Online Seminar Arbeidsrecht mr. Allard Bekius 4 december 2018
Inhoudsopgave 1. Ontslag wegens disfunctioneren 2. Highlights WAB: nader belicht 3. Jurisprudentie actueel: a. ontslag op g-grond; b. rechtsverwerking transitievergoeding; c. herstel dienstverband; d. CRvB: verwijtbaar werkloos? 4. Wetgeving actueel: a. WIEG per 1 januari 2019; b. opvolger DBA en bescherming zzp er. 5. Fa(e)ce(s)book
Ontslag wegens disfunctioneren 1/3 Onderzoek rechtspraak ontbindingen: ná WWZ 36% van alle verzoeken afgewezen t.o.v. 9% vóór WWZ; 72% (!) van verzoeken op d-grond afgewezen; 19% van gevraagde billijke vergoedingen toegewezen. Daarom toch nog eens: wat zijn de vereisten d-grond? a) ongeschikt voor bedongen arbeid; b) tijdig in kennis gesteld en voldoende in gelegenheid gesteld te verbeteren; c) ongeschiktheid niet gevolg van ziekte, arbeidsomstandigheden of gebrek aan scholing; d) herplaatsing niet mogelijk of ligt niet in de rede.
Ontslag wegens disfunctioneren 2/3 Niet vergeten: schriftelijke vastlegging aanspreken op tekortkomingen; schriftelijke 5-voor-12 mededeling. Hoe kijkt de rechter? Het bewijsrecht is van toepassing; hetgeen moet worden bewezen, hoeft niet altijd onomstotelijk komen vast te staan. Soms is voldoende dat de stellingen voldoende aannemelijk worden gemaakt; bij de volgende vraag of de onvoldoende geschiktheid genoegzaam uit het beschikbare bewijs is gebleken, heeft de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid; herplaatsingsinspanningen werkgever (ook binnen groep!).
Ontslag wegens disfunctioneren 3/3 Tips voor aanpak: Leg werknemer keuze voor: a. verbetertraject; b. vaststellingsovereenkomst. Als werknemer kiest voor b.: welke elementen in regeling? opzegtermijn; transitievergoeding; uitgespaarde investeringen in verbetertraject/juridische kosten: inzetten voor outplacement e.d.? Geen billijke vergoeding bij oprechte keuze a of b! Onderhandelingsverweer werknemer: uitgespaard loon vanwege geen verbetertraject bovenop transitievergoeding of langere opzegtermijn.
Highlights WAB 1/3 Stand: WAB naar TK (beoogde inwerking 1 januari 2020). Cumulatiegrond: er komt een cumulatiegrond (i-grond) voor ontslag (alleen samenloop grond c t/m h); bij cumulatie kan rechter extra vergoeding toekennen van maximaal 50% van de transitievergoeding; Transitievergoeding: recht op transitievergoeding vanaf aanvang (niet meer pas vanaf 2 jaar); dienstjaren boven de 10 jaar wegen niet meer zwaarder; scholingskosten voor andere functie binnen eigen organisatie verrekenen met transitievergoeding.
Highlights WAB 2/3 Ketenregeling: keten van opvolgende tijdelijke contracten mag niet 2, maar 3 jaar duren; bij cao kan ingeval van terugkerend tijdelijk werk de tussenpoos worden verkort tot 3 maanden. Proeftijd: proeftijd 5 maanden bij eerste contract voor onbepaalde tijd; proeftijd 3 maanden bij eerste contract voor bepaalde tijd van meer dan twee jaar. Oproepcontracten (mup): als werknemer niet minstens 4 dagen van tevoren wordt opgeroepen, hoeft hij niet te verschijnen. als werknemer korter dan 4 dagen van tevoren wordt afgezegd, heeft hij toch recht op loon; werkgever moet na 1 jaar een aanbod doen voor vaste uren.
Highlights WAB 3/3 Payroll: payrollers krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die in dienst zijn bij de opdrachtgever (voor pensioen geldt een eigen regeling). WW premie: premie voor tijdelijke contracten hoger; dus lager bij vaste contracten (met eenduidige omvang).
