106879 - Uitspraak voor zover er nog een ontslagbesluit zou zijn: het ontslag wegens arbeidsongeschiktheid kan niet in stand blijven, omdat herstel binnen 26 weken na het ontslagbesluit niet uitgesloten was. in het geding tussen: UITSPRAAK mevrouw A, wonende te F, appellante, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. H.J. van Amerongen en het College van Bestuur van B, gevestigd te G, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. G.M. Gerdes 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 23 juni 2015, ingekomen op 25 juni 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 22 mei 2015 om het dienstverband met haar te beëindigen per 1 augustus 2015 wegens blijvende arbeidsongeschiktheid. De werkgever heeft op 11 september 2015 een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 1 oktober 2015 te Utrecht. Met instemming van partijen is het beroep behandeld door een Commissie bestaande uit drie in plaats van vijf leden. A verscheen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer C, HR adviseur en de heer D, directeur van Instituut E. Op 20 oktober 2015 heeft A de Voorzitter van de Commissie gewraakt. De voorzitter heeft berust in deze wraking, hetgeen op 26 oktober 2015 aan partijen is meegedeeld. Hierop is de behandeling van het geschil voortgezet door de Commissie, onder een nieuwe voorzitter, op 23 november 2015. Door partijen na 26 oktober 2015 nader ingediende stukken, zijn door de Voorzitter niet toegelaten tot het geschil. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnotitie overgelegd. Op 3 december 2015 heeft de Commissie tussenuitspraak gedaan. De Commissie heeft de beoordeling van het ontslag aangehouden totdat partijen haar nader hebben ingelicht over de uitslag van het deskundigenoordeel zoals genoemd in artikel 20 lid 4 van de Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (ZA). Bij brief van 11 april 2016 heeft de werkgever enige aanvullende stukken aan de Commissie verstrekt, namelijk een rapportage van een door de werkgever ingeschakelde deskundige en een beschikking van de kantonrechter locatie Utrecht van 23 februari 2016 waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 is vernietigd en de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden per 1 juli 2016. Daarbij heeft de werkgever aan de Commissie verzocht uitspraak in het beroep te doen. A heeft hierop bij brief van 28 april 2016 gereageerd. Op 12 mei 2016 heeft de Commissie partijen verzocht aan te geven of
zij in appel wensten te gaan van de beschikking van de kantonrechter. Bij brief van 17 mei 2016 heeft de werkgever aangegeven niet in appel te gaan. A heeft bij brief van 26 mei 2016 de Commissie bericht dat zij in appel gaat van de beschikking van de kantonrechter en heeft eveneens de Commissie verzocht uitspraak in het beroep te doen. 2. DE FEITEN A, geboren 1 januari 1960, is sinds 1 februari 2006 als docent werkzaam bij B in een dienstverband voor onbepaalde tijd met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao hbo. A is per 18 november 2010 arbeidsongeschikt geraakt. Per 29 april 2015 is door UWV aan A een WGA-uitkering toegekend, waarbij is aangegeven dat A 100% arbeidsongeschikt wordt geacht. Op 22 mei 2015 heeft de werkgever A een verklaring einde dienstverband verstrekt, waarin is aangegeven dat de dienstbetrekking van A met ingang van 1 augustus 2015 eindigt door opzegging wegens blijvende arbeidsongeschiktheid, op grond van artikel Q-1 lid 1 juncto Q-2 lid 1, sub d cao hbo. Tegen deze beslissing heeft A beroep ingesteld bij de Commissie. Nadat A beroep heeft ingediend, heeft de werkgever op 20 juli 2015 een nieuwe verklaring einde dienstverband verstrekt aan A waarin als datum van einde dienstverband is opgenomen 1 november 2015. Nadat de Commissie tussenuitspraak heeft gedaan op 3 december 2015 heeft de A een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter locatie Utrecht waarbij de werkgever een tegenverzoek verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met A heeft ingediend bij de kantonrechter locatie Utrecht. Bij beschikking van 23 februari 2016 heeft de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 vernietigd en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 juli 2016. