Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon?

Orde van Vlaamse Balies www.advocaat.be Nota Koningsstraat 148 B 1000 Brussel T +32 (0)2 227 54 70 F +32 (0)2 227 54 79 info@advocaat.be Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon? 1. Probleemstelling De vraag rijst of een advocaat die optreedt als voorlopig bewindvoerder, een legaat kan ontvangen van de persoon die onder zijn bewind is gesteld. Om op deze vraag een antwoord te kunnen formuleren, zal enerzijds worden onderzocht of de beschermde persoon zelf en zelfstandig een geldig testament kan opstellen (punt 2.1). Belet de wet hem dat niet, dan zal anderzijds worden nagegaan of de (advocaat ) voorlopig bewindvoerder in dit testament als begunstigde kan worden aangeduid (punt 2.2). Tot slot zal een voorstel de lege ferenda worden geformuleerd (punt 4). 2. Bespreking Als algemene regel geldt dat iedereen bekwaam is om bij testament te beschikken of te verkrijgen (art. 902 BW). Onbekwaamheden kunnen enkel bij wet worden ingevoerd en moeten restrictief worden geïnterpreteerd. 1 2.1. Mag een onder voorlopig bewind gestelde een testament maken? A. De bewindvoerder heeft een algemene bevoegdheid van VERTEGENWOORDIGING Als algemene regel geldt dat de beschermde persoon voortaan enkel zelf (maar niet zelfstandig) een testament kan opstellen, indien hij daartoe op zijn eigen verzoek door de vrederechter wordt gemachtigd (art. 488bis, h), 2 BW). 2 De vrederechter zal beoordelen of de beschermde 1 N. SINTOBIN, De bekwaamheid van de voorlopige bewindvoerder om om niet te ontvangen (noot onder Rb. Mechelen 1 juni 1987), RW 1987-88, 964, nr. 3. 2 Deze machtigingsvereiste schendt het gelijkheidsbeginsel niet: GwH 30 september 2009, nr. 147/2009, Act.dr.fam. 2010, 56, noot T. WUYTS, A.GrwH 2009, 2095, BS 23 november 2009 (uittreksel), 73071, NFM 2010, 336, noot T. WUYTS, NJW 2010, 22, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, 75, RW 2009-10 (samenvatting), 1342 en T.Fam. 2010, 28, noot F. SWENNEN en GwH 14 oktober 2010, nr. 112/2010, Act.dr.fam. 2011, 110, noot T. VAN HALTEREN, A.GrwH 2010, 1733, BS 17 december 2010 (uittreksel), 77910, JT 2011, 34, NFM 2010, 340, noot T. WUYTS en RTDF 2011 (samenvatting), 44, noot.

persoon wilsgeschikt is om een testament te schrijven (art. 488bis, h), 2, eerste lid in fine BW). 3 Dit betekent dat hij onderzoekt of de beschermde persoon gezond van geest is in de zin van art. 901 BW. 4 De beschermde persoon moet minstens over de volgende capaciteiten beschikken: 5 - Draagwijdte van de rechtshandeling kunnen begrijpen - Weten dat het testament pas uitwerking heeft bij zijn overlijden - Weten dat hij het testament steeds kan herroepen - In staat zijn om (een) legataris(sen) aan te duiden - De implicaties voor zijn erfgenamen kunnen inschatten - Niet vatbaar zijn voor captatie en suggestie - Met betrekking tot deze regeling rijst vooreerst de vraag of de vrederechter kennis mag nemen van de inhoud van het testament, gelet op de hoogstpersoonlijke aard hiervan. De rechtsleer is op dit punt verdeeld. Volgens sommigen geeft de vrederechter een machtiging in concreto en mag hij dus kennis nemen van de inhoud van het testament. 6 Hij bekrachtigt met andere woorden een welbepaald concept, waarbinnen de beschermde persoon moet handelen. Anderen vinden dat de vrederechter zijn machtiging in abstracto verleent. 7 De vrederechter bekrachtigt dan geen specifiek concept. 8 Ter verdediging van deze stelling worden verschillende argumenten aangehaald. Op de eerste plaats zou een specifiek concept bekrachtigen een schending inhouden van het recht op bescherming van het privéleven van de geesteszieke 9 en een te verregaande inperking zijn van zijn eigendomsrecht. 10 Bovendien zou het discriminatoir zijn om een onderscheid te maken tussen personen zonder beschermingsstatuut en personen onder voorlopig bewind. 11 Tot slot strookt de bekrachtiging van een specifiek concept niet met het feit dat het beschermingssysteem van het voorlopig bewind bedoeld is om er voor te zorgen dat de beschermde persoon financieel onafhankelijk is tijdens zijn leven. 