordt voldaan, dan worden rente en royalty s niet tot de winst gerekend. Hierdoor is per saldo de rente niet aftrekbaar. Vervolgens is artikel 10a Wet vpb behandeld. Dit artikel richt zich tegen winstdrainage. De rente op een lening van een verbonden lichaam die verband houdt met een besmette rechtshandeling, is niet aftrekbaar. Daarna is artikel 10b Wet vpb uiteengezet. Dit artikel bepaalt dat de rente op een langlopende laagrentende of renteloze lening van een gelieerd lichaam niet aftrekbaar is. Daaropvolgend is artikel 13l Wet vpb behandeld. Dit artikel richt zich tegen bovenmatige financiering met vreemd vermogen bij de acquisitie van een deelneming. Vervolgens is artikel 15ad Wet vpb uiteengezet. Deze temporiserende renteaftrekbepaling richt zich tegen overnames die zijn gefinancierd met vreemd vermogen en waarbij de overgenomen vennootschap en de overname holding een fiscale eenheid aangaan. Tot slot is artikel 20 lid 4 Wet vpb besproken. Dit artikel bevat een verliesverrekeningsbeperking voor houdstermaatschappijen. De verliezen van een houdstermaatschappij vloeien vaak voort uit hoge rentelasten. Artikel 20 lid 4 Wet vpb bepaalt dat houdsterverliezen slechts mogen worden verrekend met houdsterwinsten. Per saldo wordt hierdoor de rente in aftrek beperkt, omdat houdstermaatschappijen zelf weinig winst maken. Vervolgens is in hoofdstuk 3 de tweede subvraag behandeld: Wat houdt de earningsstrippingbepaling in en hoe wordt deze naar verwachting geïmplementeerd in Nederland?. De earningsstrippingbepaling is voorgeschreven door de OESO, de EC en kabinet Rutte III. Het is een generieke renteaftrekbeperking die bepaalt dat maximaal een vast percentage van het EBITDA aan rente in aftrek kan worden gebracht op de winst. Naar verwachting wordt de earningsstrippingbepaling op een strenge wijze geïmplementeerd. Volgens het regeerakkoord wordt gekozen voor een percentage van 30%. Daarnaast wordt een drempel van gehanteerd en worden geen groepsuitzonderingen opgenomen. Tot slot is in hoofdstuk 4 de laatste subvraag besproken, die als volgt luidt: Voldoet de combinatie van de huidige renteaftrekbeperkingen en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid?. In deze subvraag wordt beoordeeld of de bestaande renteaftrekbeperkingen in combinatie met de earningsstrippingbepaling voldoen aan de kwaliteitseisen van wetgeving; doeltreffendheid en doelmatigheid, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Wanneer niet wordt voldaan aan 58