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat de opzegging niet rechtsgeldig is. Zij voert aan dat de opzeggingsgrond niet correspondeert met het artikel uit de cao hbo, waaraan de werkgever refereert. Voorts vermeldt het besluit niet de termijn waarbinnen beroep moet worden ingesteld, noch bij welke instantie beroep moet worden ingesteld. Ook is in de verklaring einde dienstverband een onjuiste functie en functieschaal vermeld en voorts is geen juiste opzegtermijn in achtgenomen. Evenmin is een geneeskundig onderzoek naar uitsluiting van de mogelijkheid van hervatting van de arbeid verricht. A stelt dat niet uitgesloten kan worden dat zij binnen een termijn van 26 weken, na het nemen van de ontslagbeslissing hersteld zal zijn. Daarenboven heeft de werkgever in onvoldoende mate aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan en er is geen onderzoek gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden voor A. Tot slot stelt A dat de werkgever op 20 juli 2015 met een nieuwe verklaring einde dienstverband, de opzegging van 22 mei 2015 heeft ingetrokken. Omdat echter van de verklaring van 20 juli 2015 de nietigheid door A is ingeroepen, zal de werkgever een nieuwe ontslagbeslissing moeten nemen waarvoor de toestemming van UWV nodig zal zijn, omdat deze beslissing na 1 juli 2015 zal worden genomen.
De werkgever stelt dat A op juiste gronden is ontslagen. Het dienstverband met A is opgezegd op grond van blijvende arbeidsongeschiktheid, hetgeen haar bekend was. Er staat geen sanctie op het niet vermelden van beroepstermijn en waar beroep moet worden ingesteld. Het is juist dat de functie en functieschaal niet correct zijn vermeld, maar daarmee is de opzegging nog niet niet rechtsgeldig. De opzegtermijn is inderdaad niet juist, maar dit leidt tot conversie, niet tot gegrondheid van het beroep. Herstel van A binnen zes maanden na het nemen van het ontslagbesluit was niet te verwachten en voorts waren herplaatsingsmogelijkheden niet aan de orde, omdat A volledig arbeidsongeschikt was. Bovendien waren en zijn andere werkzaamheden binnen de instelling niet voor A beschikbaar. Tot slot stelt de werkgever dat op 20 juli 2015 een nieuwe verklaring einde dienstverband aan A is verschaft, maar er is toen niet een nieuw ontslagbesluit genomen. Op 25 augustus 2015 heeft de werkgever de verklaring einde dienstverband van 20 juli 2015 ingetrokken, zodat teruggevallen moet worden op de eerdere verklaring einde dienstverband van 22 mei 2015. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Als meest verstrekkende stelling heeft A aangevoerd dat de verklaring einde dienstverband van 22 mei 2015 is komen te vervallen en dat de werkgever een nieuwe beslissing dient te nemen. De Commissie overweegt hierover dat, wat er ook zij van de status van de beslissing van 22 juli 2015, A hiervan de nietigheid heeft ingeroepen, terwijl de werkgever op 25 augustus 2015 deze verklaring heeft ingetrokken. Onder deze omstandigheden, mede in acht nemend de communicatie tussen partijen over de verklaringen einde dienstverband, concludeert de Commissie dat de werkgever beoogd heeft het besluit van 22 mei 2015 in stand te houden en slechts de opzegtermijn aan te passen om daarmee een ontslagdatum van 1 november 2015 aan te houden. De Commissie neemt dit over, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Commissie over onjuiste opzegtermijnen, zodat in dit beroep ter beoordeling aan de Commissie voorligt het besluit van de werkgever van 22 mei 2015 om het dienstverband met A te beëindigen, zij het per 1 november 2015, op grond van blijvende arbeidsongeschiktheid. De werkgever heeft erkend dat bij het formuleren van het ontslagbesluit een aantal fouten heeft plaatsgevonden, zoals een onjuiste verwijzing naar het juiste cao-artikel van de ontslaggrond, de aanduiding van de functiebenaming en het achterwege laten van het vermelden van de beroepsmogelijkheid. De Commissie vindt dit niet van een zorgvuldige behandeling van het ontslagbesluit door de werkgever getuigen, maar is van oordeel dat A hierdoor niet in haar belangen in deze procedure is geschaad nu zij tijdig beroep heeft ingesteld en redelijkerwijs uit de inhoud van het ontslagbesluit de juiste ontslaggrond heeft kunnen afleiden. Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.7 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk
onderzoek (WHW) en artikel S-2 cao hbo, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. Inmiddels is door A een procedure bij de kantonrechter gevoerd met als gevolg dat de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2015 heeft vernietigd. De werkgever heeft aangegeven hier geen hoger beroep tegen aan te tekenen. De werkneemster is wel in appel gegaan, waarbij het niet aannemelijk is dat het appel zich richt tegen dit onderdeel van de beschikking van de kantonrechter, waarin de kantonrechter immers conform het verzoek van de werkneemster heeft beslist. De Commissie constateert dan ook dat het ontslagbesluit waartegen het beroep zich richt door de vernietiging door de kantonrechter is komen te vervallen en dat daarmee de grondslag aan het beroep in dit geschil komen te vervallen. De Commissie zal hierna dan ook een voorwaardelijk oordeel geven, voor het geval in appel alsnog zou komen vast te staan, dat de vernietiging van het ontslagbesluit door de kantonrechter geen stand houdt. Het beroep Op grond van artikel 20 lid 2 ZA, kan de werkgever een werknemer die op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de in zijn functie gestelde vereisten te voldoen, ontslaan mits: a. deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken twee jaar heeft geduurd en b. herstel binnen een periode van zes maanden na afloop van die twee jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en c. er bij de werkgever voor betrokkene geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn en d. de werknemer niet voor 35% of minder arbeidsongeschikt is bevonden en e. het UWV na twee jaar ziekte een positieve beschikking geeft op de aanvraag van de WIA-uitkering. A is inmiddels langer dan twee jaar arbeidsongeschikt geweest. Zij heeft aangegeven dat voor de beoordeling van de mogelijke periode van herstel zoals aangegeven in artikel 20 lid 2 onder b ZA, uitgegaan dient te worden van een mogelijk herstel binnen zes maanden na de ontslagaanzegging. De werkgever heeft dit bevestigd in zijn verweerschrift en de Commissie acht dit een redelijk uitgangspunt en zal hier ook van uitgaan. Voor de beoordeling of herstel binnen een periode van zes maanden na de ontslagaanzegging herstel redelijkerwijze niet valt te verwachten, geldt dat op grond van artikel 20 lid 8 ZA hieromtrent een drietal artsen geraadpleegd dient te worden, te weten een arts, aangewezen door de werkgever, een arts, aangewezen door betrokkene, indien zij hiertoe de wens te kennen heeft gegeven en een arts van het UWV. Nadat de Commissie op 3 december 2015 tussenuitspraak heeft gedaan, heeft de werkgever een eigen deskundige ingeschakeld ter zake van de mogelijkheid tot ontslag aan te vragen. Dit deskundigenoordeel luidt Op 22 mei 2015 was redelijkerwijs te verwachten, op basis van gestelde diagnose en de daarbij passende therapie, dat haar conditie zich zal verbeteren en dat re-integratie in arbeid weer mogelijk was. De werkgever heeft zich geconformeerd aan dit oordeel. Aldus is naar het oordeel van de Commissie niet vast komen te staan dat herstel van A binnen een periode van zes maanden na de ontslagaanzegging niet mogelijk was. Onder deze
omstandigheden heeft de werkgever niet voldaan aan de voorwaarden voor ontslag genoemd in artikel 20 lid 2 ZA. Om deze reden zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond voor het geval dat, als uitkomst van de appelprocedure, alsnog mocht komen vast te staan dat het ontslagbesluit waartegen het beroep zich richt nog rechtskracht heeft. Aldus vastgesteld te Utrecht op 6 juni 2016 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, drs. K.A. Kool en mr. D.A.M. Schilperoord, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. J.A. Breunesse secretaris