12 Een testament doet geen afbreuk aan de financiën van de beschermde persoon tijdens zijn leven. Het heeft enkel een invloed op zijn erfgenamen, wiens belangenbescherming niet wordt beoogd met het voorlopig 3 A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 39, nr. 78ter. 4 T. VAN HALTEREN, Le testament d une personne sous administration provisoire, Act.dr.fam. 2010, 44, nr. 10 en T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 318, nr. 18. 5 Aldus W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 867-868, nr. 1654. 6 W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 40, nr. 91. 7 F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW 2004-05, 10, nr. 52 en T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189, nr. 372 (die een uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen schenking en testament. Bij schenking wordt, volgens hem, een machtiging in concreto gegeven). Toepassing: Vred. Zottegem 12 maart 2012, RW 2010-11, 74. Bv. Vred. Zottegem 12 maart 2010, RW 2010-11, 74. 8 A.-C. VAN GYSEL, Entre capacité et consentement: les libéralités faites par les personnes fragiles à la lumière des dernières modifications législatives in X., Actualités de droit familial. Le point en 2003, Larcier, CUP, 2003, 211 en T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 320, nr. 20. 9 T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 156, nr. 247. 10 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189, nr. 372. 11 T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 156, nr. 247 en A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not. 2007, 531, nr. 18. 12 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189-190, nr. 372. 2

bewind. Voor deze erfgenamen zijn andere beschermingsmechanismen ingesteld (cf. infra punt 3). De Orde van Vlaamse Balies sluit zich aan bij deze tweede strekking. Daarnaast rijst de vraag of de vrederechter aan zijn machtiging bepaalde voorwaarden kan verbinden. Ook op dit punt is de rechtsleer verdeeld. Eensgezindheid bestaat erover dat enkel voorwaarden kunnen worden opgelegd die verband houden met het oogmerk van de bescherming en dat deze voorwaarden in een evenredige verhouding tot dit oogmerk moeten staan. 13 Doorgaans wordt bovendien aanvaard dat de vrederechter een termijn kan opleggen waarbinnen het testament moet worden opgesteld. 14 Dit staat niet uitdrukkelijk ingeschreven in de wet, maar wordt ook niet uitdrukkelijk verboden en sluit bovendien aan bij de ratio legis. 15 Is deze termijn verstreken, zonder dat de beschermde persoon een testament heeft opgesteld, dan moet hij een nieuwe machtiging vragen. 16 Meer discussie bestaat over de vraag of de vrederechter de beschermde persoon kan verplichten om voor een notarieel testament te kiezen. Sommigen menen dat dit niet kan 17, omdat tijdens de parlementaire voorbereidingen een amendement in die zin werd verworpen. Anderen achten dit wel mogelijk. 18 Naar hun mening kan uit de verwerping van dat amendement niet afgeleid worden dat het de bedoeling van de wetgever is om deze voorwaarde uit te sluiten. Uit deze verwerping kan enkel geconcludeerd worden dat de wetgever niet wil dat systematisch het authentiek testament wordt opgelegd. 19 De Orde van Vlaamse Balies meent dat de vrederechter de keuze voor een notarieel testament dwingend kan opleggen. De machtiging van de vrederechter heeft tot gevolg dat de testamentaire beschikking nadien niet meer kan worden aangevochten op grond van de onbekwaamheid van de beschermde persoon. Wel kan deze beschikking worden betwist omwille van diens ongezondheid van geest op grond van art. 901 BW. Daarom stelt de beschermde persoon best zo snel mogelijk nadat hij de machtiging heeft verkregen, zijn testament op. Zo zal de vaststelling over zijn gezondheid van geest nog ten volle kunnen gelden. 