SAMENVATTING 105474 - Geschil over toepassing van art. H-60 CAO BVE Werknemer heeft jarenlang gewerkt als docent maar is, na een periode van arbeidsongeschiktheid, werkzaam als onderwijsassistent. De werkgever was in 2011 voornemens hem op grond van disfunctioneren als bedoeld in artikel H-60 CAO BVE te herplaatsen in de functie van onderwijsassistent. Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over deze functiewijziging. Dit blijkt uit de getekende akte van benoeming als onderwijsassistent. Niet gebleken is dat er sprake is geweest van dwaling aan de zijde van werknemer en/of misleiding door de werkgever. De werknemer werd ten tijde van de onderhandeling en de ondertekening van de arbeidsovereenkomst bijgestaan door zijn gemachtigde en de overeenkomst is het resultaat van een lang onderhandelingsproces. Aldus is er sprake van een overeenkomst tussen partijen en niet van een (eenzijdige) gedwongen herplaatsing als bedoeld in artikel H-60 CAO BVE. Daarom is geen sprake van een geschil betreffende de toepassing van de CAO BVE als bedoeld in artikel N-6. Verzoek niet-ontvankelijk. in het geding tussen: UITSPRAAK de heer A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw C en het College van Bestuur van het ROC D, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer F 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij verzoekschrift met bijlagen van 4 juli 2012, ingekomen op 5 juli 2012 en aangevuld bij brieven van 21 augustus 2012 en 10 september 2012, heeft A een geschil voorgelegd met betrekking tot de toepassing van artikel H-60 CAO BVE. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, gedateerd 28 augustus 2012, ingekomen op 29 augustus 2012 en aangevuld bij brief van 17 september 2012. De mondelinge behandeling van het geschil vond plaats op 18 september 2012 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer G, Afdelingsmanager Bouw en Infrastructuur, mevrouw H, HR adviseur, daartoe bijgestaan door de gemachtigde en diens kantoorgenoot, de heer mr. I. A heeft een pleitnotitie overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. Pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A, geboren 16 november 1955, is sinds 1 augustus 1978 werkzaam bij ROC D in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO BVE. A is benoemd als docent LB en heeft tot 13 januari 2012 werkzaamheden als docent verricht, laatstelijk als docent Burgerschap bij de afdeling Bouw van het D te E. Op 3 juli 2009 zijn partijen overeengekomen dat A een outplacementtraject zou ingaan voor de duur van 12 maanden. Van 13 januari 2010 tot 1 maart 2011 was A arbeidsongeschikt vanwege rugklachten. In het kader van zijn re-integratie heeft A werkzaamheden verricht als onderwijsassistent te J. Bij brief van 19 juli 2011, met als onderwerp functiewijziging, heeft de werkgever A het navolgende bericht: Met ingang van 5 september 2011 wijzigt uw functie ten gevolge van disfunctioneren ex artikel H-60 CAO BVE; per deze datum wordt u benoemd als onderwijsassistent. Op 8 september 2011 hebben partijen een arbeidsovereenkomst getekend waarin is opgenomen dat A met ingang van 1 september 2011 is benoemd in dienst van de werkgever in de functie van onderwijsassistent. Sinds 5 september 2011 verricht A werkzaamheden als onderwijsassistent gedurende 3 dagen per week. De overige 2 dagen is A vrijgesteld van werkzaamheden teneinde zich in te kunnen zetten voor het outplacementtraject. A ontvangt het salaris behorende bij de functie van onderwijsassistent welk salaris voor de duur van één jaar wordt aangevuld tot het salaris behorende bij de functie van docent. Op 14 juni 2012 heeft A de werkgever gedagvaard en bij wijze van voorlopige voorziening primair wedertewerkstelling als docent en subsidiair salarisbetaling op het niveau van de functie van docent LB gevorderd. Bij vonnis d.d. 23 juli 2012 is de gevraagde voorziening geweigerd omdat A naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te Haarlem heeft ingestemd met de functie van onderwijsassistent en het daarbij behorende salaris. Op 4 juli 2012 heeft A het onderhavige geschil aan de Commissie voorgelegd met het verzoek het besluit van de werkgever van 19 juli 2011 ongegrond te verklaren dan wel te oordelen dat artikel H-60 CAO BVE ten onrechte is toegepast. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het geschil is A nog steeds werkzaam als onderwijsassistent bij de afdeling MBO J. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Standpunt verzoeker A voert aan dat nooit in voldoende mate is gesteld of aangetoond dat sprake was van disfunctioneren, op grond waarvan hij herplaatst zou moeten worden. A heeft 33 jaar lesgegeven op het D en er zijn geen verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken waaruit het disfunctioneren blijkt. A is het met de door de werkgever gestelde klachten over zijn functioneren nooit eens geweest: er hebben zich slechts enkele incidenten voorgedaan. De klachten zijn inhoudelijk niet nader onderzocht, noch is onderzocht of A alleen verantwoordelijk was voor de ontstane problemen. Toen A aangaf problemen te ervaren, kreeg hij geen enkele steun maar in plaats daarvan werd hem te verstaan gegeven dat men van hem af wilde. Er is hem ook geen verbetertraject aangeboden. De werkgever voerde de druk op A steeds meer op waardoor hij, min of meer met het mes op de keel, heeft ingestemd met een outplacementtraject en het tijdelijk tegen een veel lager loon aanblijven in een lagere functie. Daarmee is sprake van een gedwongen herplaatsing. Het behoud van werk is voor A van groot belang nu hij vanwege schulden in de schuldsanering zit. Indien A had geweten wat de consequentie was van het instemmen met het Pagina 2 van 5
vervullen van de functie van onderwijsassistent voor de duur van 1 jaar had hij daar nooit mee ingestemd. Dat de werkgever thans stelt dat dit geen tijdelijke maar een structurele oplossing was, betwist A. In alle gesprekken hierover is uitgegaan van een tijdelijke oplossing. Dat destijds niet op schrift is gesteld dat het een tijdelijke functiewijziging betrof is achteraf te betreuren. Overigens is het niet geloofwaardig dat A met een blijvende functiewijziging zou instemmen terwijl zijn inkomen met ca 1.400 per maand verminderde. Vanwege de gemaakte afspraken heeft A destijds geen beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep tegen de beslissing om hem te herplaatsen. Ten onrechte verwijt de werkgever A dat het hem niet is gelukt via het outplacementtraject een andere baan te vinden. Daarbij wordt geen rekening gehouden met feit dat A in economisch slechte tijden op 56-jarige leeftijd geen baan kan vinden. De insteek van de werkgever is uitsluitend gericht op beëindiging van het dienstverband zonder uitkering, terwijl andere mogelijkheden, zoals overplaatsing naar een andere school, niet benut zijn, aldus A. Standpunt werkgever De werkgever voert primair aan dat geen sprake is van een geschil over de toepassing van artikel H- 60 CAO BVE omdat zowel de functie als het salaris van A is gewijzigd na diens uitdrukkelijke instemming. Partijen hebben de afspraken ten aanzien van de wijziging van de functie en het salaris vastgelegd in een arbeidsovereenkomst d.d. 8 september 2011. Deze arbeidsovereenkomst is door A ondertekend. Ook de kantonrechter Haarlem heeft in zijn vonnis van 23 juli 2012 vastgesteld dat A met de functiewijziging heeft ingestemd. Subsidiair voert de werkgever aan dat het verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat A met het indienen van het verzoek de wettelijke beroepstermijn van 6 weken als genoemd in artikel N-3 CAO BVE tracht te omzeilen. A had destijds binnen 6 weken beroep kunnen instellen tegen het besluit van 19 juli 2011 om hem te benoemen in de functie van onderwijsassistent. Inhoudelijk stelt de werkgever dat hij al sinds 1999 klachten van deelnemers ontvangt over de wijze van functioneren van A. Sinds 2007 hebben deze klachten ernstige vormen aangenomen. A weigerde aanvankelijk hierover in gesprek te gaan terwijl een gesprek juist in zijn belang was omdat de klachten betrekking hadden op zijn houding, gedrag en functioneren. A functioneerde tot aan de functiewijziging structureel niet zoals van hem verwacht mocht worden en evenmin volgde hij redelijke instructies op. De werkgever sluit daarom een terugkeer in de functie van docent uit. De werkgever betwist dat de functiewijziging tijdelijk zou zijn. Het betrof een structurele oplossing waarbij het (gecontinueerde) outplacementtraject A een reële mogelijkheid bood om een andere passende functie te vinden buiten het D. Ter compensatie van de teruggang in salaris en mede gelet op het gegeven dat A in de schuldsanering zat, is hem financiële compensatie geboden zodat hij gedurende de periode van outplacement feitelijk het salarisniveau zou behouden alsof hij nog steeds docent was. Het enige tijdelijke aan de oplossing betrof derhalve de tijdelijke toelage gedurende de periode 1 september 2011 tot 1 september 2012 bovenop het loon van onderwijsassistent tot het docentloon. De werkzaamheden als onderwijsassistent konden ook redelijkerwijs aan hem worden opgedragen, mede gelet op het feit dat hij de desbetreffende werkzaamheden reeds uitoefende tijdens zijn reintegratie ten tijde van zijn arbeidsongeschiktheid. Als de functiewijziging zonder instemming van A was gebeurd, dan nog had de werkgever de functie mogen wijzigen op grond van artikel H-60 CAO BVE. Desgevraagd verklaart de werkgever ter zitting A niet te willen ontslaan. Hij functioneert immers goed in de functie van onderwijsassistent, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Pagina 3 van 5