60 deze kwaliteitseisen is het mogelijk om de bestaande renteaftrekbeperkingen te laten vervallen. Wat betreft de beantwoording van de centrale vraag licht ik hieronder toe wat de betekenis van de earningsstrippingbepaling per renteaftrekbeperking is ARTIKEL 8C WET VPB In beginsel voldoet de combinatie van artikel 8c Wet vpb en de earningsstrippingbepaling aan de kwaliteitseisen doeltreffendheid en doelmatigheid en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. Aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming wordt niet voldaan. Echter, in het regeerakkoord is opgenomen dat een bronheffing wordt ingevoerd op rente en royalty s die worden betaald aan laagbelaste jurisdicties. Artikel 8c Wet vpb richt zich tegen rente en royalty s die worden ontvangen en doorbetaald door een doorstroomlichaam. Door de invoering van deze bronheffing wordt aan geen van de kwaliteitseisen meer voldaan. Daarom kan worden beargumenteerd dat artikel 8c Wet vpb kan vervallen wanneer daadwerkelijk wordt gekozen om een dergelijke bronheffing in te voeren ARTIKEL 10A WET VPB De beoordeling van de combinatie van artikel 10a Wet vpb en de earningsstrippingbepaling is niet eenvoudig. Wat betreft de kwaliteitseis doeltreffendheid en doelmatigheid is geen eenduidig antwoord te geven. Het risico bestaat dat de earningsstrippingbepaling wordt opgevuld met artikel 10a of 10b Wet vpb leningen wanneer nog niet volledig gebruik is gemaakt van de 30% van het EBITDA aan renteaftrek. Mijn inziens is het daarom noodzakelijk om in ieder geval één van beide artikelen in stand te houden. Artikel 10a Wet vpb voldoet wel aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming, maar aan de kwaliteitseis eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid wordt niet voldaan doordat artikel 10a Wet vpb een complexe bepaling is. Echter de vraag rijst in hoeverre de Wet vpb wordt vereenvoudigd wanneer artikel 10a Wet vpb wordt afgeschaft en het misbruik wordt bestreden met fraus legis en de algemene antimisbruikbepaling uit de ATA-richtlijn (GAAR). Het fraus legis beginsel is gekoppeld aan de arresten van de Hoge Raad en de GAAR is gekoppeld aan de arresten van het Hof van Justitie. Betwijfeld kan worden of de rechtszekerheid wordt bevorderd wanneer de ongeschreven regels de problematiek van winstdrainage bestrijden. Daarom gaat de voorkeur uit naar het behouden van artikel 10a Wet vpb. Tevens is in het regeerakkoord expliciet opgenomen dat kabinet Rutte III niet van plan is om artikel 10a Wet vpb te laten vervallen ARTIKEL 10B WET VPB De combinatie van artikel 10b Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet aan geen van de kwaliteitseisen van wetgeving. Op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat artikel 10b Wet vpb kan komen te vervallen. Echter, zoals in vorige paragraaf is beschreven, is de earningsstrippingbepaling op te vullen met artikel 10a en 10b Wet vpb leningen. Daarom dient in ieder geval één van deze twee bepalingen blijven bestaan. In vorige paragraaf is bepaald dat artikel 10a Wet vpb niet kan komen te vervallen. Daarnaast is artikel 10b Wet vpb in sommige gevallen te omzeilen en heeft artikel 10b Wet vpb tot gevolg dat in binnenlandse situaties dubbele heffing ontstaat. Naar mijn mening is het niet juist van de wetgever om wetgeving te creëren die dubbele heffing veroorzaakt. Daarnaast wordt in artikel 10b Wet vpb verwezen naar een gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b Wet vpb. Ook de earningsstrippingbepaling bevat het begrip gelieerd lichaam, 59

61 maar heeft een verschillende betekenis. Het lijkt mij ongunstig om twee dezelfde begrippen te hanteren die een andere definitie hebben. In artikel 8b Wet vpb wordt niet verwezen naar de term gelieerd lichaam, maar in artikel 10b Wet vpb wel. Wanneer artikel 10b Wet vpb komt te vervallen dan is het probleem verholpen ARTIKEL 13L WET VPB Artikel 13l Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling voldoet niet aan 2 van de 3 beoordelingscriteria. Ondanks dat aan onderlinge afstemming wel wordt voldaan, vind ik dat artikel 13l Wet vpb kan komen te vervallen. Naar mijn mening bestaat geen toegevoegde waarde voor artikel 13l Wet vpb nu de earningsstrippingbepaling wordt ingevoerd. De earningsstrippingbepaling bereikt het beoogde doel en artikel 13l Wet vpb heeft daaraan niets meer toe te voegen. Tevens is artikel 13l Wet vpb een complexe bepaling die lastig te voorspellen is voor belastingplichtigen ARTIKEL 15AD WET VPB De combinatie van artikel 15ad Wet vpb en de earningsstrippingbepaling voldoet niet aan de beoordelingscriteria. Artikel 15ad Wet vpb heeft net als artikel 13l Wet vpb geen toegevoegde waarde meer nu de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd. Tevens veroorzaakt de combinatie gecompliceerde samenloop tussen de beide bepalingen, wat ongewenst is in de Wet vpb ARTIKEL 20 LID 4 WET VPB Artikel 20 lid 4 Wet vpb in combinatie met de earningsstrippingbepaling wordt verschillend beoordeeld naar mate wel of geen eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen. In het regeerakkoord is aangegeven dat geen groepsuitzondering wordt opgenomen. Hierdoor wordt niet voldaan aan 2 van de 3 beoordelingscriteria. Aan de kwaliteitseis onderlinge afstemming wordt wel voldaan. In beginsel ben ik van mening dat artikel 20 lid 4 Wet vpb kan komen te vervallen wanneer de earningsstrippingbepaling wordt geïmplementeerd. Echter, artikel 20 lid 4 Wet vpb heeft een bredere reikwijdte dan alleen rente in aftrek beperken. Daarom ben ik in ieder geval van mening dat artikel 20 lid 4 Wet vpb met betrekking tot de renteaftrek kan worden geschrapt. 5.2 AANBEVELINGEN In vorige paragraaf zijn de subvragen besproken. In deze paragraaf wordt een aanbeveling gegeven. Allereest wordt in onderstaand overzicht duidelijk welke renteaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Artikel Artikel 8c Wet vpb Artikel 10a Wet vpb Artikel 10b Wet vpb Artikel 13l Wet vpb Artikel 15ad Wet vpb Vervallen? Ja, artikel 8c Wet vpb laten vervallen indien een bronheffing op rente en royalty s wordt ingevoerd. Nee, artikel 10a Wet vpb behouden. Ja, artikel 10b Wet vpb laten vervallen. Ja, artikel 13l Wet vpb laten vervallen. Ja, artikel 15ad Wet vpb laten vervallen. 60