20 13 Aldus T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 323, nr. 30. 14 Bv. Vred. Zottegem 12 maart 2012, RW 2010-11, 74 (het testament moet uiterlijk op 30 juni 2010 worden opgesteld) en Vred. Aarschot 12 februari 2004, RW 2004-05, 516, noot W. PINTENS (termijn van drie maanden). F. SWENNEN, De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind: grondwetsconform (noot onder GwH 30 september 2009), T.Fam. 2010, 33, nr. 9 en A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not. 2007, 532, nr. 21. 15 F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW 2004-05, 10, nr. 53. 16 T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 323, nr. 33. 17 A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, NFM 2012, 13, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 40, nr. 91. 18 M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, De (geestes)zieken, TPR 2009, 1011, nr. 288, A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not. 2007, 534, nr. 22 en T. VAN HALTEREN, Le testament d une personne sous administration provisoire, Act.dr.fam. 2010, 46, nr. 13. Toepassing: Vred. Zottegem 12 maart 2012, RW 2010-11, 74. 19 T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 325, nr. 35. 20 F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW 2004-05, 10-11, nr. 56. 3

B. Bijzonder voorlopig bewind dat voorziet in VERTEGENWOORDIGING met betrekking tot de vervreemding van (categorieën van) goederen Of in deze hypothese de hierboven vermelde regeling ook geldt, wordt betwist in de rechtsleer. Volgens sommigen is dit niet het geval, gelet op de ratio legis ervan. Heeft de voorlopig bewindvoerder slechts een beperkte vertegenwoordigingsopdracht of wordt expliciet een zekere restbekwaamheid in hoofde van de beschermde persoon vastgesteld, dan blijft deze in die mate bekwaam om zelf en zelfstandig een testament op te stellen, zonder dat hij daartoe een voorafgaandelijke machtiging van de vrederechter nodig heeft. 21 Anderen menen echter dat ook in deze situatie de machtiging door de vrederechter vereist is. 22 Art. 488bis, h), 2 BW maakt immers geen onderscheid. De Orde van Vlaamse Balies sluit zich aan bij de eerste strekking. De beschermde persoon kan in deze hypothese niet alleen zelf, maar ook zelfstandig een testament opstellen. C. De bewindvoerder heeft een algemene of bijzondere opdracht van BIJSTAND In deze hypothese kan de beschermde persoon zonder enige twijfel zelf en zelfstandig testeren. 23 D. Sanctie Stelt de beschermde persoon een testament op zonder dat hij daartoe door de vrederechter werd gemachtigd, dan is deze uiterste wilsbeschikking relatief nietig (art. 488bis, i) BW). 24 De vordering tot nietigverklaring verjaart na verloop van vijf jaar (art. 488bis, j), eerste lid BW). 2.2. Kan de voorlopig bewindvoerder als legataris worden aangeduid? De wetgever verbiedt niet expliciet dat de voorlopig bewindvoerder als algemeen of bijzonder legataris wordt aangeduid in het testament van de persoon die onder zijn bewind is gesteld. In het oorspronkelijke wetsvoorstel dat leidde tot de wetswijziging van 2003 werd wel in dergelijke onbekwaamheid voorzien, maar uiteindelijk werd dit idee niet aangehouden. Bijgevolg geldt de algemene regel uit art. 902 BW op grond waarvan iedereen bekwaam is om als algemeen of bijzonder legataris te worden aangeduid in een testament. 21 M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, De (geestes)zieken, TPR 2009, 1014, nr. 289 en F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW 2004-05, 11, nr. 58. 22 T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 152, voetnoot 726, T. VAN HALTEREN, Le testament d une personne sous administration provisoire, Act.dr.fam. 2010, 48, nr. 20 en E. VIEUJEAN, L administration provisoire, RTDF 2003, 682. 23 K. ROTTHIER, De beschermde persoon in V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN (eds.), Voorlopig bewind. Praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 216, nr. 434 en F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW 2004-05, 11, nr. 58. 