107547 - Verzoek voorlopige voorziening tot schorsing van een schorsing als ordemaatregel afgewezen omdat het gedrag van de werknemer heeft geleid tot onrust bij studenten en hij niet open stond voor overleg om meer onrust in de toekomst te voorkomen. in het geding tussen: UITSPRAAK IN VOORLOPIGE VOORZIENING de heer A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. J.A. Keijser en het College van Bestuur van D, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. J. Visser 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 25 januari 2017, diezelfde dag binnengekomen, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderwijsmanager van 21 december 2016 om hem bij wijze van ordemaatregel voor ten hoogste drie maanden te schorsen, alsmede tegen de beslissing van het College van Bestuur van 20 januari 2017 om de schorsing te bestendigen. Dit beroep is bij de Commissie geregistreerd onder zaaknummer 107546. In het beroepschrift heeft A tevens aan de Voorzitter van de Commissie verzocht de volgende voorlopige voorzieningen te treffen: - te bepalen dat de werkgever A weer toelaat tot de gebouwen van D alsmede tot de voor hem gebruikelijke werkzaamheden; - te bepalen dat de werkgever A in de gelegenheid stelt onbelemmerd zijn scholing te hervatten en te vervolgen. De werkgever heeft tegen het verzoek om een voorlopige voorziening op 10 februari 2017 een verweerschrift ingediend, aangevuld op 13 februari 2017. De mondelinge behandeling van het verzoek vond plaats op 15 februari 2017 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens de werkgever verschenen mevrouw G, teamleider opleiding Communicatie, de heer H, interim-clustermanager, de heer J, interim-directeur domein Creative Business, mevrouw. K, jurist arbeidsrecht, en mevrouw L, beleidsmedewerker HRM. Zij werden bijgestaan door de gemachtigde. 2. DE FEITEN Voor zover relevant voor de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, gaat de Voorzitter uit van de volgende feiten. 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 1 van 6
A, geboren mei 1965, is sinds 15 augustus 2009 werkzaam bij D in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 0,8 fte. A was laatstelijk werkzaam als docent bij de opleiding Communicatie en Crossmediale Communicatie binnen het domein Creative Business. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao. Naast zijn dienstverband met de werkgever heeft A een eigen bedrijf in communicatie en grafisch ontwerp. Op 5 juli 2016 heeft A een functioneringsgesprek gevoerd met de teamleider. Op 19 december 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen A, de teamleider en de clustermanager. In dit gesprek is A meegedeeld dat de werkgever wenste over te gaan tot beëindiging van de arbeidsrelatie. Aansluitend aan het gesprek diende A een les te verzorgen. Tijdens deze les heeft A bij de studenten melding gemaakt van het ontslagvoornemen van de werkgever. Eveneens op 19 december 2016, aan het eind van de middag, heeft de teamleider A er per e- mail op aangesproken dat hij de studenten op de hoogte heeft gesteld van het ontslagvoornemen van de werkgever. Verder heeft de teamleider in het e-mailbericht aangegeven dat zij in de ochtend van 21 december 2016 telefonisch contact met A wilde hebben. In reactie hierop heeft A de teamleider per e-mail bericht dat hij geen prijs stelde op een telefonisch contact, maar de voorkeur gaf aan schriftelijk contact. Op 21 december 2016 heeft de teamleider getracht om telefonisch contact met A te krijgen. Dit contact is niet tot stand gekomen, waarop de teamleider de voicemail van A heeft ingesproken. A heeft in reactie daarop per e-mail aangegeven dat hij bij zijn eerder meegedeelde standpunt bleef. Bij brief van 21 december 2016 heeft de werkgever A meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang voor ten hoogste drie maanden werd geschorst, op grond van artikel P-1 lid 4 cao. Op 