62 Artikel 20 lid 4 Wet vpb Figuur 4 Overzicht vervallen of behouden renteaftrekbeperkingen Ja, artikel 20 lid 4 Wet vpb met betrekking tot renteaftrek laten vervallen wanneer geen eigen vermogen uitzondering wordt opgenomen. In bovenstaand overzicht wordt duidelijk dat enkel artikel 10a Wet vpb dient te worden behouden en dat de andere rentaftrekbeperkingen kunnen vervallen. Artikel 8c Wet vpb kan enkel komen te vervallen indien de bronheffing op rente en royalty s betaald aan laagbelaste jurisdicties wordt ingevoerd. Echter, wanneer artikel 10b Wet vpb niet komt te vervallen dan dient te worden gezocht naar een oplossing voor het begrip gelieerd lichaam. Dit begrip bevat een andere definitie in artikel 10b Wet vpb dan in de earningsstrippingbepaling. Wanneer artikel 10b Wet vpb blijft behouden, dan raad ik aan om in artikel 10b Wet vpb het begrip gelieerd door te halen. Daarnaast bevat artikel 29g Wet vpb ook het begrip gelieerde in de zin van artikel 8b Wet vpb. Ik stel voor om ook in artikel 29g Wet vpb het begrip gelieerde door te halen en enkel te verwijzen naar artikel 8b Wet vpb. Indien ervoor wordt gekozen om artikel 13l Wet vpb te behouden, stel ik voor om in ieder geval lid 5, 6 en 10 te laten vervallen, omdat dit vrij complexe bepalingen zijn. Wanneer artikel 15ad Wet vpb wordt behouden, dan dient de wetgever goed na te denken over de samenloopbepaling met de earningsstrippingbepaling. Tot slot raad ik aan om, indien kabinet Rutte III ervoor kiest om artikel 20 lid 4 Wet vpb te behouden, in dit artikel op te nemen dat het artikel niet geldt voor houdsterverliezen veroorzaakt door rente lasten. 61

63 Hoofdstuk 6. Bibliografie 6.1 ARTIKELEN AmCham (American Chamber of Commerce) (18 augustus 2017). Reactie van de leden van de Tax Committee op het consultatiedocument ATAD1. Elsweier, F.J. & Strien, J. van. (2012, 6 februari). De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland? WFR 2012/182. Gielen, R. & Huisman, C. (2017, 4 juli). Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn congres van 3 april WFR 2017/142. Groot, I. de. (2016, 25 oktober). Art. 13l Wet VPB 1969: een regelrechte miskoop. WFR 2016/207. Heithuis, E.J.W. (2006, 31 augustus). Het nieuwe art. 10b VPB? Weg ermee!!! NTFR 2006/1236. Hoogterp, P. (2017, 11 juli). Voorkomen buitensporige renteaftrek in Action 4 en art. 4 ATAD. WFR 2017/147. Hurk, H. van den. & Ubachs, S.J.P. (2016, 22 november). De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (Deel I). WFR 2016/233. Kavelaars, P. (2016, 19 oktober). Earningsstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen. TFO 2016/ Kemmeren, E.C.C.M. (2015, 22 september). BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route. WFR 2015/1107. Kinnegim, G.J.W. & Zoetmulder, B.R. (2017, 18 augustus). Reactie van marktpartijen die actief zijn in de publiek-private samenwerking (PPS) op het Consultatiedocument implementatie ATAD1. Kok, Q.W.J.C.H. (2009, 1 augustus). De renteaftrekbeperkingen in het Consultatiedocument. MBB 2009/07/08. Kok, Q.W.J.C.H. (2010, 1 augustus). Ondernemingsfinanciering in de vennootschapsbelasting. MBB 2010/07/08. Lammers, J.M. (2017, 21 augustus). Consultatie Wetsvoorstel Implementatie ATAD. Marres, O.C.R. (2017, 28 april). De anti-ontgaansrichtlijn. NTFR-B 2017/18, par