24 Y.-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Brussel, Larcier, 2010, 238, nr. 200, M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, De (geestes)zieken, TPR 2009, 1017, nr. 293, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 38, nr. 87, C. VAN GYSEL, Entre capacité et consentement: les libéralités faites par les personnes fragiles à la lumière des dernières modifications législatives in X., Actualités de droit familial. Le point en 2003, Larcier, CUP, 2003, 211 en T. VAN HALTEREN, Le testament d une personne sous administration provisoire, Act.dr.fam. 2010, 50, nr. 25. 4

A. Burgerlijk Wetboek Toch menen sommigen uit specifieke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek een verbod te kunnen afleiden voor een advocaat voorlopig bewindvoerder om een legaat te ontvangen van de persoon die onder zijn bewind is gesteld. Hieronder zal nagegaan worden of deze zienswijze kan worden bijgetreden. 1. Toepassing van art. 488bis, h), 1 BW? Op grond van art. 488bis, h), 1, tweede lid BW mag de bewindvoerder niet meer ontvangen dan de bezoldiging en voordelen die vermeld staan in het eerste lid van deze bepaling. A. Van Gysel meent dat de bewindvoerder op basis van deze bepaling geen legaat mag ontvangen dat in verband staat met zijn mandaat als bewindvoerder. 25 Hij baseert zich daartoe op de parlementaire voorbereidingen. De vraag rijst dan wanneer een legaat verband houdt met zijn mandaat als bewindvoerder. Volgens Van Gysel is dit sowieso het geval indien de voorlopig bewindvoerder een professioneel is (bv. advocaat, notaris, ), die de beschermde persoon voor zijn aanstelling niet kende. Is de voorlopig bewindvoerder een bloedverwant, dan is dit een feitelijke beoordeling waarbij rekening moet worden gehouden met alle elementen van de zaak. Van Gysel meent dat de band tussen het legaat en de bewindvoering vermoed wordt. In één situatie is dit niet het geval, namelijk wanneer de bewindvoerder samen met anderen die zich in dezelfde familiale relatie bevinden, wordt begunstigd (bv. legaat aan drie kinderen, waarvan één ook voorlopig bewindvoerder is). Is de bewindvoerder de echtgenoot van de beschermde persoon, dan moet voor het legaat de affectio maritalis aanwezig te zijn. Met betrekking tot deze feitelijke beoordeling bij een niet-professionele bewindvoerder, moet worden opgemerkt dat de vrederechter deze beoordeling niet zal kunnen maken bij het verzoek tot machtiging. Die vordering heeft enkel de beoordeling van de wilsgeschiktheid tot voorwerp. 26 De Orde van Vlaamse Balies acht art. 488bis, h), 1, tweede lid BW onvoldoende duidelijk en precies om daaruit een verbod af te leiden voor de advocaat voorlopig bewindvoerder om een legaat te ontvangen van de beschermde persoon. 2. Toepassing van art. 907 BW? De vraag rijst of art. 907 BW, naar luid waarvan de voogd niet door de minderjarige bij testament als begunstigde kan worden aangeduid, naar analogie van toepassing is op de voorlopig bewindvoerder. Een negatief antwoord dringt zich op. Gelet op de ratio legis ervan geldt deze bepaling enkel ten aanzien van minderjarigen. 27 Bovendien moeten rechtsonbekwaamheden restrictief worden geïnterpreteerd. 28 Daarnaast zou de analoge toepassing van deze bepaling op de onder voorlopig 25 A.-C. VAN GYSEL, Entre capacité et consentement: les libéralités faites par les personnes fragiles à la lumière des dernières modifications législatives in X., Actualités de droit familial. Le point en 2003, Larcier, CUP, 2003, 208-209. 26 K. ROTTHIER, De beschermde persoon in V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN (eds.), Voorlopig bewind. Praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 220, nr. 444. 27 Y.-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Brussel, Larcier, 2010, 239, nr. 200 en T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 181, nr. 353 en de verwijzingen aldaar. 28 N. SINTOBIN, De bekwaamheid van de voorlopige bewindvoerder om om niet te ontvangen (noot onder Rb. Mechelen 1 juni 1987), RW 1987-88, 964, nrs. 3-5. 5