6 januari 2017 heeft A schriftelijk verweer gevoerd tegen de schorsing. Op 12 januari 2017 heeft A een bericht geplaatst op LinkedIn waarin hij refereerde aan het ontslagvoornemen van de werkgever. Bij brief van 20 januari 2017 heeft de werkgever de schorsing van A bestendigd. Op 23 januari is A aanwezig geweest bij een zogeheten hackathon, een bijeenkomst waarbij vierdejaarsstudenten van in groepen werken aan vraagstukken van externe opdrachtgevers, waarvan het eigen bedrijf van A er een was. Op 10 februari 2017 heeft de werkgever bij de rechtbank Den Haag, sector kanton, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met A ingediend. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat het schorsingsbesluit van 21 december 2016 onbevoegd is genomen. Uit niets blijkt dat de onderwijsmanager bevoegd was om dit besluit te nemen. Bestendiging van een onrechtmatig genomen besluit is rechtens niet mogelijk. A was op 19 december 2016 verrast en overdonderd door het voornemen van de werkgever om de arbeidsrelatie te beëindigen. A werkt namelijk met veel plezier en toewijding; hij heeft ook altijd goede beoordelingen gehad. Van een verbetertraject is nooit sprake geweest. In de les die A na het gesprek moest verzorgen, heeft hij inderdaad melding gemaakt van zijn ontslagaanzegging. Dit is achteraf bezien niet verstandig geweest, maar valt hem niet (zwaar) 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 2 van 6
aan te rekenen. Ten eerste omdat hij nog te zeer ontdaan was, en ten tweede omdat het ontslag gevolgen zou (kunnen) hebben voor zijn werkafspraken met de studenten. A heeft de studenten zeker geen verwijten gemaakt. Hij heeft hen evenmin verteld dat hij per direct of op staande voet ontslagen was. Na deze les heeft A geen contact gezocht met studenten of collega s over de ontslagaanzegging. Dat A telefonisch contact met de teamleider heeft geweigerd, is achteraf niet verstandig geweest, maar ook dat kan worden verklaard vanuit de emotie. De door de werkgever gestelde commotie kan niet zo groot zijn geweest dat die alleen kon worden bezworen door A te schorsen. Uit het bestendigingsbesluit blijkt bovendien dat de gestelde onrust van zeer korte duur was. Voor zover de werkgever de schorsing heeft willen aanwenden om (nader) onderzoek te doen, was de afwezigheid van A geen vereiste. Schorsing van A is derhalve niet noodzakelijk en ook niet in het belang van de studenten. De duur en de omvang van de schorsing zijn disproportioneel. De opmerking die A in januari 2017 op LinkedIn heeft geplaatst was alleen gericht aan de betreffende ex-collega en was alleen leesbaar voor degenen die met deze persoon een connectie hadden. Bij de hackathon was A aanwezig namens zijn eigen bedrijf, niet als docent. De organisatie van het evenement heeft A hiervoor uitgenodigd. Was A niet gekomen, dan waren de studenten daarvan de dupe geweest. De werkgever stelt dat, als er al sprake is van een bevoegdheidsgebrek bij het schorsingsbesluit, dit hersteld is in het bestendigingsbesluit, dat door het College van Bestuur is genomen. Voorts stelt de cao niet de mogelijkheid van beroep open tegen een bestendigingsbesluit. Voor zover het beroep-/verzoekschrift zich tevens richt tegen het bestendigingsbesluit van 20 januari 2017, moet dit leiden tot niet-ontvankelijkheid dan wel onbevoegdheid. De werkgever heeft de afgelopen jaren voortdurend klachten van studenten en docenten over A ontvangen. Er is veelvuldig met A gesproken over zijn houding, gedrag en functioneren en hij is ruimschoots in de gelegenheid gesteld om een en ander te verbeteren. A heeft echter geen verbetering laten zien. Vast staat dat A na het gesprek op 19 december 2016 aan de studenten mededelingen heeft gedaan over zijn ontslagaanzegging. Uit de diverse overgelegde verklaringen blijkt dat A de studenten wel degelijk verwijten heeft gemaakt. Ook heeft hij gezegd dat hij per direct of