Jurisprudentie: ontslag op g-grond (1/2) Casus: Werknemer op non-actief na ontvangst klachtbrief van collega s. Werknemer stelt: geen wederhoor. Werkgever erkent fout en poogt recht te trekken o.a. met voorstel voor (team)gesprekken en mediation. Werknemer ligt dwars en stelt hoge eisen. Uiteindelijk vraagt werkgever ontbinding arbeidsovereenkomst (primair) wegens verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer verweert zich en vraagt 150.000,- billijke vergoeding. Kantonrechter: conflict duidelijk begonnen met non-actiefstelling waarbij werkgever fout later inzag; oorzaak verstoorde arbeidsverhouding in beginsel niet van belang voor vraag of ontslaggrond zich voordoet; rechter moet wel terughoudend zijn met toewijzen ontslagverzoek als verstoorde verhouding in overwegende mate is veroorzaakt door werkgever; >
Jurisprudentie: ontslag op g-grond (2/2) Kantonrechter (vervolg): in dit geval echter toewijzing ontbinding want verstoring arbeidsrelatie (slechts) deels aan werkgever te wijten; afwijzing verzoek tot billijke vergoeding: - op non-actiefstelling niet opzettelijk bedoeld om verstoorde verhouding uit te lokken; - werkgever heeft zich juist ruim ingespannen om verhoudingen vlot te trekken en ingezet op terugkeer werknemer. Dat dit mislukt is kan werkgever niet worden toegerekend. Omstandigheid dat verstoring arbeidsrelatie deels aan werkgever te wijten is, is geen reden voor afwijzing ontbindingsverzoek g-grond. Billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke gevallen verschuldigd, bijv. bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever 10
Jurisprudentie: Rechtsverwerking transitievergoeding 1/2 Casus: Werknemer meent dat werkgever ernstig verwijtbaar handelt en dient ontbindingsverzoek en vraagt billijke vergoeding. Werknemer vraagt kantonrechter rekening mee te houden dat hij geen transitievergoeding ontvangt, omdat hij zelf beëindigingsinitiatief neemt. Kantonrechter ontbindt en kent billijke vergoeding toe van 200.000,-. Over transitievergoeding wordt met geen woord gerept. Na deze procedure spant werknemer alsnog (tijdig) een procedure aan voor de transitievergoeding. Kantonrechter: werknemer heeft recht op transitievergoeding verwerkt, omdat werkgever er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding niet meer geldend zou maken. Werknemer stelt hoger beroep in. Bij het Hof gaat oordeel kantonrechter onderuit >
Jurisprudentie: Rechtsverwerking transitievergoeding 2/2 Hof: recht op transitievergoeding niet verwerkt; in beginsel keuzevrijheid of werknemer zijn recht op transitievergoeding in ontbindingsprocedure geldend maakt of daarna in aparte procedure; rechtsverwerking enkel in bijzondere omstandigheden die bij werkgever gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat werknemer recht niet meer geldend zou maken; enkel tijdsverloop stilzitten is daarvoor onvoldoende; had eerder op weg van werkgever gelegen te onderzoeken of werknemer daadwerkelijk voornemens was zijn recht niet meer geldend te maken; uit ontbindingsbeschikking blijkt niet dat bij berekening van billijke vergoeding rekening is gehouden met feit dat werknemer geen transitievergoeding had verzocht. Rechter is terughoudend met beroep op rechtsverwerking. 12
Jurisprudentie: Herstel dienstverband 1/2 Casus: werknemer werkt op afdeling met veel uitzendkrachten; afdeling wordt geautomatiseerd en gedigitaliseerd; werkgever probeert bezetting te flexibiliseren maar hiervoor is geen draagvlak bij werknemers; daarop volgt reorganisatie waarbij afdeling wordt ingekrompen met 4 werknemers; OR adviseert positief; werkgever dient ontslagaanvragen in bij UWV; UWV verleent toestemming want ziet inzet uitzendkrachten als tijdelijk en meebewegend met fluctuaties van afdeling; werknemer niet mee eens en verzoekt Kantonrechter arbeidsovereenkomst te herstellen omdat werkgever inzet uitzendkrachten had moeten beëindigen in plaats van hem te ontslaan én hij wel degelijk bereid was om zicht flexibel te laten inroosteren.