bewind gestelde verstrekkende en ongewenste gevolgen hebben, omwille van de werking van art. 911 BW: 29 Iedere beschikking ten voordele van een onbekwame is nietig, hetzij men ze vermomt onder de vorm van een overeenkomst onder bezwarende titel, hetzij men ze maakt op naam van tussenpersonen. Als tussenpersonen worden beschouwd de ouders, de kinderen en afstammelingen en de echtgenoot van de onbekwame of de persoon met wie deze wettelijk samenwoont. Naast de voorlopig bewindvoerder zouden dan immers ook de ouders, kinderen, afstammelingen, echtgenoot en wettelijk samenwonende als vermoedelijke tussenpersonen onbekwaam zijn om een legaat te ontvangen. Het Hof van Cassatie heeft deze restrictieve opvatting bevestigd. 30 De Orde van Vlaamse Balies sluit zich hier dan ook bij aan. B. Toepassing van art. 909 BW? Op grond van art. 909 BW kunnen bepaalde beroepsgroepen uit de medische en religieuze sector geen gift ontvangen van de persoon aan wie zij medische zorgen of religieuze bijstand verleenden. Ten aanzien van deze personen geldt een onweerlegbaar vermoeden van captatie. 31 In de Senaat werd gesuggereerd om deze bepaling uit te breiden met drie categorieën van personen (de vrederechter, het behandelend medisch personeel, het personeel van de verblijfsinstelling). Van de voorlopig bewindvoerder werd geen gewag gemaakt. Deze voorstellen werden echter geschrapt omdat op datzelfde ogenblik een wijziging van art. 909 BW aanhangig was in de Kamer. In de uiteindelijke wetswijziging waartoe dat wetsvoorstel heeft geleid 32, werd aan art. 909 BW enkel de categorie van de beheerders en het personeel van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen en om het even welke collectieve woonstructuur toegevoegd. De Orde van Vlaamse Balies meent dat uit art. 909 BW geen verbod kan worden afgeleid voor de advocaat voorlopig bewindvoerder om een legaat te ontvangen van de beschermde persoon. C. Deontologie Ook indien advocaten een gerechtelijk mandaat uitoefenen, vallen zij onder de deontologische regels van de advocatuur. Er bestaat geen Vlaamse deontologische regel die een advocaat, die optreedt als voorlopig bewindvoerder, verbiedt om een legaat van de beschermde persoon te ontvangen. Wel hebben sommige afzonderlijke balies met betrekking tot deze problematiek een reglementair verbod uitgewerkt. Zo heeft de Nederlandstalige balie van Brussel op 11 december 2006 een reglement uitgevaardigd, waarin uitdrukkelijk bepaald wordt dat de advocaat voorlopig bewindvoerder elk legaat (alsook elke schenking) van de beschermde persoon en de vertrouwenspersoon weigert, tenzij hij werd aangesteld omwille van een familiale band (art. 13). Dit reglement geldt helaas enkel voor de advocaten, die bij deze balie zijn ingeschreven. 29 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 181, nr. 353. 30 Cass. 28 april 1995, Arr.Cass. 1995, 437, Bull. 1995, 457, Pas. 1995, I, 457, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS, Rec.gén.enr.not. 1998, 493, noot en RTDF 1996, 513. 31 W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 41, nr. 93. 32 Wet 22 april 2003 tot wijziging van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek, BS 22 mei 2003 (tweede uitg.). 6

De Orde van Vlaamse Balies meent dat een deontologische regel niet volstaat. Immers, zodra een advocaat bijvoorbeeld met pensioen gaat, maar toch zijn opdracht als voorlopig bewindvoerder verder zet, zijn de deontologische regels niet langer op hem van toepassing. Ook in die hypothese acht de Orde het niet aangewezen dat de advocaat voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangt van de beschermde persoon. Bovendien kan de niet-naleving van een deontologische regel enkel gesanctioneerd worden met een tuchtstraf. Dit volstaat voor de Orde niet. 3. Conclusie De Franstalige Orde van Advocaten te Brussel gaf op 9 september 1997 een advies over deze