Nieuwsbrief November 2015 Update Wet Werk en Zekerheid: de eerste uitspraken In onze nieuwsbrieven van december 2014 en juli 2015 hebben wij bij u de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) onder de aandacht gebracht. Inmiddels zijn de eerste uitspraken een feit! Een mooi moment om te bezien hoe de WWZ in de praktijk door rechters wordt toegepast. Hoe soepel of streng wordt de aanzegplicht gehanteerd? Is dossieropbouw inderdaad nóg belangrijker geworden? Is het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verleden tijd? En hoe zit het nu met de billijke vergoeding? Wanneer wordt die toegekend en hoe wordt die berekend? In deze nieuwsbrief gaan wij kort op deze onderwerpen in. Aanzegplicht Met ingang van 1 januari 2015 geldt de zogenaamde aanzegplicht. Dit houdt in dat de werkgever uiterlijk 1 maand voor de einddatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van 6 maanden of langer) de werknemer schriftelijk moet laten weten of de overeenkomst voortgezet wordt en zo ja, onder welke voorwaarden. De werknemer moet deze schriftelijke mededeling uiterlijk één maand voor de einddatum hebben ontvangen. Uit de rechtspraak van de afgelopen maanden blijkt het volgende: Een rechter was zo modern, te oordelen dat de aanzegging ook per Whatsapp mocht plaatsvinden; hier was wel door de Werknemer erkend dat dit bericht ontvangen was; De aanzegging mag niet mondeling plaatsvinden, ook niet als door de werknemer erkend wordt dat deze mondeling plaats gevonden heeft en dat de werkgever de werknemer dus reeds (mondeling) te kennen heeft gegeven of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden; Ter zake de aanzegplicht geldt de ontvangsttheorie. Kort gezegd betekent dit dat de aanzegging de werknemer moeten hebben bereikt, wil de werkgever succesvol kunnen beargumenteren aan de aanzegplicht te hebben voldaan. De werkgever moet zo nodig aantonen dat de werknemer de schriftelijke aanzegging heeft ontvangen. Slaagt de werkgever hier niet in, dan zal de rechter ervan uitgaan dat de aanzegging niet (tijdig) heeft plaatsgevonden. Tip! Om (bewijs)problemen te voorkomen, raden wij aan de aanzegging al in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te nemen. Dat kan door op te nemen dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden voortgezet na de einddatum. Dit staat er niet aan in de weg dat de werkgever de arbeidsovereenkomst tóch verlengt. Om in dat geval discussies te voorkomen over de vraag of wel of niet aan de aanzegplicht is voldaan, raden wij aan ervoor zorg te dragen dat de aanzegging waarbij de arbeidsovereenkomst tóch wordt verlengd, de werknemer uiterlijk een maand voor de einddatum bereikt. Ook kan de aanzegging persoonlijk aan de werknemer worden overhandigd waarbij de werknemer voor ontvangst tekent. Een andere optie is om de aanzegging per aangetekende brief, koerier en/of e- mail aan de werknemer te versturen.
Concurrentiebeding Een concurrentiebeding is niet meer toegestaan in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever schriftelijk bij het beding zijn zwaarwegende bedrijfsbelangen motiveert. Dat dit een strenge eis is, blijkt uit een recente uitspraak in kort geding van de kantonrechter Amsterdam. In het betreffende concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden was zonder nadere onderbouwing opgenomen dat de werknemer in zijn functie (direct vanaf de aanvang van het dienstverband) kennis verwerft van het door de werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever. De rechter schorste het concurrentiebeding. Hij oordeelde dat uit de wet volgt dat sprake dient te zijn van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie die per geval een afweging en motivering vergt. De werkgever had de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen in dit geval onvoldoende concreet gemaakt: het genoemde opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze waren niet nader ingevuld en onderbouwd. De werkgever had dit wel moeten doen. Datzelfde gold voor de specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die de werknemer in deze functie verwerft en die beschermd moet worden door het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding werd daarom geschorst. Tip! Denk goed na over de noodzaak van het opnemen van een concurrentiebeding in tijdelijke contracten: voor welke functies is dit werkelijk nodig, wat wilt u verbieden en wat is de onderliggende motivering? Uit die vervolgens schriftelijk, in de arbeidsovereenkomst (en niet pas daarna!), vast te leggen motivering moet concreet blijken wat precies de te