op staande voet ontslagen was. A heeft vervolgens telefonisch contact met zijn teamleider geweigerd. De teamleider kon de gebeurtenissen op 19 december 2016 daarom niet met A bespreken en zich er evenmin van vergewissen of A zich in het vervolg van het doen van dergelijke mededelingen zou onthouden. In januari 2017 heeft A op de netwerksite LinkedIn een opmerking gemaakt over zijn ontslagaanzegging. Deze opmerking was gericht aan een voormalige collega, maar was ook leesbaar voor anderen. Verder is het kwalijk dat A aanwezig was bij de hackathon. Hij was hier weliswaar namens zijn eigen bedrijf, maar het was hem bekend dat hij tijdens de schorsing op een enkele wijze werkinhoudelijke contacten mocht hebben met medewerkers en studenten. Daarom had hij niet op de uitnodiging van de organisatie behoren in te gaan. Uit de diverse verklaringen blijkt dat de uitlatingen van A voor veel onrust en onveilige gevoelens hebben gezorgd bij studenten en docenten. Om verdere gevoelens van onrust en 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 3 van 6
onveiligheid te voorkomen, is A geschorst. Ook nadat de schorsing was opgelegd, hebben de werkgever overigens nog diverse klachten en meldingen van onrust bereikt. 4. OVERWEGINGEN VAN DE VOORZITTER De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Artikel S-2 lid 4 cao bepaalt dat in een bij de Commissie aanhangig beroep waarin het belang van een partij een onverwijlde voorziening bij voorraad vordert, die partij bij een met redenen omkleed verzoekschrift, in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak, aan de Voorzitter van de Commissie een voorlopige voorziening kan vragen. De instelling is aangesloten bij deze Commissie en A heeft bij de Commissie beroep ingesteld. Aldus is de Voorzitter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening en is het verzoek ontvankelijk. Het verzoek om een voorlopige voorziening De door A verzochte voorziening is naar het oordeel van de Voorzitter in beginsel slechts dan voor toewijzing vatbaar, indien A een spoedeisend belang heeft, indien met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie het beroep van A in de hoofdzaak gegrond zal verklaren en indien, na afweging van de belangen van werkgever en werknemer, een voorziening bij voorraad geïndiceerd is. Dienaangaande overweegt de Voorzitter als volgt. A is sinds 21 december 2016 uit zijn taken ontheven zonder dat hem andere passende taken zijn opgedragen en zonder dat hij op een andere wijze binnen de organisatie is ingezet. Op deze wijze is hij feitelijk buiten de organisatie geplaatst. Naarmate deze situatie langer duurt, zal terugkeer moeilijker worden. Een uitspraak van de Commissie in de hoofdzaak wordt niet op heel korte termijn verwacht. Hierdoor heeft A in dezen een voldoende spoedeisend belang. Artikel P-1 lid 4 cao geeft de werkgever de bevoegdheid om de werknemer te schorsen indien het belang van de werkgever dit vereist. Deze bevoegdheid is door de cao niet nader geclausuleerd, zodat de werkgever hierin een grote mate van beleids- en beslissingsvrijheid toekomt. Dit brengt met zich mee dat de Commissie alsook de Voorzitter in de onderhavige procedure zich terughoudend opstelt bij de beoordeling van een dergelijke beslissing. De cao kent, vergeleken met andere onderwijssectoren, een afwijkende redactie met betrekking tot de procedure die geldt bij het opleggen van een schorsing als ordemaatregel of het opleggen van een disciplinaire maatregel (artikelen P-1 tot en met P-4 cao ). De route is niet, zoals in de andere cao s, voornemen-verweer-besluit, maar besluit-verweerbestendiging besluit. Naar het oordeel van de Voorzitter volgt uit de artikelen P-1 tot en met P-4 cao, in samenhang gelezen, dat (alleen) het bestendigingsbesluit het besluit is waartegen beroep kan worden ingesteld. De laatste volzin van artikel P-2 lid 3 cao koppelt het beroepsrecht van 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 4 van 6