De instelling is aangesloten bij deze Commissie. Het geschil dient volgens het bepaalde in artikel N-6 van de CAO BVE betrekking te hebben op een geschil welke tussen werkgever en werknemer betreffende de toepassing van de CAO BVE mocht ontstaan. Dienaangaande overweegt de Commissie als volgt. De werkgever beroept zich primair op niet-ontvankelijkheid van het beroep omdat A zelf heeft ingestemd met de functiewijziging en er aldus geen sprake is van toepassing van artikel H-60 CAO BVE. De werkgever heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd geantwoord dat geen toestemming wordt gegeven om - voor het geval de Commissie van oordeel is dat geen sprake is van toepassing van artikel H-60 CAO BVE - een oordeel te geven op grond van artikel N-7 CAO BVE. Artikel H-60 luidt als volgt: In geval van herplaatsing in een functie met een lager salaris ten gevolge van disfunctioneren wordt de herplaatste werknemer in de nieuwe functie ingeschaald alsof er sprake is van eerste indiensttreding. Het is de Commissie gebleken dat de strekking van het voorleggen van het geschil aan de Commissie is om het door de werkgever genomen besluit tot functiewijziging ongedaan te maken en te bewerkstelligen dat A weder tewerkgesteld wordt in de functie van docent. Vaststaat dat de werkgever A bij brief van 29 juli 2011 het besluit heeft medegedeeld om hem op grond van disfunctioneren als bedoeld in artikel H-60 CAO BVE te herplaatsen in de functie van onderwijsassistent. Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over deze functie wijziging. Immers, uit de getekende akte van benoeming als onderwijsassistent van 8 september 2011 blijkt dat A heeft ingestemd met de wijziging van functie tot onderwijsassistent. De Commissie is niet gebleken dat sprake is van een tijdelijke oplossing voor de duur van 1 jaar. A heeft dit niet aannemelijk kunnen maken noch wordt dit standpunt gestaafd door onderliggende correspondentie. In de brief d.d. 8 september 2011, die blijkens de akte van benoeming onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, wordt expliciet gesteld dat A gedurende maximaal 1 jaar een toelage ontvangt ter hoogte van het verschil in maandinkomen dat hij ontvangt op basis van de nieuwe inschaling en het bedrag aan salaris dat hij voor 1 september 2011 ontving. Dit is de enige overeenkomst met een beperkte tijdsduur. Voor het overige is de Commissie ook niet gebleken dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van A en/of misleiding door de werkgever. A werd ten tijde van de onderhandeling en de ondertekening van de arbeidsovereenkomst reeds bijgestaan door zijn gemachtigde en de overeenkomst is het resultaat van een lang onderhandelingsproces. Daarenboven heeft A ter zitting verklaard de arbeidsovereenkomst d.d. 8 september 2011 op advies van zijn gemachtigde te hebben getekend. Aldus is er sprake van een overeenkomst tussen partijen en niet van een (eenzijdige) gedwongen herplaatsing als bedoeld in artikel H-60 CAO BVE. Dientengevolge is de Commissie van oordeel dat er geen sprake is van een geschil betreffende de toepassing van de CAO BVE als bedoeld in artikel N-6. Nu partijen het geschil niet met beider goedvinden aan de Commissie hebben voorgelegd als bedoeld in artikel N-7 CAO BVE, zal de Commissie het verzoek van A niet-ontvankelijk verklaren waardoor de Commissie niet toekomt aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het geschil. Ten slotte wenst de Commissie niet onopgemerkt te laten dat de door de werkgever aangehaalde wettelijke beroepstermijn als genoemd in artikel 4.1.5 WEB en artikel N-3 CAO BVE niet van toepassing is op de procedure als bedoeld in de artikelen N-6 en N-7 CAO BVE. Ook het gegeven dat Pagina 4 van 5
een geschil mogelijk voorgelegd had kunnen worden aan een Commissie van Beroep en/of de civiele rechter staat niet aan indiening van een geschil bij de Commissie in de weg. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie A niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Aldus gedaan te Utrecht op 25 oktober 2012 door mr. P.E.M. Messer-Dinnissen, voorzitter, L. Murray en mr. G.J. Wubs-Postma, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. mr. P.E.M. Messer-Dinnissen voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris Pagina 5 van 5