problematiek. De Orde stelde dat A l occasion d un cas soumis par le dauphin de l ordre, le conseil considère qu un avocat, juge suppléant, désigné comme administrateur provisoire d une personne, ne peut pas accepter de devenir le légataire universel de celle-ci. 33 Verder werd deze beslissing niet gemotiveerd. Juridisch-technisch gezien is dit advies niet juist om volgende redenen. Een persoon die onder voorlopig bewind is gesteld, kan enkel een testament opstellen nadat hij daartoe door de vrederechter werd gemachtigd. De beschermde persoon treedt dan zelf op, maar niet zelfstandig (art. 488bis, h), 2 BW). 34 Hij heeft immers machtiging nodig van de vrederechter. Bij gebrek aan machtiging is het opgestelde testament relatief nietig. Deze machtiging ontslaat de notaris (bij het opstellen van een notarieel testament) niet van zijn verplichting om na te gaan of de beschermde persoon op dat moment wilsgeschikt is in de zin van art. 901 BW. 35 Derden kunnen tegen deze machtigingsbeslissing derdenverzet aantekenen. Heeft de beschermde persoon een geldig testament opgesteld, dan kan hij daarin zijn voorlopig bewindvoerder als begunstigde aanwijzen. 36 Aangezien geen enkele wetsbepaling stelt dat de bewindvoerder daartoe onbekwaam is, geldt het algemeen principe van art. 902 BW. Willen de wettelijke erfgenamen de geldigheid van het testament aanvechten, dan zullen zij zich daartoe moeten baseren op het gemeen recht. 37 Dit geeft hen twee betwistingmogelijkheden: ofwel zullen zij de ongezondheid van geest van de testator moeten bewijzen 38, ofwel zullen zij captatie of suggestie moeten aantonen. 39 4. Voorstel de lege ferenda De Orde van Vlaamse Balies acht het echter niet wenselijk dat een advocaat voorlopig bewindvoerder van de beschermde persoon een legaat kan ontvangen. Daarom stelt de Orde voor 33 Zoals aangehaald in Advies Orde van Vlaamse Balies, departement deontologie (J. STEVENS), Testamentair legaat ten voordele van advocaat voorlopig bewindvoerder deze kan dit legaat aanvaarden, juli 2000, Ref.: 1/VVB/Dep. Deontologie/91, nr. 3. 34 F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 212, nr. 352. 35 A. WITTENS, Voorlopig bewind: Le beaujolais nouveau est arrivé maar kan nog niet gedronken worden, NFM 2003, 288. 36 W. PINTENS, Onbekwaamheid tot verkrijgen en voorlopig bewind (noot onder Cass. 28 april 1995), RW 1995-96, 261, nr. 2. 37 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 233, nr. 469. 38 M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, De (geestes)zieken, TPR 2009, 1010, nr. 287 en K. ROTTHIER, De beschermde persoon in V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN (eds.), Voorlopig bewind. Praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 219, nr. 443. 39 T. WUYTS, Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, 327, nr. 39. 7

om daartoe een uitdrukkelijke onbekwaamheid in de wet in te schrijven. Hierbij moet wel een uitzondering worden voorzien voor de naaste familieleden die de taak van bewindvoerder op zich nemen, minstens naar analogie met de onbekwaamheid van de voogd uit art. 907, derde lid BW (uitzondering voor bloedverwanten in de opgaande lijn). 40 Bovendien meent de Orde dat een advocaat voorlopig bewindvoerder evenmin een schenking kan ontvangen van de beschermde persoon, tenzij hij met deze persoon een familiale band heeft. Ten aanzien van een schenking wordt in de rechtsleer echter gemakkelijker aanvaard dat de vrederechter zijn machtiging in concreto verleent en dus vooraf een zekere controle kan uitoefenen. 