de werknemer ook nadrukkelijk aan het bestendigingsbesluit. In de onderhavige kwestie dient daarom het schorsingsbesluit van 21 december 2016 gezien te worden als een voorgenomen beslissing waartegen geen beroep open staat. Voor zover die beslissing onbevoegd is genomen, is dat gebrek gerepareerd in het voor beroep vatbare bestendigingsbesluit van 20 januari 2017. Daarvan staat immers vast dat het is genomen door het daartoe bevoegde orgaan. De door de cao voorgeschreven procedure is zodoende correct doorlopen, zodat de Voorzitter het niet waarschijnlijk acht dat de Commissie het beroep in de hoofdzaak om formele redenen gegrond zal verklaren. Meer inhoudelijk overweegt de Voorzitter dat een werkgever die met een werknemer het gesprek aangaat over een voorgenomen ontslag, daarbij bepaalde eisen van zorgvuldigheid in acht dient te nemen, ook ten aanzien van de gang van zaken na het gesprek (bijvoorbeeld ten aanzien van werkafspraken of de wijze van communiceren). Vast staat dat de werkgever niet vooraf aan A kenbaar heeft gemaakt dat het gesprek van 19 december 2016 (ook) zou gaan over het voornemen van de werkgever om de arbeidsrelatie met A te beëindigen. Verder vond dit gesprek plaats kort voordat de lessen weer begonnen. Van de werkgever had hierin meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht. Weliswaar is het niet verstandig geweest dat A in de bewuste les heeft gerefereerd aan de ontslagaanzegging en eventuele gevolgen daarvan voor de studenten, maar onder de geschetste omstandigheden voert het te ver om dat volledig op het conto van A te schrijven. Daar staat tegenover dat de teamleider A nog voor het nemen van de schorsingsbeslissing heeft aangegeven telefonisch contact met hem te willen hebben om onder andere de gang van zaken op 19 december 2016 te bespreken. Dit valt aan te merken als een dienstopdracht; het stond A dan ook niet vrij om daar (tot twee keer toe) afwijzend op te reageren. A heeft met deze handelwijze het risico genomen dat de werkgever, nu A klaarblijkelijk niet openstond voor het door de teamleider gewenste overleg, eenzijdig maatregelen zou nemen. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de gedragingen van A hebben geleid tot onrust onder studenten en medewerkers van de hogeschool. Het is niet onbegrijpelijk dat de werkgever de aanwezigheid van A in afwachting van diens ontslag een te groot risico vond in het belang van de school, in reactie op de weigering van A om telefonisch in contact te treden met de teamleider. Daardoor was het niet mogelijk om in rechtstreekse communicatie vast te stellen waarop de onrust die bij de studenten was ontstaan, was gebaseerd. Evenmin was het mogelijk om in overleg met A werkafspraken te maken over hoe een en ander in de toekomst te voorkomen. Dat, zoals A heeft aangevoerd, de werkgever andere middelen ten dienste stonden om A tot de orde te roepen, laat onverlet dat de keuze van de werkgever om over te gaan tot het opleggen van een schorsing als ordemaatregel, onder de geschetste omstandigheden in reactie op de opstelling van A is te begrijpen. Na weging van de wederzijdse belangen acht de Voorzitter het niet onredelijk dat de werkgever heeft besloten om A bij wijze van ordemaatregel voor ten hoogste drie maanden te schorsen. Derhalve ziet de Voorzitter onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de Commissie het beroep van A in de hoofdzaak gegrond zal verklaren. De Voorzitter ziet daarom, mede in het licht van de inmiddels in gang gezette ontbindingsprocedure, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 5 van 6
5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen wijst de Voorzitter het verzoek om een voorlopige voorziening af. Vastgesteld te Utrecht op 21 februari 2017 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris 107547 / uitspraak d.d. 21 februari 2017 pagina 6 van 6