64 Meijerman, V.L. & Smit, R.C. de. (2015, 17 februari). Art. 10b wet VPB 1969: renteaftrekbeperking met onverwachte gevolgen. WFR 2015/250. NBCC (Netherlands British Chamber of Commerce) (2017, 21 augustus). Consultatiedocument implementatie ATAD1. NOB (de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) (2017, 21 augustus). Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie implementatie ATAD1. Netherlands British Chamber of Commerce (NBCC) (2017, 21 augustus). Reactie van de Economic & Fiscal forum NBCC op het Consultatiedocument implementatie ATAD1. RB (Register Belastingadviseurs) (2017, 17 augustus). Reactie van het Register Belastingadviseurs op het ter consultatie voorgelegde document inzake de implementatie van ATAD 1. Snoeij, R. & Helvoirt, J.H.A.M. van. (2016, 18 oktober). Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbeperking uit de ATA-richtlijn (art. 4). FED 2016/108. Speet, N.G.H. (2017, 3 oktober). Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst. Stevens, S.A. (2017, 24 april). De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting. TFO 2017/ Strien, J. van. & Kroon, M.G.H. (2011, 24 maart). Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing? NTFR, 2011/614. Strien, J. van. (2013, 13 augustus). De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. TFO 2013/ Strik, S. (2012, 20 september). Gelukkig, de renteaftrekproblemen in de vennootschapsbelasting zijn eens en voor altijd uit de wereld WFR 2012/1178. Vakstudie Nieuws (2016, juli). Aantekening van de redactie Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD). V-N 2016/37.3. Vakstudie Nieuws (2017, augustus). Aantekening Internetconsultatie conceptwetsvoorstel Implementatie ATAD1. V-N 2017/39.14 Vakstudie Nieuws (2017, oktober). N145. Earnings stripping ATAD (zonder groepsescape / drempel 1 mln.). V-N 2017/50.3. Vleggeert, J. (2016, 1 maart). Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5. WFR 2016/49. 63

65 Vleggeert, J. (2017, 11 augustus). Reactie op het consultatiedocument ATAD1: Hoe verder met art. 10a? VNO-NCW (2017, 21 augustus). Consultatie Wetsvoorstel Implementatie ATAD. Walle, L.P.A.J. van. & Zeijden, F.M. van. der. (2017, ). Renteaftrek, het zorgenkindje van de vennootschapsbelasting. Vastgoed Fiscaal & Civiel 2017/ ARRESTEN Hof van Justitie EG/EU 18 september 2003, nr. C-168/01. Hoge Raad 31 mei 1978, nr , BNB 1978/252. Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165. Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/ BOEKEN Heithuis, E.J.W. et al. (2017). Compendium Vennootschapsbelasting. Wolters Kluwer. Werd, M.M. de. Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht. Wolters Kluwer. Handboek Jaarrekening 2017, Hoofdstuk 23 Consolidatie, Wolters Kluwer. 6.4 KAMERSTUKKEN Kamerstukken II 1990/1991, , nrs Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3. Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3. Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 7. Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8. Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, nr. 8. Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3. Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, nr

66 6.5 OVERIG Citaat geraadpleegd op: Europese Commissie (2016, 12 juli). Richtlijn (EU) 2016/1164 van de raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt. OECD (2013, 19 juli). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting OECD (2015, 5 oktober). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments Action Final Report. OECD (2016, 22 december). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments Action Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, juli Staatssecretaris van Financiën (2001, 30 maart). Besluit van de Staatssecretaris nr. IFZ2001/294M. Staatssecretaris van Financiën (2007, 14 juni). Brief van de Staatssecretaris nr. BCPP , V-N 2007/ Staatssecretaris van Financiën (2017, 10 juli). Internetconsultatie conceptwetsvoorstel Implementatie ATAD1. 65