41 De wet stelt immers uitdrukkelijk dat de vrederechter zijn machtiging tot schenking kan weigeren indien de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden (zoals bedoeld in art. 203 e.v. BW) behoeftig dreigen te worden. Dit kan hij enkel beoordelen indien hij het bedrag van de schenking kent. Bovendien tracht het voorlopig bewind de onbekwame te beschermen tijdens zijn leven en heeft de schenking in tegenstelling tot het testament reeds uitwerking tijdens het leven van de onbekwame. Om deze bescherming optimaal te kunnen garanderen, moet de vrederechter opnieuw de inhoud van de voorgenomen schenking kennen. Omdat dit geen algemeen gedragen standpunt is, vindt de Orde van Vlaamse Balies dat ook het verbod om een schenking te ontvangen uitdrukkelijk in de wet moet worden ingeschreven. De Orde heeft tijdens de hoorzitting in het kader van de wetsvoorstellen op de onbekwaamheidsstatuten 42 reeds gesuggereerd om in art. 909 BW een verbod in te schrijven voor de professionele bewindvoerder om voordeel te halen uit milddadigheden die hem door de beschermde persoon worden gedaan. 43 Met amendement 95 werd hieraan tegemoet gekomen. 44 De Raad van State vond echter dat uit het voorgestelde lid onvoldoende duidelijk blijkt dat dit verbod enkel geldt voor professionele bewindvoerders. 45 Dit amendement werd uiteindelijk vervangen door amendement 256 waar voorgesteld wordt om in art. 909 BW tussen het tweede en derde lid volgend lid in te voegen: De bewindvoerders bedoeld in hoofdstuk 3 van titel XI van boek 1 die geen familieleden of verwanten van de beschermde persoon zijn, kunnen geen voordeel genieten van beschikkingen onder levenden of bij testament die de beschermde persoon tijdens de duur van hun mandaat zou hebben gemaakt. 46 Hierbij werd geëxpliciteerd dat het verbod enkel geldt voor de professionele voorlopig bewindvoerder. 40 Eveneens in die zin: W. PINTENS, Onbekwaamheid tot verkrijgen en voorlopig bewind (noot onder Cass. 28 april 1995), RW 1995-96, 261, nr. 3. 41 Bv. T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153, nr. 241, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 37, nr. 85 en T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189, nr. 372. 42 Wetsvoorstel (R. TERWINGEN e.a.) tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001 en Wetsvoorstel (M. GERKENS e.a.) tot instelling van een algemene regeling van voorlopig bewind over goederen en personen, Parl.St. Kamer 2010, nr. 53K0055/001. 43 Hoorzitting, Parl.St. Kamer 2010-11 en Nota ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Wetsvoorstel tot wijziging van de onbekwaamheidsstatuten, www.advocaat.be/standpunten, 15 februari 2011, 19, nr. 20. 44 Amendement nr. 95 (S. LAHAYE-BATTHEU e.a.) op het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/002, 56. 45 Hoewel dit duidelijk de bedoeling was van de indieners. Adv.Rvs nrs. 50.186/5 en 50.187/2 bij het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/003, 38. 46 Amendement nr. 256 (R. TERWINGEN e.a.) op het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/005, 86-87. 8

Toch meent de Orde van Vlaamse Balies dat deze wetswijziging niet volstaat. Het verbod om een legaat of schenking te ontvangen mag niet worden beperkt tot de voorlopig bewindvoerder, maar moet worden uitgebreid naar eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent ten aanzien van de schenker of testator (bv. curator, schuldbemiddelaar, ), tenzij hij met deze persoon een nauwe familiale band heeft. De Orde wil hiertoe het art. 908 BW herinvoeren met een nieuwe inhoud. Het nieuwe artikel volgt dan na het uitdrukkelijke verbod voor de voogd om een gift te ontvangen van zijn pupil, tenzij de voogd een bloedverwant in de opgaande lijn is van zijn pupil (bv. grootouder) (art. 907, derde lid BW). Art. 908 BW luidt bij voorkeur als volgt: Eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kan geen schenking of legaat ontvangen van de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent, tenzij hij een bloedverwant is in de opgaande of neerdalende lijn van deze persoon of de vrederechter hem dit uitdrukkelijk toestaat. Het verbod uitbreiden tot elke relatie tussen de advocaat en zijn cliënt, vindt de Orde van Vlaamse Balies een brug te ver. Bovendien zou moeilijk kunnen worden gedefinieerd vanaf en tot wanneer iemand als een cliënt moet worden beschouwd. Riki Heps Juriste Studiedienst Orde van Vlaamse Balies 5 juni 2012 9