Jurisprudentie: Herstel dienstverband 2/2 Kantonrechter: de bedrijfseconomische reden (daling werkzaamheden op afdeling en gewenste flexibilisering) is voldoende aannemelijk; echter, werkgever had inderdaad eerst afscheid moeten nemen van uitzendkrachten omdat deze wél structureel werkten (langer dan 26 weken en gemiddeld bijna fulltime per week); geen absoluut verbod om bij roosterinefficiëntie uit te wijken naar uitzendkracht, maar moet dan wel sprake zijn van tijdelijk en sterk fluctuerend; verzoek werknemer wordt toegewezen (UWV had toestemming moeten weigeren) en werknemer komt weer terug in dienst; zelfstandig tegenverzoek van werkgever tot terugbetaling transitievergoeding wordt eveneens toegewezen.
Jurisprudentie: verwijtbaar werkloos? Casus: Werknemer wordt geschorst nadat hij bij werkgever (school) meldt dat politie een inval bij hem heeft gedaan, hij in bezit was van kinderporno en er een onderzoek naar hem loopt. Na 2 maanden sluiten partijen een VSO waarin staat dat arbeidsovereenkomst op initiatief van werkgever eindigt wegens verschil van inzicht. Na ontslag wordt WW-uitkering toegekend aan werknemer. Werkgever procedeert daartegen tot aan Centrale Raad van Beroep met de stelling dat sprake is van verwijtbare werkloosheid. Centrale Raad van Beroep: onverwijldheid niet langer van belang voor vraag of werknemer verwijtbaar werkloos is; vereist is dringende reden die aan werknemer te wijten is. Aan beide voorwaarden wordt voldaan: keuze voor beëindiging via VSO doet niet af aan bestaan dringende reden. Niet ontslagroute, maar reden werkloosheid bepalend voor recht op WW-uitkering.
Wetgeving actueel: WIEG per 1 januari 2019 Eerste Kamer akkoord met invoering extra geboorteverlof De Wet arbeid en zorg wordt aangepast met een verruiming van het geboorteverlof: het geboorteverlof voor de partner wordt vanaf 1 januari 2019 een week (5 dagen bij fulltime, parttime naar rato) volledig doorbetaald; partners kunnen het verlof meteen opnemen, maar dat mag ook in de eerste vier weken na de bevalling; nieuwe wet regelt ook dat partners vanaf juli 2020 in het eerste half jaar na de geboorte van een baby vijf weken extra geboorteverlof kunnen opnemen; in die periode heeft de partner recht op een uitkering ter hoogte van 70 procent van het laatst verdiende loon. 16
Update: opvolger DBA en bescherming ZZP Kabinet boekt voortgang met uitwerking nieuwe wetgeving voor opdrachtgevers en zzp ers: er komt een uitwerking van de opdrachtgeversverklaring met o.a. een door opdrachtgever in te vullen vragenlijst (dienstbetrekking of niet). De webmodule hiervan is eind volgend jaar gereed; per 1 januari 2019 wordt het criterium gezag verduidelijkt in Handboek Loonheffingen; er worden maatregelen overwogen ter bescherming van de grote groep (kwetsbare) zelfstandigen aan de onderkant ( arbeidsovereenkomst bij laag tarief ) en biedt tevens fiscale ruimte voor opdrachtnemers aan de bovenkant (opt-out). De maatregel aan de onderkant is waarschijnlijk niet in te passen in het Europees recht. Alternatieven worden onderzocht. 17
Fa(e)ce(s)book Casus: Bij einde dienstverband hebben ex-werknemer (tevens gemeenteraadslid) en werkgever een geschil over de eindafrekening. Vlak voor de raadsverkiezingen plaatst werkgever een foto op facebook van ex-werknemer zittend op de wc met een toiletrol in zijn hand. Ex-werknemer vordert 2.500,- schadevergoeding wegens aantasting eer en goede naam. Werkgever stelt dat foto een grapje is en politici rekening moeten houden met verschijning foto s op internet. Kantonrechter: gelet op geschil tussen partijen niet te rijmen dat slechts sprake was van een grap; botsing twee grondrechten: recht op privéleven en vrijheid van meningsuiting; werkgever had geen te rechtvaardigen belang bij plaatsen foto en heeft onrechtmatig gehandeld door over grens van toelaatbare te gaan; 500,- schadevergoeding op zijn plaats (foto kort op internet en bericht zonder tekst). Grondrechten zijn gelijkwaardig, bij botsing volgt weging gerechtvaardigde belangen. 18
Vragen/opmerkingen? Volgende Online Seminar: 5 februari 2019 www.nysingh.nl/arbeidsrecht