beschermen bedrijfsbelangen zijn. U kunt niet volstaan met een algemeen geformuleerd beding. Helaas valt op voorhand geen garantie te geven dat een bepaalde motivering juridisch waterdicht zal zijn. De ontslaggronden In onze nieuwsbrieven van juli 2015 en september 2014 hebben wij u geïnformeerd dat in het nieuwe arbeidsrecht sprake is van een limitatief aantal ontslaggronden op grond waarvan een ontslagaanvraag dan wel een ontbindingsverzoek moet worden ingediend. Het betreft de volgende ontslaggronden: a. er zijn arbeidsplaatsen vervallen; b. de werknemer is 104 weken of langer arbeidsongeschikt; c. de werknemer valt regelmatig uit wegens ziekte of gebreken; d. de werknemer disfunctioneert; e. de werknemer heeft verwijtbaar gehandeld of nagelaten; f. er is sprake van werkweigering wegens een ernstig gewetensbezwaar; g. tussen partijen is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding; h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden. Indien sprake is van een van de onder a en b genoemde ontslaggronden, dient bij het UWV een ontslagaanvraag te worden ingediend. Doet zich een van de andere ontslaggronden voor, dan moet de werkgever een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Disfunctioneren ( de d-grond ) Voor wat betreft de onder punt d genoemde ontslaggrond disfunctioneren hebben wij u al in onze nieuwsbrief van juli jl. aanbevolen dossierbouw en de administratie van het functioneren van uw werknemers, maar ook van gemaakte opleidings- /her plaatsingkosten en inspanningen, nog meer serieus te nemen. Onder de WWZ is dit namelijk belangrijker dan ooit. Uit de rechtspraak van afgelopen maanden die ziet op disfunctioneren, blijkt dat het van groot belang is: regelmatig functioneringsgesprekken te voeren; duidelijk en tijdig kenbaar te maken op welke punten de werknemer moet verbeteren; consequenties te verbinden aan het uitblijven van verbetering; de werknemer tijd te gunnen het functioneren te verbeteren; de werknemer te faciliteren en te begeleiden; bij terugval de werknemer een nieuwe kans te bieden; dit alles en ook verder alle overige inspanningen op schrift te stellen en goed te documenteren; aannemelijk te maken dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet m.b.v. scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is. De relevantie van dit alles blijkt uit recente uitspraken van de kantonrechters Den Haag en Enschede. Deze rechters wezen een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren af omdat de werkgever de werknemer niet tijdig en voldoende van het disfunctioneren op de hoogte had gesteld. Bovendien ontbrak een correcte verslaglegging en was aan de werknemer geen tijd geboden zich te verbeteren.
De kantonrechter Maastricht wees een verzoek af omdat de werknemer waarmee diverse gesprekken waren gevoerd over het functioneren en die onder begeleiding een korte opleiding had gevolgd om op een andere afdeling te kunnen werken zelf haar verbeterplan moest opstellen en dit had nagelaten. Omdat ook de werkgever dit niet had opgepakt, was het verbeterplan nooit van de grond gekomen. Voorbeelden waarin het voor de werkgever wél goed ging, zijn onder meer te vinden in uitspraken van de kantonrechters Rotterdam en Zutphen. In deze zaken waren de werknemers volgens de rechters wel voldoende tijdig van het onvoldoende functioneren op de hoogte gesteld en was hen voldoende tijd geboden om het functioneren te verbeteren. Verstoorde arbeidsverhouding ( de g- grond ) Uit de eerste uitspraken over de situatie dat de werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend vanwege een verstoorde arbeidsverhouding de hiervoor onder punt g genoemde ontslaggrond kan worden geconcludeerd dat (voor ontbinding): sprake moet zijn van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie; er aantoonbaar gewerkt moet zijn aan een oplossing; mediation nog steeds het toverwoord is: heeft er geen mediation plaatsgevonden, dan zal niet snel ontbinding plaatsvinden; wanneer de verstoorde verhouding te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, ofwel afwijzing van het ontbindingsverzoek volgt ofwel er een billijke vergoeding wordt toegekend. In dit kader wijzen wij op twee recente uitspraken. Zo ontbond de kantonrechter Den Haag de arbeidsovereenkomst van een trambestuurder wegens een onherstelbaar gebrek aan vertrouwen en een verstoorde arbeidsrelatie. De trambestuurder had meermaals (hoge) tekorten op zijn consignatiekas. Daarnaast had hij zich meerdere keren niet aan de betreffende interne regels gehouden, was hij veelvuldig het verzuimprotocol niet nagekomen - zelfs niet na verschillende loonsancties - en had hij geweigerd vervangende werkzaamheden te doen. Bovendien hadden er tussen partijen diverse gesprekken plaatsgevonden over onbehoorlijk en intimiderend gedrag jegens reizigers en had hij een coachingstraject afgeslagen omdat dit niet zou aansluiten bij zijn leerdoelen. Dat mediation nog altijd belangrijk is, blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden. In die zaak was sprake van een organisatorische herinrichting. Dientengevolge ging de werknemer onderdeel uitmaken van een andere afdeling. Bovendien kwam hij - anders dan voorheen - in een team te werken. Aangezien de werknemer geen vertrouwen had in het hoofd van die afdeling, zijn partijen daarover met elkaar in gesprek gegaan. Eveneens hebben partijen gesproken over de werkwijze van de werknemer en de gewenste verbetering daarvan. Uiteindelijk is tussen partijen een diepgaand verschil van inzicht ontstaan over de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden diende uit te voeren. Ter verbetering van de onderlinge verstandhouding heeft de werknemer verschillende keren voorgesteld mediation te starten. De werkgever heeft dit keer op keer geweigerd om vervolgens een ontbindingsverzoek in te dienen, onder meer op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De rechter oordeelde dat wanneer de werkgever van mening is dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer kon worden gevergd, het in de rede had gelegen middels mediation met de werknemer in gesprek te gaan. Onder meer omdat de werkgever dat had nagelaten, werd het ontbindingsverzoek afgewezen. Verwijtbaar handelen en nalaten aan de zijde van de werknemer ( de e-grond ) Uit de rechtspraak van afgelopen maanden blijkt dat geen sprake hoeft te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wil de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan. Zo oordeelde de rechter in Zaanstad dat een werknemer die zich ondanks verschillende gesprekken daarover met zijn werkgever gedurende langere tijd ontoelaatbaar, bot en onbeschoft had gedragen door te schreeuwen, te schelden, denigrerende opmerkingen tegen collega s te maken en vaak in woedeaanvallen uit te barsten, verwijtbaar had gehandeld. Echter, omdat onvoldoende was gebleken dat de werknemer welbewust uit was op grensoverschrijdend gedrag of op het frustreren van het werkproces en een slechte verhouding met zijn collega s, was geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. En de kantonrechter in Rotterdam was van mening dat een kinderleidster die op een zomerse dag vergeten was een 2-jarig kindje uit een auto te halen en daar pas na 1,5 uur achter kwam verwijtbaar had gehandeld. Omdat geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid werd de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.
Het handelen van een werknemer van de Primera daarentegen, die o.a. geld, krasloten, Lotto-, ToTo- en LuckyDay-formulieren en PostNL PaySafe kaarten had weggenomen en die daarom op staande voet was ontslagen, werd door de rechter in Groningen gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Om die reden werd de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder dat de transitievergoeding werd toegekend. Billijke vergoeding Wanneer een dienstverband tenminste 24 maanden heeft geduurd en wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever, is aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd. Naast de transitievergoeding kan de rechter een billijke vergoeding toekennen, maar enkel bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Uit de wet blijkt niet wanneer hiervan sprake is (dat is aan de rechter om te beoordelen) en ook niet hoe hoog de billijke vergoeding (maximaal) is of hoe deze moet worden berekend. Wel weten we dat de wetgever meende dat de hoogte van de billijke vergoeding in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hierbij gaat het niet om de (financiële) gevolgen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft. Inmiddels is de eerste rechtspraak over de (berekening van de) billijke vergoeding verschenen. De kantonrechter in Den Bosch heeft recent in twee zaken de werkgever veroordeeld tot betaling van de billijke vergoeding. Hoe hoog is de billijke vergoeding? Een van beide zaken zag op een werknemer die in een lege vennootschap was geplaatst. De werknemer had tweeëneenhalf jaar geen salaris had ontvangen, ook niet nadat de rechter in kort geding had bepaald dat de werkgever hem salaris verschuldigd was. De werknemer vroeg zelf ontbinding aan en de kantonrechter oordeelde dat de werkgever haar verplichtingen had verwaarloosd en de werknemer in een onhoudbare situatie had gebracht. Hierdoor had de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld. De kantonrechter volgde dit en stelde de billijke vergoeding op hetzelfde bedrag als de transitievergoeding. De werkgever was dan ook tweemaal het bedrag van de transitievergoeding verschuldigd, waarmee in totaal ruim EUR 30.000,-- bruto aan de werknemer moest worden betaald. De andere zaak betrof een werkgever die de arbeidsovereenkomst vanwege de ziekte van de werknemer wilde beëindigen. Ook trok hij de ziekte van de werknemer in twijfel. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever een bedrijfsarts had moeten inschakelen. Daarnaast werd de werkgever een ernstig verwijt gemaakt van het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter kende een billijke vergoeding toe van EUR 2.000,-- bruto. Nu de transitievergoeding neerkwam op ruim EUR 1.700,-- bruto, kwamen beide vergoedingen vrijwel overeen. Billijke vergoeding in één geval EUR 50.000,- bruto! Ook de kantonrechter te Dordrecht heeft recent een billijke vergoeding toegekend. In deze zaak was een 63-jarige werknemer door de werkgever onbehoorlijk behandeld. De werkgever had zich jegens haar schuldig gemaakt aan onacceptabel taalgebruik, vloeken, schelden, tieren en had zelfs geroepen ik treiter jou er wel uit. Ook had de werkgever dossiers voor haar voeten gegooid en het advies van de bedrijfsarts om een mediator in te schakelen genegeerd. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer, naast de transitievergoeding van ruim EUR 16.000,-- bruto, recht had op een billijke vergoeding. Opvallend is dat de kantonrechter bij de berekening van de billijke vergoeding anders dan de bedoeling van de wetgever en de rechter in Den Bosch hierbij rekening heeft gehouden met het loon en de pensioengelden die de werknemer door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst misloopt. De kantonrechter achtte het niet aannemelijk dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer op haar leeftijd nog een andere baan zou vinden en kende een billijke vergoeding van EUR 50.000,-- toe.
Nu het in deze zaak een extreme situatie betrof, valt heel goed in te denken dat de rechter daar sterk rekening mee heeft willen houden en dat hij daarom op deze wijze heeft geoordeeld en zo n hoge vergoeding heeft toegekend. Of deze uitspraak de norm gaat worden, is afwachten, maar lijkt ons bepaald niet aannemelijk. Of er een zekere lijn zal ontstaan in de berekening van de billijke vergoeding, moeten we afwachten. Geen recht op de transitievergoeding Een werknemer heeft geen recht op de transitievergoeding als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. In de navolgende situaties, afkomstig uit recente rechtspraak, was hiervan sprake: de werknemer heeft bij diens sollicitatie onjuiste informatie opgegeven, onjuiste gegevens vermeld op het CV en onjuiste mededelingen gedaan over het vertrek bij de vorige werkgever een werknemer van Primera heeft geld, krasloten, Lotto-, ToTo- en LuckyDay-formulieren en PostNL PaySafe kaarten weggenomen; de werkneemster heeft onterecht beschuldigingen geuit omtrent seksueel intimiderend gedrag van haar werkgever en daarover met (ex)-collega s gesproken; ondanks verschillende waarschuwingen is de werknemer meermaals en zonder gegronde niet op het werk verschijnen waardoor de bedrijfsvoering werd belemmerd; de werknemer kwam de re-integratieverplichtingen niet na terwijl uit de oordelen van de bedrijfsarts en het UWV bleek dat van enige belemmering daartoe geen sprake was. Tot slot Dit overzicht betreft slechts een selectie uit de eerste rechtspraak die de afgelopen maanden is verschenen. Omdat de WWZ nog erg nieuw is en er nog niet veel rechtspraak is, valt hieruit nog niet goed af te leiden wat de lijn in de jurisprudentie is. Het zal nog geruime tijd duren voordat daarover echt iets valt te zeggen. Gelet hierop en op de ingrijpende inhoudelijke en technische wijzigingen die de WWZ in de systematiek van het arbeidsrecht brengt, zoals bijvoorbeeld ook de mogelijkheid om tegen een uitspraak hoger beroep en cassatie in te stellen, adviseren wij u om, wanneer u met deze nieuwe wetgeving te maken krijgt, vooraf contact met ons op te nemen op telefoonnummer: 088-3196000 of per e- mail: c.brederije@valegis.com, n.niewold@valegis.com of d.vandeventer@valegis.com Met vriendelijke groet, Het arbeidsrechtteam van Valegis Advocaten Bezoekadres: Postadres: Daendelsstraat 57 Postbus 24048 2595 XT Den Haag 2490 AA Den Haag Tel. +31 (0)88 319 60 00 Fax +31 (0)88 319 60 01